孟勤国:中国民法典的历史价值

选择字号:   本文共阅读 902 次 更新时间:2020-11-24 13:35

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孟勤国 (进入专栏)  

本文刊载于《甘肃政法学院学报》2020年第5期。

摘  要:中国民法典技术层面上主要借鉴德国民法,但规则层面上坚持以现代中国的现实需要作为选择和构建的依据,走出了一条独立发展的道路。立足本土、博采众长,以解决中国社会实际问题为导向,使得中国民法典具有独立自主价值、实践至上价值和精神文明价值。充分认识中国民法典的这些历史价值,不仅事关中国民法典的评价,更在于指引中国民法典的解释、适用和完善。

关键词:民法  民法典  历史价值

很多年前,我属于不赞成编纂民法典的一员,因为担心中国民法典成为德国民法典的中国版或者我国台湾地区民法典的大陆版。德国民法在中国虽有百年影响,但其是近代民法、概念民法,与现代社会有着明显的隔阂,很难有机融入中国社会。我国民法学者大多是改革开放后学习大陆法系民法尤其是我国台湾地区民法成长起来的,在固有的理论知识和思维模式下,自主创新极不容易。而且,现代社会信息交流快速、便捷,似乎也没有必要为了便于查阅而编纂民法典。

2007年的中国物权法减少了我的担忧。中国物权法尽管也留有不少德国民法典的伤痕,但已是当之无愧的现代物权法。为此,我发表了《中国物权法的历史价值》一文,将中国物权法誉之为中国民主立法的典范。如果民法典编纂也像中国物权法那样广开言路,倾听各方意见,立足现代、立足宪法、立足国情,中国社会也是可以有一个现代化、中国化的民法典的。但是,我总还是有些担心,中国物权法会不会在民法典编纂中又折回德国民法典?

中国民法典编纂启动后,我以往的担忧烟消云散。立法机关不仅确立了编纂民法典的基本方向和原则,而且确立了物权编小修小补的原则。同时,以王利明教授为代表的多数民法学者呼吁人格权编。物权编和人格权编是民法典最核心的部分,只要这两编是现代的、中国的,中国民法典就值得充分肯定。民法典通过后,众多学者包括我从不同角度论述中国民法典的历史价值,但是,有些历史价值还需要更为清晰的认识。


一、中国民法典的独立自主价值

德国民法在中国有着不可拒绝的影响力。始于《大清民律草案》的起草,历经中华民国民法典的施行、新中国对苏俄民法典的认同、改革开放后我国台湾地区民法理论的回流,德国民法的逻辑、体系、概念、原理基本上就是中国民法的法律常识。在立法者、司法者、学者自觉不自觉以德国民法知识进行思维和行为的时空中,拒绝德国民法几乎是天方夜谭,可行的只在于如何接受德国民法。中国民法从来没有拒绝德国民法,但存在着如何接受德国民法的分歧。自《民法通则》以来,中国民法一直有两种不同的倾向:追求纯正的德国民法风格,学理上以德国民法理论为据,立法上以德国民法典为模板;力图将德国民法融入中国社会,合则用之,不合则弃之或改之。中国民法的重大争论几乎都源于上述不同的倾向,如所有权是否区分不同所有制、人格权是否独立成编。

改革开放后的中国民事立法,一开始就走上了自主发展的道路。《民法通则》在接受德国民法的提取公因式逻辑和众多概念与规则的同时,似乎有意识地保持了与德国民法的距离。《民法通则》没有物权、用益物权,其财产所有权和其他权利的表述使其有了一抹法国民法的色彩;《民法通则》将人格权确认为民事权利,区分人格与人格权,挑战了德国民法人格与人格权混同的模式;《民法通则》的体例不同于德国民法的总则和分则,与德国民法典的五编体系完全不合,被一些学者称之为小民法典。对于中国民事立法在《民法通则》上表现的自主立场,后来有了各种分析和评价 ,但无论如何,《民法通则》开启了中国民事立法自主发展的模式,这是一个具有重大历史性的选择。由此,中国《合同法》大量吸收了英美合同规则,中国《物权法》根本改造了近代物权法,中国《侵权责任法》分解了违约责任和侵权责任,出现了世界上第一个纯私法的人格权编,最终形成了从内容到体系都有别于域外民法典的中国民法典。

相比《民法通则》,中国民法典有了更多更清晰的德国民法元素。总则凸显了提取公因式的编纂逻辑,在谁是民事主体、民事主体享有什么民事权利、民事主体怎样行使民事权利、民事主体承担何种民事责任四个基本问题上确立了通用规则。分则各编容纳了更多的德国民法原理和规则,物债两分的逻辑路径、物权变动规则、意思表示的各种形态、侵权责任的构成要件等等。这些德国民法元素大多有助于中国民法典制度和规则的整体联系、涵义清晰、功能明确,对中国民法典具有一定的积极意义。但是,必须指出,德国民法元素对中国民法典的影响主要是技术层面的,无论是总则和分则的关系,或是五编制和七编制的区别,还是动产质押和权利质押的区别,都是技术层面的问题。而且,在技术层面上,德国民法元素也不是唯一的影响因子,中国民法典的物近乎于法国民法典的财产 ,动产价款抵押权源于英美法的超级优先权 。

技术层面的影响当然不能轻视,孙宪忠教授论述了潘德克顿编纂体系与中国民法典的关系 ,提示体系性逻辑对于中国民法典的理解和适用具有深刻的现实意义。但是,潘德克顿编纂体系本身不是中国民法典价值的决定性因素。立法技术固然有其特定的价值和意义,但决定一部法典成败优劣的因素一定是价值层面的。对于立法者而言,首要的是如何选择和确立民事权利、义务、责任,而后才有以什么技术实现立法者的预期目的。自担风险规则是否进入中国民法典,以什么样的条件进入中国民法典,完全基于立法者的价值目标与利益考量,潘德克顿编纂体系只能在怎么进入中国民法典上有所作为。立法价值取向始终是一部法典的核心要素,立法技术仅仅是表现立法价值取向的方式。相同或类似的立法价值取向可以不同的立法技术加以表现,相同或类似的立法技术也可以表现不同的立法价值取向,前者如法国民法典和德国民法典对私有财产的保护,后者如苏俄民法典对国有财产的特殊保护。

如果将立法技术置于首位,民法制度和规则的缺陷不可避免。中国《物权法》盲目遵循德国民法典物权编的体例,肢解担保法,将物的担保作为担保物权,我当时就予以严厉的批评 。十多年后,人们看到了物的担保和其他担保方式的分离压抑了新的担保方式的成长,不利于市场经济,但木已成舟,中国民法典为此在第388条增加“其他具有担保功能合同”以作补救。可是,抵押合同产生的抵押权,质押合同产生的质权是担保物权,其他担保功能合同产生的优先权是担保物权吗?立法者未作回答,只是留出一个其他担保方式和权利与担保物权对接的接口,恢复担保物权与其他担保方式的联系。“其他具有担保功能的合同”这个接口的存在,一定程度解放了物的担保方式,客观上贬低甚至否定担保物权的物权效力,体例上很难自洽。但从立法价值取向优先于立法技术的角度,这是中国民法典物权编小修小补背景下的次优选择。

中国民法典出台前后,孙宪忠教授一直呼吁民法典的科学化和体系化 。这是一个非常重要的主题。编纂民法典的目的和难度在于如何实现民法典的科学化和体系化,民法典的解释和适用更需要科学化和体系化以免民法典变形或异化。科学化和体系化是一种天然正确的表达,正如民主、自由、人权永远占据人类道德的制高点,问题只在于如何判别和评价科学化和体系化。科学和体系都是一定的标准测量的结果,不同的标准下有不同意义的科学、和体系。德国民法肯定觉得法国民法与科学化和体系化相距甚远,法国民法也未必觉得德国民法的概念先行是科学化和体系化的,英美法更不会自认自己的私法杂乱无章。对于中国民法典的科学化和体系化,孙宪忠教授似乎还没有给出明确的标准。但我们应当知道,德国民法不是判别和评价中国民法典科学化和体系化的标准。

近代社会的法典化造就了明星般的法国民法典、德国民法典、瑞士民法典,给后来的民法典提供了现成的样本。日本民法典移植德国民法典的成功,给后来的民法典照抄照搬提供足够的理由。对于后来的民法典而言,选择其中一个样本修改一些枝节的,冠之于与国际先进经验接轨,往往是最轻松最便捷但也最容易与社会生活脱节的立法路径。中国民事立法没有追随移植或模仿的脚步,而是立足本土、博采众长,致力于民法典的现代化与中国化,在民法典编撰史上留下了浓重的一笔。中国民法典证明:即便本土没有民法的历史土壤,即便民法种子来自异国他乡,只要有独立自主的意识和行动,完全可以培育出本土化的民法。作为中国民事立法自主发展的经验总结,中国民法典的独立自主价值弥足珍贵。


二、中国民法典的实践至上价值

立法路径往往是立法者的主观选择,但中国民事立法的自主发展是一种例外。中国民事立法是改革开放的产物,而改革开放是摸着石头过河的制度性变革,立法只能追随改革开放的步伐,不断面对现实生活的变化作出相应的回应。1981年的《经济合同法》既坚持国家计划又确立合同义务,准确地反映了当时商品经济刚刚冒芽的社会现实。1984年确立的有计划商品经济刺激了涉外经济活动和科学技术活动,就有了1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》。1993年的《合同法》取代了上述三个合同法,是因为1992年确立了社会主义市场经济。《物权法》1995年启动,2007年功成,这十二年正是中国经济活力喷发,社会财富剧增的时期。中国民法典的独立自主是客观的必然、时代的必然、中国的必然。

肩负着服务计划经济转向市场经济的制度变革,反映和解决中国社会实际问题自然而然成为中国民事立法的导向。对于中国民事立法而言,理论的精深和规则的体面并不重要,重要的是法律能够有效的解决中国社会的实际问题。只要法律与现实生活需要吻合,可以切实有效、公平合理地调整民事关系,理论再怎么不足,规则再怎么粗糙,也不足以成为立法停滞或否定的理由。依据实践的需要确认和建构法律,而后再寻求匹配的理论和打磨粗糙的规则,成为中国民事立法的基本模式。因而,与改革开放先行先试同步,中国民事立法始终是实践至上,从中国实践中来,到中国实践中去,中国实践是检验和完善民事法律的唯一标准。由此,中国民法典作为《民法通则》以来中国民事立法成果的总成,集中体现了中国民事立法实践至上的价值。

中国民法典的实践至上价值,突出表现在四个方面:

1、适应中国特色社会主义发展要求。中国特色社会主义不仅造就了当下的中国,而且指引中国人民追求更为美好的生活。中国特色社会主义是人类最为宏大的社会实践活动,中国民法典第一条将适应中国特色社会主义发展要求作为核心要点,凸显了中国民法典的实践本色。中国特色社会主义目前处于以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的阶段,因此,中国民法典规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权,并且在总则和物权编规定平等保护国有财产、集体财产、私人财产。中国特色社会主义目前处于社会主义市场经济初级阶段,因此,中国民法典确认了自然人、法人、非法人组织等市场经济主体,采纳了民商合一和民法典统辖商事特别法的体系,规定了众多的典型合同以规范市场交易行为。中国特色社会主义发展状况决定中国民法典的制度和规则,中国民法典的制度和规则维护和促进中国特色社会主义。

2、接纳有利于维护私权的公法因子。私法与公法的关系一直纠缠不清,民法典作为私法可否规定公法事项常有争论,当年孙宪忠教授反对《物权法》区分不同主体的所有权,理由之一就是国家所有权属于公法范畴 。然而,只要置入中国社会的实践,这样的争论几无意义。中国是一个源于亚细亚生产方式 的东方文明大国,无论是历史传统还是现实生活,中国社会的维持和运转都依赖广泛的公权力,这是一个不争的也是一个可预见将来难以改变的事实。重要的不是追求乌托邦式的纯粹私法,而是利用公权力维护私权和防止公权力侵害私权,面对中国社会的现实,中国民法典接纳许多有利于维护私权的公法因子。物权编的不动产登记制度完全是为了确认和维护不动产物权,其中还规定了登记机关的职责和登记错误的赔偿责任。具体规则上的公法因子更多的是公权力的义务,例如,第259条规定国有资产管理、监督机构和人员滥用职权、玩忽责守应承担法律责任,第277条规定地方政府部门应指导和协助设立业主大会和选举业主委员会,第1254条规定公安等机关对建筑物高空抛物侵权应及时查清责任人,还有第10005条的救助义务、1010条的保护义务、1039条的保密义务等等。不能小看这些公法因子,有了它们,维护私权容易落地或减少成本。以建筑物高空抛物为例,公安机关第一时间到达现场,能及时监控查询或痕迹鉴定等,提高查明责任人和减少无辜业主承担连带责任的几率。

3、定型源于重大改革的民事权利。先政策后法律是中国改革的基本路径,以政策探索改革利弊和积累改革经验,以法律定型行之有效的成熟政策。重大改革是全局性、长远性的利益调整,尤其需要法律确认改革成果。土地产权制度改革一直是中国改革的重心,也是中国民事立法关注的重点。土地承包经营解决了中国人的吃饭问题,土地承包经营权被《物权法》定型为用益物权;农地三权分置解决了土地有效流转的问题,中国民法典确认了土地承包经营权和土地经营权的分离。土地承包经营权可依据用益物权理论定型,但用益物权又分离出一只独立的权利,超出了现有物权理论的视野,学者至今认识不一 。在缺乏理论支撑的情况下,中国民法典定型土地经营权,必然存在这样那样的法律和逻辑缺陷,但从实践需要的角度,中国民法典没有时间等待理论解释和认识统一。中国的小农经营随着农业人口不断流入城市和不易承接现代农业技术日趋艰难,规模经营和农业现代化是中国有效利用土地资源的根本出路,而独立的土地经营权是保障和促进土地流转的必要条件。土地经营权是用益物权?次用益物权?债权?这些只是合理性解读,不是土地经营权独立的依据。因而,中国民法典依据“土地经营权应当独立”的实践共识定型土地经营权,其第341条规定五年以上的土地经营权可以登记,未解释登记后的土地经营权性质,也未解释5年以下的土地经营权性质,给土地经营权实践预留了空间,给土地经营权理论预留了时间。

4、修正与实际生活脱节的法律规则。改革时期的法律规则容易与实际生活脱节,这既有社会生活变化的原因,也有立法对社会生活把握不准的原因。法律规则一旦与实际生活脱节,不是无用,就是添乱,必须及时修正。《物权法》对业主的权利和行使所作规定相当具体,但在维修基金、物业服务、业主自治上难以落地,是因为中国的小区是1997年住房商品化改革后才发展起来的,2007年《物权法》时,小区生活还没有显现或普遍显现业主之间、业主与物业之间的利益冲突,《物权法》这些规则多是一种应然设计,难免与后来的小区生活的发展有程度不一的脱节。中国民法典大幅降低了业主大会决议表决的双三分之二标准以解决业主大会决议通过难的问题,明确了业主共有部分收入在扣除合理成本后归业主共有,增加了物业公司接受业主监督和询问、不得停水停电停气、合理保障业主人身财产安全等法定义务等,这些都是为了让建筑物区分所有权制度和规则适应中国小区的实际状况。

实践至上是中国民法典能够紧紧扣住现实生活需要、有效解决现实生活问题的关键。没有实践至上的理念和坚持,不会有今天这样充满现代化与中国化气息的中国民法典。忘记或放弃实践至上的理念和坚持,中国民法典将逐渐失去现代化与中国化,沦为历史标本或化石。实践至上是中国民法典的核心价值。


三、中国民法典的精神文明价值

中国民法典第一条规定了“弘扬社会主义核心价值观”。这意味着,中国民法典不仅以权利、义务、责任规范民事行为,而且以道德义务约束民事行为。法律与道德的关系是法理学中的基本问题,法律是显露的道德、道德是隐藏的法律,表述了法律与道德的一致性;法律是最低的道德、道德是最高的法律,表述了法律与道德的差异性。在法律是最低的道德的理念下,近代民法典只有公序良俗、善良风俗、诚实信用的要求,而且通常用于有限场合。中国民法典将社会主义核心价值观作为核心要义,彻底颠覆了近代民法典的理念和习惯:社会主义核心价值观的24字体现了相当高的道德水平,法律不再是最低的道德;社会主义核心价值观成为民法典宗旨,道德义务不再局限于某些民事行为。社会主义核心价值观决定了中国民法典具有不可小觑的精神文明价值。

中国民法典的精神文明价值具有时代性。近代民法典偏重于调整财产关系,财产关系属于物质文明,而价值观属于精神文明的范畴。现代社会,人身关系至少和财产关系同等广泛、同等重要,因为现代生活是一个巨大的漩涡,任何个体都无法逃离。排队在偏僻的村庄无甚意义,在繁华城市是一种文明,现代社会需要更为和谐、更为自律、更为互助的人际关系,个体的道德水平因而应当水涨船高。中国民法典的精神文明价值具有民族性。中华民族的道德标准一直很高,仁义礼智信,无论贵贱无论穷富。在物质文明比较丰富的新时代,精神文明建设不能落后,社会主义核心价值观是中华民族道德传统和时代需求的结合。由此而言,中国民法典具有精神文明价值是可以理解的,值得肯定的,应当重视的。

中国民法典的精神文明价值,主要表现在三个方面。

1、宣示性条款,宣示社会主义核心价值观在具体领域的存在,如第1043条的优良家风、家庭美德、夫妻互爱、敬老爱幼,是社会主义核心价值观在婚姻家庭关系中的具体表现。精神文明的宣示性条款有“应当”的要求,但不构成约束性的法律或道德义务,只是提示和指引当事人自觉践行,提高和保持应有的文明道德水平。当事人自觉践行固然可喜可赞,如不予认同甚至反其道而行之,也不产生不利于当事人的法律或道德后果,只有使当事人自觉惭愧的影响。法律不仅规范人们的行为,也有教化的功能。宣示性条款让当事人知晓法律、区分善恶、分辨是非,促使当事人自我调节自己的行为,是法律教化功能的重要载体。私权行为以意思自治、诚实信用、平等互利为要素,当事人的自我约束有利于现代生活的共建共享,是民法典不可缺少教化的功能,因而,精神文明的宣示性条款是有价值和意义的。

2、激励性条款,激励符合社会主义核心价值的民事行为,如第183条,184条的好人规则,是对充满社会主义核心价值的见义勇为行为、救助他人行为的激励。激励性条款以补偿和免责激励行为人从事一定的弘扬社会主义核心价值的行为。与宣示性条款有别,激励性条款确定了一定的法律义务,但不是针对行为人的,而是受益人、受助人应履行的法律义务。在特定的情况下,受益人对见义勇为人给予适当的损害补偿,相当于支付一定的受益成本,本身是公平的,是激励见义勇为的务实方式。在紧急救助的情况下,受害人的危险通常大于救助损害,救助人对受助人的损害不承担民事责任,本身是合理的,是遏制好心不得好报不良风气的有效方式。补偿和免责是民事法律固有的要素,激励性条款在民法典中的地位和作用无可置疑。

3、赋权性条款,确立体现社会主义核心价值的民事权利,如第1129条规定丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人,就是因为这一类赡养义务时社会主义核心价值引发的。赋权性条款是标准的法律规则,以权利、义务、责任确认和规范当事人的权利。民法一直依据血缘或收养确立赡养抚养义务和确定法定继承人范围与顺序,丧偶儿媳、丧偶女婿不是中国民法典第1127条规定的法定继承权人。但现实生活中,经常出现丧偶儿媳赡养公婆、丧偶女婿赡养岳父母的情形。丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对与父母没有法定赡养义务而赡养,这是一种自愿奉献,是社会主义核心价值积极倡导的文明行为,中国民法典充分认可和鼓励,赋予他们以第一顺序的继承权。

精神文明价值是中国民法典的一个特色。深入研究和发掘中国民法典的精神文明价值,对于中国社会和国家治理的现代化具有重要的意义。



此处将注释省略。更多详细内容请阅读载于《甘肃政法学院学报》2020年第5期上的原文。


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本文责编:陈冬冬
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