孟勤国 肖楚钢:土地征收法律制度的重点问题与立法建议

选择字号:   本文共阅读 939 次 更新时间:2019-05-05 22:24

进入专题: 土地征收   土地管理法  

孟勤国 (进入专栏)   肖楚钢  


摘   要:我国土地征收纠纷呈现脱离法律轨道的失控趋向,其根源在立法层面。以《土地管理法》等法律、法规和部门规章有关规定形成的现行土地征收法律制度,价值取向存在严重缺陷,具体制度和规则大量缺失,必须予以脱胎换骨的改革。土地征收法律制度的改革重点和立法应包括:改变利益失衡和违法成本过低的现状,确立利益平衡和违法成本与违法收益相称的价值取向;改变公共利益过于宽泛的现状,在最严格、最狭小的意义上重新定义公共利益,大大缩小土地征收的范围;改变土地征收补偿标准与土地产出能力挂钩的现状,依据土地建设用途价值合理确定土地补偿费标准,以征地时的人均消费支出乘以一定年限作为安置补助费的基本标准;改变以土地储备为代表的征而不用包括早征迟用、多征少用等现状,将“即征即用”作为与公共利益并列的土地征收基本原则,建立相应的具体制度和规则;改变土地征收程序软弱无力的现状,着重解决被征地农民知情权的保障程序、公共利益的听证程序、违反程序的追责机制的问题,确立以土地征收“程序错一切都错”为首要原则;改变土地征收违法行为法律责任过轻的局面,落实政府违法征地的法律责任,确立被征地农民弄虚作假和违法维权的法律责任。


土地征收是指政府基于公共利益目的以一定的补偿强制将农民集体所有的土地转为国家所有。目前,我国土地征收纠纷直接或间接影响着农村社会稳定和经济发展,形势非常严峻。土地征收纠纷形成原因复杂,理论与实务的注意力多集中于执法层面 ,但平度征地矛盾的激化、晋宁征地纠纷的升级、国家信访征地数量的激增等,显示土地征收纠纷的关键问题在于立法层面。我国现行土地征收法律制度的价值取向和具体规则存在着重大缺陷,如果不予以深入研究和矫正,我国土地征收纠纷的现状不可能根本扭转。国家立法机关应当高度重视现行土地征收制度的合理性问题,及时修改相关法律规则,从根本上遏制土地征收纠纷。


一、土地征收的价值取向


价值取向是立法的首要问题,不同的价值取向形成不同的法律制度和规则,导致不同的法律后果,决定法律制度和规则的优劣 ,法学研究因而总是高度重视立法的价值取向问题。立法的价值取向是国家对立法目的或社会效果的追求,涵括价值目标冲突的最终选择,决定和贯穿法律制度和规则。现行土地征收制度的价值取向存在两大缺陷:一是土地征收制度的利益失衡,二是土地征收行为的违法成本过低。


土地征收制度的利益失衡首先表现在土地征收经济利益失衡。《土地管理法》第 47 条确立了以土地年均产值的倍数作为土地征收的基本对价,土地征收后因用途改变产生的增值基本上与农民无关,形成土地收益中的 65%-75% 归属于政府 ,15-20% 分配给了集体,5-10% 留给失地农民的利益格局。2018 年修改的《农村土地承包法》第 40 条规定土地经营权流转合同应当涉及土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属问题,但是,土地出让金收入已成为许多地方财政的主要来源,若无根本性改革,土地征收几乎等于无偿取得集体所有的土地的局面很难整体性改变。同时,《土地管理法》《物权法》赋予了政府征收土地的权力,但欠缺对征收权力的限制。无论在实体上和程序上,约束政府征收土地的规则大多内涵模糊,责任不明,对政府征收土地缺乏刚性约束,例如,许多地方以土地收储的名义未用先征,利用时间差低价征收土地。在巨大的土地征收利益面前,缺乏刚性约束的征地权力走向滥用几乎不可避免。不少地方,以公共利益的名义征收的土地大部分用于商业开发,只有少部分用于公共事业,例如,贪官杜世成发明的“经营城市”直接造成青岛市房地产畸形化;以特事特办的借口颠倒国土资源部门“审核批准征地方案”与“发布征地公告”的顺序,甚至连征地公告也不发布。


利益失衡是引发土地征收纠纷的关键。利益失衡冲击土地物权、土地管理和农民社会保障 ,土地征收制度和规则因而呈现公权力与私权利之间的失衡。一方面,土地征收制度回避土地征收公益与土地物权之间的冲突,土地征收极易偏离征收目的,土地征收规则事实上表现为政府利益至上,公权至上和私权虚化。 另一方面,地方政府尤其是乡镇政府利用抽象权力与具体权力的边界模糊,形成各种土政策,在缺乏抽象权力对具体权力约束和限制的条件下滥用具体权力,城乡结合部和开发区内塌方式的腐败是其中的后果之一。这种状况必须改变,土地征收制度和规则应以利益平衡作为价值取向,合理地限制公权力和平衡公益与私益。利益平衡要求实现一种利益时不能以牺牲其他利益为前提,土地征收制度和规则的设计必须回归至我国利益平衡的民事立法宗旨 ,兼顾国家、农民集体、农户的利益,在征收人和被征收人之间形成公共利益和私人利益平衡的状态。


土地征收违法成本过低首先表现为政府违法征地行为极少受到应有的追究。土地征收制度和规则对征地权力缺少刚性约束,不少地方政府因而违法批地、少批多占、多征少用、早征迟用,敢于调用警力甚至通过黑恶势力强行征收土地。2004 年的宜兴事件中,当地政府出动了警力,使用推土机强行填埋将近百亩的耕地;2003 年的遵义强征事件中,新城综合发展有限公司以“汇川大道指挥部”之名,用挖掘机推平了村民房屋。一般而言,只要不出现死伤后果,几乎没有地方政府官员承担违法征地的责任,即便出现了死伤后果,大多只追究实施暴力行为的人员,一些因后果特别严重受到处理的地方官员往往最终也能复出。同时,农民集体组织和农民的违法成本也低。为了争取更多的征地补偿,不少农民在承包地上抢栽、抢种、抢建、密植、假植、坟头数虚报,土地征收制度和规则对此几乎束手无策,大多是一些批评教育、不予补偿的规定。违法成本过低导致许多征地纠纷的处理脱离法律轨道,政府往往先动用违法手段压服农民集体和农民,压服不了或导致严重后果时又迁就农民堵路闹事、打砸公共设施、围堵政府机关等。违法成本过低还引发村干部腐败,导致征地补偿款“冒、跑、滴、漏”,激发农民不满。


违法成本和违法收益必须相称,过低的违法成本不仅起不到威慑的效果,而且客观上助长违法行为的蔓延。土地征收制度既是土地管理的组成部分,也是物权制度的组成部分,既关系国家和社会的公共利益,也涉及农民集体和农民的合法权益,必须以高昂的违法成本预防和阻止土地征收违法行为。对于政府而言,依法征地是行使征地权力的高压线,不允许有丝毫的违法行为,不论动机和目的。以征地程序为例,程序出错即便没有出现实体后果也应定性为征地违法,追究地方政府和有关人员的法律责任,确保政府敬畏土地征收法律。《土地管理法修正案》(草案)第 6 条确立了国家土地督察制度的基本框架,为提升地方政府违法成本奠定了基础,但需要明确具体的操作规则。对于农民集体和农民而言,依法维权是表达征地利益诉求的底线,突破这一底线的不能予以任何的迁就和让步。以征地补偿为例,标准必须统一、透明、合理,各家各户的补偿必须公开,严禁私下补偿,防止相互猜测和攀比。全面提升土地征收的违法成本,遏制一些地方土地征收中时有所见的“公权力流氓化、私权利刁民化”,对于依法治国,维护社会稳定、公共利益和农民合法权益具有十分重要的意义。


二、土征收的公共利益


公共利益是土地征收使用频率最高的概念之一,但现行土地征收法律制度并无法律定义,只有逻辑不明的公共利益分类和范围。《物权法》第 42 条第 1 款规定公共利益是征收集体土地、单位和个人房屋以及其他不动产的先决条件,《土地管理法》第 2 条第 4 款规定国家基于公共利益征收土地。据此,公共利益是土地征收的唯一正当事由,直接决定了土地征收的合法性。但是,公共利益至今没有明确的含义。《物权法》和《土地管理法》均未对公共利益予以法律定义。《土地管理法》第 43 条含糊地规定:单位和个人建设时可以申请使用国家征收的原先属于集体所有的土地,似乎单位和个人申请使用建设用地也属于公共利益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 8 条将公共利益定义为“保障国家安全、促进国民经济和社会发展”等,列举了公共利益的 5 种情形。除了国防和外交需要外,其他 4 种情形以政府组织实施或规划作为公共利益的基本特征。


公共利益在学理上也众说纷纭,公共利益的界定涉及宪法分权。立法机关、行政机关和司法机关之间既需要相互配合 ,也需要互相限制。法国司法机关介入征收程序的机制,制约着行政机关的征收权力,共同保障征收符合公共利益。公共利益应当优先通过立法机关加以确定。我国各省高级人民法院主要关注征收行为的程序是否合法,很少出现针对征收项目是否符合公共利益加以司法认定的情形。美国对于土地征收的公共利益保障主要是通过立法控制而不是司法限制。甚至还包括公共利益是否包括商业利益之类的争论,有学者认为公共利益可以包含商业利益,“实施城市规划、发展经济等也应理解为公共利益”;还有学者认为商业利益是否属于公共利益应该进行个案判断。


公共利益有无一致的定义对于立法而言并不重要,即便在土地征收极其有限的美国,公共利益也是极易争议的问题。如美国联邦最高法院 2005 年 Kelo v. City of New London 案判决:“只要一个公共机构的征收行为能够增进经济利益,私人财产就可以被征收”。参与该案审理的奥康


纳大法官却持反对意见:“征收的幽灵笼罩在所有地产上。”该案之后,美国超过 40 个州通过修订土地征收法案或州宪法,限制政府行使土地征收权的范围,确保经济发展不能成为政府启动土地征收权的合法依据。真正重要的是选择什么样的公共利益,这决定着土地征收的范围和规模。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 8 条,公共利益是一个非常广泛的存在,因为“促进国民经济和社会发展”是覆盖任何时期、任何领域的社会目标,这一目标下没有什么不可以解释为公共利益。《土地管理法修正案》(草案)第 45 条第 1 款第 5 项的“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”“成片开发建设需要用地的”和第 45 条第 2 款的“成片开发应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准”,都可以作宽泛的解释。而且,我国的政府对于社会生活具有全方位的影响力,以政府组织实施或规划作为公共利益的基本特征 ,就意味着政府意愿几乎等同于公共利益。在如此宽泛的公共利益下,没有哪一项土地征收找不到公共利益的理由,土地征收基本上取决于政府的意愿和解释。例如,广受社会关注、惊动中央并由习近平总书记 4 年内作出 6 次重要批示指示的秦岭违建别墅案,根源就在于地方政府对文化旅游建设项目的任性解释和操作。我国土地征收相当普遍,《广西三村调查报告》的抽样数据显示,71.5% 的受访农民了解村里土地被征收的情况,18.2% 的受访农民表示自家土地遭受过征收。出了问题依赖高层批示解决不是长久之计,必须通过完善公共利益的法律制度和规则来强化对行政机关的制约。


土地征收是对农民集体土地所有权和农户土地承包经营权的剥夺,这种剥夺虽然也给予相应补偿,但毕竟是政府的强制行为,未必是农村集体和农民所愿。从尊重和保护法人和自然人财产权的宪法意义上,土地征收应该是极少发生的、迫不得已的。更重要的是,我国现有耕地的减少已接近 18 亿亩的红线 ,如果对土地征收继续予以宽松,即便有最勤勉的国家土地督察,也难以阻止以公共利益的名义违法征地用地,何况《土地管理法修正案》(草案)第 6 条仅原则性授权国家土地督察机构监查地方政府的土地利用和管理情况。在这样的制度背景下,海南海花岛之类项目极有可能以缴纳罚款和补办手续了事,因为其土地征收符合“促进经济发展”这一公共利益,其化整为零报批仅仅是程序违法。宽泛的公共利益是鼓励而不是约束土地征收,土地财政的利益动机足以推动地方政府最大限度、最大可能地进行土地征收,从而使得最严格耕地保护国策成为空话。因而,我国必须放弃宽泛的公共利益,修改《土地管理法》第 43 条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 8 条,虽然《土地管理法修正案》(草案)删去了《土地管理法》第43 条,但仍需在最严格最狭小的意义上重新定义公共利益,大大缩小土地征收的范围,根本扭转长期以来依靠土地征收发展经济的局面。


土地征收的公共利益应当定义为:不特定的公众基于生存与发展的基本需要形成的由政府予以相应保障的机会性利益。这一定义包含 3 层意思,一是公共利益属于任何一个自然人都有机会享有的利益,主体是不特定的公众,客体是对特定自然人而言不一定实际享有的利益;二是公共利益只限于自然人生存与发展的基本需要,不包括经济和社会发展产生的各种红利;三是公共利益必须由政府提供相应保障,包括财政补贴、安全防范、统一规划等付出型措施,不包括政府招商引资之类的经营性活动。对照这一定义,公共利益可以分为:国防和外交的需要,公共基础设施能源、交通、水利等;公共安全设施如消防、防灾、反恐等;公共活动设施如公园、景区、博物馆等;市政公用设施如公共交通、水电煤气、垃圾处理等;公共服务如公立学校、公立医院、公立养老院等。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 8 条的安居工程和旧城改造不属于公共利益,也不属于土地征收,应作为政府回购国有土地使用权的事由另行安排。


土地征收的公共利益应当明确排除承载招商引资功能的各种开发园区,开发园区的土地征收在土地征收中具有相当高的比重,不少地方政府借开发园区之名搞房地产开发。目睹政府和房地产开发商通过土地征收获取暴利,被征地农民无法接受土地征收的补偿,土地征收纠纷因而越演越烈。开发园区是地方政府发展经济的重要平台,是政府提高财政收入的经营性活动,即便不是挂羊头卖狗肉,也不应归为公共利益。而且,我国已进入数量型经济向质量型经济转变的时代,几十年累计征收的土地完全能够满足质量型经济的需要,许多地方出现工业用地闲置的情况,禁止以开发园区的理由征收土地不影响我国经济的发展。对于个别经济发展确实需要新增建设用地的情形,可在国务院严格审批和依法规范的前提下,由农民集体直接出让给建设用地的需求方,政府依法对农民集体的出让收入征收土地增值税。


三、土地征收的补偿标准


补偿标准始终是土地征收纠纷的核心问题,就大多数农民而言,他们不是不愿意被征地,而是不愿意被低价征地,绝大部分的土地征收纠纷尤其是恶性事件均起因于征地补偿。《土地管理法》第 47 条的征地补偿标准包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物与青苗费 3 大类,土地补偿费为耕地前 3 年平均年产值的 6-10 倍,土地补偿费和安置补助费累加最高不得超过耕地前 3 年平均年产值的 30 倍,这一征地补偿标准注定了我国土地征收是低价征地。《广西三村调查报告》中,约占 43.7% 的受访农户认为征地补偿太低,觉得补偿合理的受访农户仅占 7.9%,33.1%的受访农民认为征地影响了他们的生活质量,19.2% 的受访农民认为征地后的生活质量下降了。


现行征地补偿标准过低也是学者的共识,不少学者提出了改进的建议,例如,由中介机构评估征收土地价值进而提出补偿参考价格,类比置换法等技术手段间接测出不动产的市场价值,将市场价值作为不动产征收法的补偿标准。由政府选择市场定价为依据可以尽量提升补偿水平 ,在让土地征收方和被征收方共同参与土地征收标准制定程序的同时,取消征地补偿标准的上限与下限。农村集体土地征收补偿法律规范应当赋予失地农民“客观市价”和“生存发展”的补偿请求权,以保障他们世世代代的生存和就业问题 ,将失地农民原本享有的社会保障利益作为征地补偿的计算标准,补偿期限通过承包期限或失地农民平均寿命算出,征地年度净产值也应在考虑通货膨胀率的基础上按补偿年限逐年相加。但是,这些建议都没有触及现行征地补偿标准的根本缺陷。


土地补偿费的计算依据和限制,表面看来,耕地前 3 年平均年产值清晰、确定,其实充满了变数。种植水稻、小麦、甘蔗的产值远低于种植水果、蔬菜、林木,东部地区的产值往往高于中西部地区,农户的产值与现代农业公司的产值不具有可比性,所谓前 3 年平均年产值只能是一个大致的估值。实践中,前 3 年平均年产值大多依据当地统计部门的产值数据计算,未经专业评估,欠缺应有的真实性、可靠性、透明性,为降低征地成本,地方政府极有可能倾向于压低产值数据。土地补偿费限于平均年产值的 6-10 倍,以每亩年产值 5000 元计,每亩土地补偿费最高只有 5 万元,相比政府动辄每亩几十万元、几百万元出让土地,这几乎可以忽略不计。现行土地补偿费标准毫无公平可言。更为重要的是,土地补偿费以土地产出能力作为依据极不合理。土地产出能力仅仅是土地农业用途价值的体现,不是土地价值的全部,当土地农业用途发生改变时,土地产出能力就与土地价值无关。改变土地用途是土地征收的结果之一,理应以建设用途价值评估和确定土地价值,让农民分享土地用途变更的土地增值。土地补偿费问题的解决,对于化解农村集体土地增值收益分配矛盾至关重要,必须科学对待。


安置补助费与土地产出能力挂钩更没道理,安置补助费的基本功能是确保失地农民的生活权利不被剥夺、生活水平不被降低,与土地产出能力毫无关系,总不能说土地产出能力就是或该是农民的生活水平。对于多数农民而言,种植收入本来就只能维持最低限度的生活水准,安置补助费以土地产出能力为计算依据,意味着失地农民只能继续处于最低生活水准之中,“中国农村土地问题立法研究”课题调查数据表明,土地被征收后 39.13% 的受访农户以打工、经商为主要生活来源,31.48% 的受访农户继续务农,只有 13.22% 的受访农户能以补偿费作为主要生活来源,1.57% 的受访农户征地后丧失了生活来源。这对失地农民未免过于苛刻,失地农民的安置不是遭受自然灾害的难民安置,不能以活下去作为安置标准,必须考虑失地农民对公共利益的贡献。没有农民贡献的土地就没有高铁的便利,在全社会享受现代化成果的同时,改善失地农民的生活应该成为土地征收的目的之一。土地征收成为提高农民生活水准的一个契机,才能显示土地征收的双向互惠,才能避免土地征收沦为对农民的单向剥夺,才能赋予土地征收足够的正当性。


因而,现行征地补偿标准应该有脱胎换骨的改造,无论是土地补偿费还是安置补助费都应与土地产出能力脱钩,重新选择计算依据。《土地管理法修正案》(草案)第 48 条第 1 款拟以“应当给予公平、合理的补偿”取代《土地管理法》第 47 条第 1 款“按照被征收土地的原用途给予补偿”,似乎有突破土地产出能力补偿标准的含义,但是,《土地管理法修正案》(草案)第 48 条第 3 款的土地补偿费和安置补助费采取“区片综合地价”标准,地价参考因素包括“土地原用途、土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系以及经济社会发展水平等”,拟征收土地所处区片的综合地价由省、自治区、直辖市制定。“区片综合地价”很难科学设计同时兼顾多变量的补偿数额函数模型 ,区片综合地价标准因而难以在法律规则层面落地,所以,区片综合地价标准本质上依然是土地产出能力。


土地补偿费应当体现土地建设用地的价值,以土地成本在公共利益项目的合理比例作为基本的计算依据。这是因为,土地征收不是为了继续从事农业生产,而是用于项目建设,以土地产出能力作为土地补偿标准风马牛不相及,而且极不公道。项目建设的土地成本依照土地产出能力支付,意味着项目建设的土地成本可能只是非农用地价格的 1/10 甚至 1%,所节省的土地成本转化为地方政府财政收入或建设项目的盈利。与此同时,农民集体和农户既不能分享农用土地转为建设用地的土地升值,又不能拒绝土地征收,成为项目建设的最大牺牲者。土地用途转变的升值已在眼前,只给土地原用途的补偿,犹如以废旧木料的价格强行收购百年老屋,具有强买强卖的意义。


土地成本在公共利益项目中的比例是可以依据行业的平均水平合理确定的,例如,土地成本占高速公路总成本的比例可以国内外的同类建设测算。任何公共利益项目建设都有总体预算,其土地成本占公共利益项目总成本的比例依据总体预算测算。实践中,建设单位为了增加政府审批通过率而人为拉低预算,市政工程建设项目由于人力成本、材料涨价等时间差因素也普遍存在超概(预)算的问题,但此类现象和问题正是行政部门应予打击和避免、工程预算方应当优化和完善的重点 ,不宜也不能成为妨碍测算土地成本比例的理由。由此而言,依据土地成本在公共利益项目合理比例计算出来的土地价值,在扣除税费后作为土地补偿费,具有足够的可行性。相同的公共利益项目在不同地区的土地成本各有不同,土地补偿费标准应分为两类:一是跨越不同地区的土地征收如高铁项目实行国家统一标准,每年国务院依据土地成本占各类公共利益项目的合理比例综合加权确定并发布土地补偿费标准,无论东部或西部,无论什么土地,无论种植什么,均按国务院标准补偿。二是同一地区的土地补偿费标准应进行市场化评估,依据土地成本占公共利益项目的合理比例,确定具体公共利益项目的土地补偿费。


《土地管理法修正案》(草案)第 48 条第 2 款区分了被征地农民的安置补助费和社会保障费用,这是一个进步,但安置补助费依然取决于土地产出能力。安置补助费的功能在于维持农民的生存和发展,能不能保证农民的生活,保证农民什么样的生活水准,应该是安置补助费标准的核心问题和正义底线。土地征收迫使农民失去最基本的生活资料,至少应让失地农民的生活水准达到全国或当地的人均水平才具有正当性和可交易性。人均消费支出是反映人均生活水准的基本指标,因而,安置补助费应以征地时的人均消费支出乘以一定年限作为基本标准,国家征地标准以全国人均消费支出作为依据,地方征地标准以地方人均消费支出作为依据。人均消费支出的一定年限为失地农民年龄与法定退休年龄之差,最高 20 年。《土地管理法修正案》(草案)第 48 条第 5 款和第 6 款规定被征地农民社会保障费用,有助于被征地农民老有所养,但社保费用在功能上与安置补助一样,本质上也是安置补助费,可以将一定比例的安置补助费作为社保费用由政府直接划给社保局,确保失地农民老有所养。为避免征地补偿过高或过低,可将土地补偿费与安置补助费相结合,就高不就低:土地补偿费高于安置补助费的以土地补偿费为准;土地补偿费低于安置补助费的另行补足差额。


公平合理的征地补偿标准对于失地农民而言是真正的利益补偿,对于征收权力而言是切实的利益约束,对于政府而言省去各种扶贫式的工作与成本。因而,改造现行征地补偿标准,让失地农民凭借土地补偿费和安置补助费过上较好的生活,是土地征收法律制度利益平衡的重中之重。


四、土地征收的即征即用


即征即用是土地征收的公理,土地征收是基于公共利益需要实施的政府强制行为,迫不得已是土地征收正当性的要素,征而不用意味着公共利益并不急需。荷兰征收法(Dutch Expropriation Act)有“征收应当是急迫的”的法定要求,如果荷兰的市政府在征收后不能立即实施项目,征收会被法官推翻。我国的《土地管理法》没有明确即征即用,但第 44 条规定建设项目涉及农用地转为建设用地的须经市县以上政府的审批。先有建设项目再办理农用地转用审批手续,实质上也是即征即用,正常情况下,建设项目得到政府批准足以显示公共利益的紧迫性。但是,由于公共利益界定不严,许多追求经济效益的建设项目进入土地征收范围,这些建设项目常常因资金紧张或市场疲软等停滞,甚至不乏借建设项目之名圈地占地,暴露了现行土地征收制度的漏洞。


我国的土地储备利用了这一漏洞,2007 年国土部、财政部、人民银行联合颁布《土地储备管理办法》,2018 年国土部、财政部、人民银行、银监会联合修订。《土地储备管理办法》收储的土地共 5 项,依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地以及其他依法取得的土地都没有问题,有问题的是“已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地”。字面上看,征收土地在先,收储土地在后,收储已完成征地手续的土地不影响土地征收本身,实际上这是允许土地征而不用,由政府收储、融资、开发后转让,放任政府为收储土地而大量征收土地。收储的土地中,其他 4 种土地来源稀少,唯有征收土地可以源源不绝,土地收储因而异化为地方政府任意征收土地的堂皇理由。黄奇帆市长曾介绍了重庆市 2002 年收储 40 万亩,10 年卖掉 20 万亩赚 4000 亿的成功经验,其中超前储备 5 条规定清晰地表明了土地收储与土地征收的内在关系。A 2015 年审计署对 29 个省份、29 个中央部门跟踪审计,发现 22 个省和 2 个部门闲置土地高达 2.6 万公顷,其中安徽省闲置土地 1.66 万公顷。B 2016 年至 2017 年,国家土地督察发现山东、河南的土地闲置和低效用地高达 87.06 万亩。 其原因在于,地方政府倾向于利用自身对土地供应的垄断优势,收储更多的土地并尽可能迟延供地以获取丰厚收益。


以土地储备为代表的征而不用包括早征迟用、多征少用等严重侵害农民集体和农民的土地权益,征而不用使得土地征收完全变味,土地征收事实上不再基于公共利益的需要,而是基于政府经营土地的需要。土地征收比土地挂牌出让早几年甚至十几年,是利用土地价值的时间差。我国一直处于经济高速发展和货币购买力走低的背景下,时间越长土地价值和地上附着物及青苗的成本越高,土地征收补偿费也不能不有所提高,征而不用可以较低的征收成本取代未来较高的征收成本,本质上就是低价强购农民土地。《土地管理法》《土地管理法修正案》(草案)等没有明确土地征收必须即征即用,是现行土地征收法律制度利益失衡的重要原因,应依据利益平衡的价值取向予以漏洞填补。《土地管理法》应当将即征即用作为与公共利益并列的基本原则,土地闲置超过两年的,视情况不同,分别采用下列措施:建设项目未动工的,撤销土地征收,恢复农民集体土地所有权和农户土地承包经营权;建设项目已动工的,按照建设项目完成时间的征地补偿标准重新计算并补发各项征地补偿费;建设项目被取消的,按照重新出让时间的征地补偿标准计算并补发各项征地补偿费。《土地储备管理办法》的收储对象应删除“已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地”,彻底杜绝以土地储备为名的违法土地征收。


五、土地征收的程序规范


土地征收是行政强制行为,具有严格的程序要求。这种要求体现在两个方面:一是土地征收程序法定,土地征收的每一个程序都由法律明确规定,不允许政府随意增减;二是土地征收的法定程序必须不折不扣的执行,不能有任何的变通。土地征收必须遵循“法无明文规定不可行”和“程序错一切都错”的原则,才能有效约束土地征收权,确保土地征收在法律轨道内运行。然而,长期以来,程序问题在土地征收中一直没有得到应有的重视,地方政府普遍存在违反征地程序的问题,如江苏某地政府帮助铁本公司以化整为零的方式绕开国务院的审批程序,征收基本农田多达 1200 余亩,又如浙江宁海县政府通过伪造村民签约获取浙江省政府的批文。违法成本低是地方政府违反征地程序的主要原因,但土地征收法定程序的软弱和漏洞纵容了地方政府目中无法。现行征地程序散见于《土地管理法》《土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》《国土资源听证规定》《建设用地审查报批管理办法》等,存在着至少 3 个急需解决的问题。


1. 被征地农民知情权的保障程序。土地征收事关农民的切身利益,被征地农民有权了解为何征地和如何征地。《土地管理法》第 46 条、第 48 条,《土地管理法实施条例》第 25 条,《征收土地公告办法》第 14 条都是为了让被征地农民知悉征地事项并赋予查询和举报权,但实践效果不佳。有些地方不明确告知拟征地的补偿标准、安置途径,没有征地的文件和公告,没开村民代表大会;有些地方未告知建设项目是否符合公共利益和征地补偿、安置方案的具体依据和理由,仅仅在法定地点张贴书面形式的公告。地方政府即便不公告也没有太大的问题,因为没有任何关于地方政府违反公告和听取被征地农民意见的应承担的法律责任。保障被征地农民知情权是土地征收的重点程序,被征地农民充分了解土地征收的情况,是被征地农民自觉配合土地征收或依法维权的基础,许多土地征收纠纷形成于被征地农民对土地征收的一知半解。征地公告内容应有法定要素、细节和格式,使大多数被征地农民能够理解征地事项如拟征地的理由、建设项目基本情况、征地补偿标准、征地进程、相关批准文件、相关法律法规条款、异议和投诉方式与程序等;征地公告不能在法定地点一贴了之,应以书面形式送达每一农户,确保每一农户知晓征地和表达意见的权利,农户拒绝签收可留置送达;被征地农民可就知情权受侵害提起行政诉讼,法院依照简易程序审理裁决。《土地管理法修正案》(草案)第 47 条第 1 款只规定了公告内容包括拟征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等,地方政府没有公告或拒不听取被征地农民意见应当承担何种法律责任则未作规定,而且,征地公告的书面送达形式和被征地农民的诉讼救济渠道也未被提及,这是一个重大缺陷,应予补正。


2. 公共利益的听证程序。《国土资源听证规定》规定非农建设占用基本农田和土地征收补偿标准应依据当事人申请举行听证,但没有明确听证的内容。土地征收中,最需要听证的是公共利益和征地补偿标准,前者事关该不该征收土地,后者事关如何确定合理的补偿。在我国,公共利益的认定基本停留于政府内部流程,听证基本流于形式,政府的审批往往就是公共利益的证明 ,被征地农民和公众的意见对政府的土地征收决定基本没有影响和约束。建设项目是否属于公共利益、属于哪一类公共利益是一个主观判断,美国、法国和日本设置公共利益的听证程序以免出错,公共利益听证本质上是对政府征地权力的社会监督和制约,有助于减少内部人控制的失误和寻租,因而应当确立公共利益听证制度。除国防、外交、安全等涉及涉密项目外,公共利益听证一律法定听证,无需当事人申请;听证员的 2/3 由非政府人员担任,在各界人士组成的听证员库中随机抽选,当事人和公众均可参与听证并发表意见;公共利益听证公开直播,听证纪要在当地有影响的报纸等媒体上公布,鼓励专业人士评述听证结论。《土地管理法修正案》(草案)在第 47 条第 1 款中规定了“听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系的意见”,但和前述公共利益的听证程序相比还存在本质区别。


3. 违反程序的追责机制。“重实体、轻程序”在土地征收中尤其突出,不仅地方政府经常违反程序,多数被征地农民对政府程序违法也不甚在意。这是因为,现行土地征收制度中几乎没有追责机制。例如:《土地管理法》第 45 条规定须经国务院批准的征地情形,但没有违反这一规定的责任主体和法律后果,《土地管理法修正案》(草案)第 46 条第 3 款同样如此;《征收土地公告办法》第 13 条规定被征地人有权拒绝办理征地补偿登记、征地补偿和安置手续,但没有善后措施;《国土资源听证规定》第 34 条、第 35 条规定违反听证程序追究行政乃至刑事责任,但没有具体条件和路径。没有追责机制,地方政府为赶进度,就可以不走法律程序,就能调动城管、警察或默许黑恶势力强拆强征,只要不发生恶性事件,不仅无责,反而是当地主要领导的政绩。土地征收利益巨大,违反土地征收程序几乎无一不是出于追求不当利益的目的,不严格追责,土地征收的任何实体规则都形同虚设,土地征收难免沦为地方政府及其利益集团肆无忌惮谋取不法利益的工具,因而,“程序错一切都错”的行政法原理在土地征收中应成为首要原则。违反征地法定程序,无论大小轻重,无一不究,无一不承担行政处分乃至刑事责任,不得以动机不坏作为免责理由。支持和奖励当事人、公众、政府内部知情人员举报土地征收违法行为,监察委必须一一查处,漏查或不予查处,追究监察委玩忽职守的责任。违反法定程序行为未处理之前,土地征收暂停。已完成土地征收手续的暂停项目建设,造成严重后果的,撤销土地征收。


六、土地征收的法律责任


违法成本必须大于违法收益,这是遏制违法行为最重要、最有效、最合理的制度安排。法律责任是违法成本的载体和体现,法律责任的轻重直接反映违法成本的高低。土地征收的违法成本必须远远高于违法收益才有可能扭转目前土地征收几近失控的局面,因为土地是升值最快的财产,土地征收是暴利最高的行为,地方政府违法征地的概率与对地方政府的惩处呈反向关系,与农户维权成本呈正向关系。现行土地征收法律制度中,法律责任过轻,不仅不能遏制土地征收违法行为,反而有鼓励土地征收违法行为的作用,必须推倒重来。


首先,政府违法征地的法律责任大多空洞无物。国务院要求公安机关严查暴力征地,禁止随意动用警察参与强行征地,追究因征地引发恶性事件的党政领导的责任,不少地方政府我行我素,因为动用警察参与强行征地至今没有一例被认定为“随意”。国土资源部要求规范征地程序,不得强行征地,对违法违规征地、采取暴力方式征地等侵害农民利益行为,引发群体性或恶性事件的,按照有关规定对有关责任人员严肃追究责任 ,但查处主体缺位,地方国土资源局不能不听政府的。法律、法规没有明确的强行征地、暴力征地的法律责任,公安机关、检察院、法院有理由不予立案,刑事追究和行政诉讼无从谈起。因而,必须重新构建政府违法征地的法律责任。《土地管理法修正案》(草案)第 6 条赋予国务院授权的机构以督察的权力,督察机构负责直接监查省、自治区、直辖市人民政府,以及国务院确定城市的地方人民政府对土地的利用和管理情况。这为强化和细化行政机关在违法违规征地上应承担的法律责任,提供了法律制度层面的宏观指引。2018 年修改的《农村土地承包法》第 62 条沿用了 2009 年修改的《农村土地承包法》第 59 条,设置了对于违法违规征地的刑事责任追究或损害赔偿责任承担的原则性规则。但这些都远远不够,《土地管理法》《农村土地承包法》还应当明确禁止一切不属于法院强制执行的强行征地,对动用警察或默许黑恶势力强拆强征的主管领导和直接责任人员一律予以开除公职处分,造成严重后果的视不同情况追究滥用职权罪、徇私枉法罪、破坏公私财物罪、扰乱公共秩序罪、伤害罪等。其他违法行为如违反公告和通知义务、化整为零审批征地、违规压低补偿标准、为土地储备而征地,等等,都应有与之对应的具体的法律责任如各种行政处分和涉嫌的刑事责任。


同时,被征地农民的违法行为缺乏应有的法律责任。被征地农民的违法行为大致分 2 类:一是为了多得征地补偿,不少农民在拟征土地上抢栽农作物、抢种林木花卉、抢建房屋、密植假植、虚报坟头、多报户头或人口等。对此,《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》和地方性法规只是规定不予补偿 ,兰州市稍显力度,还要求当地政府对当事人给予批评教育。现有法律法规没有任何惩罚性措施 ,形成多违法多得、少违法少得、不违法不得、被查出至多不得的气氛,刺激违法行为蔓延,损害土地征收秩序。土地征收法律法规应当规定:被征地农民为多得征地补偿而弄虚作假的,按照弄虚作假可能得到的征地补偿费数额予以罚款,罚款在征地补偿费中扣交。二是违法维权,不少农民以闹事、围堵、打砸、纵火、自残等阻扰和对抗土地征收,宣示和争取自身的土地征收利益。对此,现有法律法规缺乏针对性的规定,地方政府往往能压就压,压不住就无原则地私下安抚,形成大闹大得、小闹小得,不闹不得的预期,刺激违法维权行为过激化、恶性化,正常的合法维权反而边缘化。土地征收法律法规应当严格区分合法维权和违法维权,一方面确保合法维权渠道畅通、有效,对合法维权置之不理或予以非法打压的追究有关部门玩忽职守等责任。另一方面明确违法维权行为的定义和情形,依据不同情况追究行政责任、民事责任和刑事责任。严禁以私下提高补偿费等方式迁就或平息违法维权,在政府征地行为合法合规的前提下,违法维权行为产生自焚、自残、自杀等恶性后果的,由违法维权人自行承担,不得归咎于政府。


七、结 语


土地征收的原理阐述并不复杂,但土地征收的行为和利益非常复杂。我国土地征收法律制度不能依赖本本或国外经验,必须从我国社会现实出发,切实有效地规范土地征收行为,平衡土地征收各方利益。党的十九大明确我国的经济发展由数量型经济转向质量型经济,大规模的土地征收已失去作为促进经济发展的理由,理应也有条件实行最严格的土地征收制度,希望本文的分析和对策能引起国家立法机关的高度关注。


(本文系 2018 年度全国哲学社会科学规划办公室国家高端智库重点课题“土地管理法律制度研究”的最终研究成果。)


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文章来源:本文转自《上海政法学院学报》(法制论丛)2019年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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