程雪阳:香港基本法第158条与司法审查次终性理念

——基于基本法实施20周年的反思
选择字号:   本文共阅读 140 次 更新时间:2018-04-16 00:02:38

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程雪阳  

   摘要:  《香港特别行政区基本法》第158条所建立的香港法院与全国人大常委会“对话式释法机制”并非是普通法世界的异类,相反,其与英国、加拿大以及新西兰等英联邦国家的宪法体制一样,共同分享着“法官有权解释宪法/高级法,但建制化的人民代表才是宪 法/高级法终极守护者”的法律哲学,因此都可视为是以“司法审查次终性”理念来发展普 通法的重要方式。在香港回归20年之际,当人们对第158条所建立的释法机制进行总结和评估时,应珍视这种业已构成“一国两制”和香港法治重要基石的法律实施机制,不宜将美国司法至上式的宪法体制照搬到我国香港地区。

   关键词:  香港基本法第158条;基本法解释;议会至上;普通法;司法审查次终性

  

   自1997年香港回归至今,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)已经实施了整整20年。然而,在这20年内,如何理解、适用和评价《基本法》第158条的规定以及基于这一规定所建立的法律解释与适用机制,一直都是颇有争议的问题。在香港回归之初,就曾有香港法律专家担心“基本法第158条核心中所潜藏的精神分裂症,将使解释制度其他方面的问题变得更加严重,并会成为混乱和冲突的根源。”在这部法律的实施过程中,也有立法会议员认为,全国人大常委会行使释法权对司法案件提供指引,是十分有争议的。因为普通法是香港法治的基石,而普通法的核心是法律的具体含义由法官说了算,人大释法并不符合这一普通法传统。甚至还有法律专家总结说,“在香港很多人的眼中,全国人大常委会作为立法机关和政治机构来解释基本法缺乏正当性,第158条所建立的基本法解释机制是1997年香港回归之后宪法问题争议不断的主要原因。”

   2016年11月,当全国人大常委会就《基本法》第104条进行解释时,上述争议达到了一个新的顶点。有人指责说,人大释法危害到了香港的法治建设与司法独立。不过,更多的意见认为,人大释法是由《基本法》所建立的,应当得到香港市民的承认和遵守。由此观之,在《基本法》实施20周年之际,对《基本法》第158条所建立的释法机制进行全面客观地评价,是极为重要且必要的一项工作。本文希望完成这一项工作,但在展开具体的研究和论述之前,需要强调以下三个方面的前提。

   首先,《基本法》第158条所建立的基本法解释机制固然受到了我国现行宪法第67条第1项和第4项关于“全国人大常委会行使解释宪法和法律职权”规定的影响,但其同样参考了欧盟“先行裁决”法律解释机制的安排,而并非是对内地宪法体制的简单模仿和照搬。

   其次,普通法确实是香港地区百年法治的基础和重要组成部分,但却并非是香港法律的全部。在受英国殖民统治时期,普通法也只是香港法秩序的一个组成部分,来自英国本土的议会制定法,不但约束香港,而且比普通法的法律效力还要高。而在香港回归之后,宪法和基本法的法律效力也要比普通法要高。《基本法》第8条关于“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留”的规定,已经毫无疑义地说明了这一点。

   最后,在讨论“宪法/高级法”的解释机制时,人们的视野不能仅仅停留在香港地区内部或者内地与香港的关系方面,还要有国际视野,特别是要考察那些同样实施普通法的国家或地区过去20~30年间在相关领域的制度变迁和理论发展。当然,普通法是一个庞大而复杂的法系,其在世界各地的发展并不完全一样,特别是在宪法/高级法领域,美国与英国、加拿大等英联邦国家就存在着巨大的差异。因此,相关比较和评价要尊重历史和现实,不宜宽泛或盲目进行。从历史角度来看,香港地区早年的法治是在英国人主导下建立的,源自英国的普通法也被《基本法》确认为香港特别行政区有效的法律渊源之一。

   从实践角度来看,回归以来,“香港终审法院一直从英国、澳大利亚、新西兰等普通法地区邀请杰出的法官作为其‘非常任法官’,与本地法官一起审理案件;在终审法院的领导下,香港司法机关努力与普通法世界的法理发展趋势保持一致,以此建立其国际声誉”[1],因此,将我国香港地区的情况与英国、加拿大、新西兰等英联邦国家加以比较,无疑是合理且必要的。

  

一、司法审查次终性理念在英联邦国家的兴起

  

   一提到以英国为首的英联邦国家法律制度,人们首先想到的应该不是“司法审查”或“违宪审查”,而是“威斯敏斯特式的议会至上模式”体制。所谓“议会至上”,用 Dicey的话来说,那就是“议会可以制定或者不制定任何法律,没有任何人或组织可以通过英国法律推翻或废止议会的立法”。这种宪法体制拥有三个方面的特点:首先,不存在一部成文的宪法,因此法院无权依照宪法对法律进行违宪审查;其次,所有的议会制定法,法律地位都是平等的,只存在新法与旧法的区别,不存在上位法(高级法)与下位法(一般法)的差异,因此议会制定法之间的法律冲突也是按照“新法优于旧法”的原则来处理;最后,法院拥有司法审查权,但审查的对象只能是政府行为而不能是议会制定法。

   这种法律体制如何避免多数人对少数人权利不当侵犯,又如何确保法律体系内部的和谐统一呢?Dicey认为,主要靠民主自身和公共舆论,只要民主足够发达,公共舆论足够强大,“与人民意愿相悖,或换言之,与特定国家明显多数中普遍盛行的观念相悖的法律,是不可能获得通过的。”英国人以及那些被英国殖民统治的地区接受了这一看法,并在数百年间一直坚持这种建立在代议制民主基础之上的议会至上体制。不过,进入现代社会后,由于社会阶层的利益分化日益复杂,“委任立法”大量出现等原因,Dicey的理论和在这种理论影响之下所建立的“议会至上”体制越来越不适应社会发展的要求。

   为了解决这些问题,1980年代以后,加拿大、新西兰、英国等英联邦国家开始探索对“议会至上”体制进行改革。1982年,加拿大通过了《宪法法案》,这标志着该国也建立了成文宪法体制。这部宪法的第一章《权利与自由宪章》设立了一个极为特殊的实施机制。即,虽然其第24条授权各级法院可以依照该宪章所保护的权利审查国会、省或者地方立法机关颁布的法律[2],但第33条同时又规定,当涉及宪章第2条以及7-15条所保护的权利和自由时,国会和省级立法机关有权做出“该部法律或者法律中的特定条款虽然违反了宪章所保护权利或者自由,但依然具有效力”的豁免声明。该豁免声明做出以后,相关法律或者法律条款即使被法院认定违宪,却依然可以在5年内继续实施,而且可以在有效期届满后以5年为一期进行续期[3]。对于这种宪法适用机制的功能和意义,加拿大学者普遍认为,其就是“为了在引进美国式成文宪法的同时,又不改变源自英国的传统议会至上体制。”具体来说,法院有权解释宪法并进行司法性的违宪审查,但司法权对于宪法的意见和判断并不具有最终法律效力,因为这种意见和判决可以被代表民主的立法机关以制定一般性法律的方式推翻,但与此同时,立法机关在立法时,也应当考虑法院的意见[4]。

   1990年以后,受加拿大的启发,新西兰也开始改革“议会至上”体制,但该国十分谨慎。该国1990年的《权利法案》规定,首先,其他法案应当尽可能地解释为与《权利法案》是一致的;其次,无论在何种情况下,法院都不能以议会之前或之后所颁布的法律因为与《权利法案》不一致,从而将其撤销或废除,也不能使其失效或无效;最后,当司法部长发现某项议会立法(或立法草案)与《人权法案》不一致时,其应当及时通知下议院,然后由下议院做出修改与否的决定[5]。

   加拿大和新西兰的改革探索以及欧洲人权法院屡屡依据《欧洲人权公约》判决英国败诉的实践情况,督促英国人思考如何在一个新的时代来处理“议会主权”和“法治原则”之间的关系。

   1997年大选获胜之后,布莱尔领导的工党政府发布了一份题为《将权利带回家》的政府白皮书。该白皮书认为,英国自1951年就签署了《欧洲人权公约》,并且承诺绝不违反该公约。但长久以来,英国公民所享有的公约权利在国内法院无法得到保护,而只能到位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院去进行诉讼。在此过程中,英国公民平均一个案件需要花费3万英镑和5年时间,费时耗力且不利于英国的国家形象。有鉴于此,当时的工党政府决定通过将《欧洲人权公约》纳入本国制定的《人权法案》(Human Right Act),从而允许英国公民和法院在国内就可以适用《欧洲人权公约》。

   将《欧洲人权公约》纳入本国法律体系后,如果国内法院认为一项国内法与《欧洲人权公约》不一致,是否应当赋予法院以废止该法律的权力?这是一个必须考虑的问题。为了解决这一问题,当时的工党政府在白皮书中首先考察了与英国宪法体制相似的加拿大、新西兰以及香港地区的做法,然后得出结论说,英国实行的是“议会主权”式的宪法体制,这种宪法体制“意味着议会有能力制定其认为必要的任何法律,而且还可以根据法律就重要事项做出公共政策的选择,对此没有法院可以质疑其正当性。……没有证据表明[英国]法院希望拥有宣布议会立法无效的权力或者英国公众希望法院这样做,……[因此]英国没有必要采用美国的宪法体制,……也不应当赋予本国法院依照《人权法案》所承认的欧洲人权公约权利来推翻议会在《人权法案》通过之前或之后所颁布的法律。”

   为了落实上述改革理念,1998 年通过的《人权法案》规定,首先法院在适用议会所制定的基本法律以及其他主体制定的附属立法时,应尽可能以与欧洲人权公约权利相一致的方式来加以解释[6];其次,穷尽所有可能的解释方法之后,如果法院依然认定议会立法违背《欧洲人权公约》,那么高等法院可以公开发布一个“该法律与公约权利不一致的宣告”(Declaration of incompatibility),但不得宣布其无效[7];再次,法院所做出的“不一致宣告”,既不影响相关法律条款的继续实施,也不约束涉诉当事人的权利和义务,但法院应依照法庭程序通知政府[8];最后,对于议会立法来说,如果内阁主管部长认为必要的话,可以修改相关法律并请求议会批准[9]。不过,是否需要修改相关法律取决于内阁主管部长、政府和议会

   对《人权法案》的理解和判断,在法律上并不受法院的“不一致宣告”约束。另外,紧急情况下,内阁主管部长也可以在议会修改相关法律前,通过启动快速程序来发布一项在其看来可以使国内法与《欧洲人权公约》保持一致的命令,但如果议会在120天内没有批准这一项命令的话,该命令立即失效[10]。对于这种制度设计,该白皮书解释说,“《人权法案》只是为法官解释所有的议会立法提供一个新的基础,并没有赋予法院依照该《人权法案》推翻任何议会立法的权力”(The Sectary of States for the Home Development)。对此,英国的司法系统也表示认可和接受。比如,英国最高法院在其官方网站中就提到,“本法院与美国及其他国家的最高法院不同,不能推翻议会的立法。本法院的工作是通过判例法来更加清楚地解释国内法律和法令。当国内法关涉到《人权法案》所承认和保护的《欧洲人权公约》权利时,法院有权按照公约来解释国内法,并在这种努力不能成功时做出‘不一致宣告’。不过,如何处理法律之间的不一致,是议会而非最高法院的权力。”

就这套体制的运行而言,英国司法部(2016:45—62)的统计数据显示,从2000年10月到2016年6月,英国法院共做出34次“不一致宣告”。其中,有22项是法院的终审判决,有4项正在上诉中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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