朱世海:谦抑主义:指引香港基本法中多重权力关系处理的政治哲学

选择字号:   本文共阅读 192 次 更新时间:2020-04-07 22:00:04

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朱世海  

   摘要:  针对目前香港基本法研究理论探讨相对贫瘠的现状,谦抑主义作为一种学说主张,试图从中央与香港,以及香港内部宪制结构这两个维度来分析香港基本法中涉及的权力关系及相关问题。谦抑主义认为,在“一国两制”之下,基于香港法治的核心价值以及国家主权的决断性,使得“一国”与“两制”具有互相谦抑的空间。同时,就香港的宪制结构而言,立法、行政与司法之间也具有谦抑维度。谦抑主义无疑已超越了传统的三权分立、司法独立、国家主权等理论体系,为香港基本法的理论研究提供了一个新的范式。基于谦抑主义的理论架构,本文则进一步提出,香港基本法中的权力关系的处理应该坚持授权性原则、辅助性原则、相互配合原则和合宪性推定原则。其中,授权性原则和辅助性原则适用于中央与香港特别行政区之间权力关系的处理,而相互配合原则和合宪性推定原则适用于香港本地行政、立法和司法宪制机关之间权力关系的处理。

   关键词:  谦抑主义;香港基本法;权力关系;“一国两制”

  

   本文的写作缘于拜读《谦抑主义与香港宪制转型——“一国两制”的视角》[1]一书,针对目前香港基本法研究理论探讨相对贫瘠的现状,该书作者提出谦抑主义理论(A Theory of Deference)。谦抑主义作为一种学说主张,试图从中央与香港,以及香港内部宪制结构这两个维度来分析香港基本法中涉及的权力关系及相关问题。谦抑主义认为,在“一国两制”之下,基于香港法治的核心价值以及国家主权的决断性,使得“一国”与“两制”具有互相谦抑的空间。同时,就香港的宪制结构而言,立法、行政与司法之间也具有谦抑维度。谦抑主义无疑已超越了传统的三权分立、司法独立、国家主权等理论体系,为香港基本法的理论研究提供了一个新的范式。基于谦抑主义的理论架构,本文则进一步提出,香港基本法中的权力关系的处理应该坚持授权性原则、辅助性原则、相互配合原则和合宪性推定原则。其中,授权性原则和辅助性原则适用于中央与香港特别行政区之间权力关系的处理,而相互配合原则和合宪性推定原则适用于香港本地行政、立法和司法等宪制机关之间权力关系的处理。

  

   一、谦抑主义及相关宪制原则

  

   (一)谦抑主义

   谦抑一词,在刑事法学中经常出现,即刑法谦抑、刑法谦抑主义或刑法谦抑原则。“刑法的谦抑原则,为宫本英修博士所特别强调,然而作为源流, 本来作为‘法官不拘泥小事’(Minima non curat praetor)的思想, 是在罗马法中表达的, 进而在近世英国思想家边沁与米尔的刑罚理论中清楚地表现出来。”[2]本文中的谦抑主义与刑法中的谦抑主义具体内涵不同,但精神实质一致,即“谦让抑制”。王书成认为,谦抑主义作为一种学说,肇始于1803年“马伯里诉麦迪逊案”的普通法院进行的宪法审查,被学者称为“反民主悖论”。[3]他此处所说的谦抑主义,应是司法谦抑主义。王书成还认为,早在1893年,著名法学家詹姆斯•赛耶就指出,司法谦抑主义学说的提出在很大程度上已经疏解了民主社会中出现的司法“反民主悖论”。当然,后来随着人权的发展以及国家形态的演变,司法谦抑主义学说又有了进一步的发展,且在行政法领域也有了相关的独特内容。[4]司法保持谦抑的原因不仅在于司法机关基于分权原则要尊重立法机关和行政机关,而且在于立法机关和行政机关比司法机关针对某问题拥有更多的专业知识。

   谦抑主义作为一种政治哲学,其应用领域已经超出了司法领域,既可适用于行政、立法和司法之间这些横向的权力关系,又可应用于中央与地方之间这纵向的权力关系。关于中央与香港特别行政区之间的权力关系和香港本地行政、立法和司法等机关之间的权力关系,在香港基本法文本上或在实践中都体现了谦抑主义精神。

   (二)相关宪制原则

   谦抑主义作为一种政治哲学,对处理香港基本法中多重权力关系具有指引作用,由此衍生数项处理香港基本法中多重权力关系的宪制原则。香港基本法内的权力关系可以分为纵横两个维度,纵的维度就是中央与香港特别行政区的权力关系,横的维度就是香港特别行政区内部行政、立法和司法这等宪制机关之间的权力关系。体现谦抑主义、处理央港权力关系的宪制原则有授权性原则和辅助性原则;而体现谦抑主义、处理香港宪制机构之间权力关系的宪制原则有相互配合原则和合宪性推定原则。

   1.授权性原则

   依据香港基本法第2条的规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。“由于我国是单一制国家,它的各组成部分不具有象联邦制的成员国那样所固有的权力, 因为联邦制的形成一般都是由成员国转让一部分权力而组成,而单一制国家的各组成部分的权力则是中央授予的……香港特别行政区虽然享有高度自治权, 其权力也是中央授予, 而不是它本身固有的。”[5]也有学者对此指出,特别行政区享有的权力确实不是其固有的,但我们也应认识到特别行政区之所以享有如此之多的授权,一重要原因是这些权力大多是香港在港英时期就拥有的(外事权、终审权等除外)。中国政府以最大的诚意坚持以和平的方式处理历史遗留问题,“一国两制”其实就是以维持香港现状为前提。中国政府在《联合声明》中明确的“除外交和国防事务属中央人民政府管理外,香港特别行政区享有高度的自治权”、“香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”等对港的方针政策,“基本上是以国际条约的形式确认当时香港已有的自治权(当然香港在回归前不具有外事、终审等权力),并把这些权力延伸到回归以后。”[6]中央与香港特别行政区之间无疑是授权与被授权关系,但这种授权中也存在中央与特别行政区之间的分权。其实,即使在单一制国家, 主权已不再是不可以分割或不可让渡的,主权已不构成分权的理论障碍。[7]中央与特别行政区之间存在一定的分权,如特别行政区就自治范围事务行使权力,而中央政府就非自治范围内事务行使权力,但这是在授权框架之内的权力划分,与联邦制下联邦与州权力划分存在实质区别,即使特别行政区拥有的权力比联邦制国家的州还多。“事实上,中国对香港特别行政区的授权更接近于英国对北爱尔兰、苏格兰和威尔士的权力下放( devolution) ,而非美、加或印度联邦与各州或省之间的分权。”[8]联邦制下联邦与联邦主体之间的分权存在“剩余权力”,在美国该“剩余权力”归于各个州,其分权原则是“联邦列举、各州保留”。而“一国两制”下中央与香港特别行政区之间的分权,不存在所谓的“剩余权力”,特别行政区获得多少授权就有多少权力。

   授权性原则要求特别行政区对中央宪制机关予以尊重,中央政府与特别行政区政府不是平等关系,而是上级与下级的关系。香港基本法第12条明确规定,“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”香港回归,就进入全新的宪制秩序。特别行政区在行使权力的时候得注意到国家的宪政体制,不能僭越自己在国家宪政体制架构内的位置。法院的司法审查对象限于特别行政区宪制机关的行为,不能审查全国人大及其常委会等中央宪制机关的行为,更不能宣布它们的行为违法或违宪。在此问题上,香港法院曾经在“吴嘉玲案”的判词中出现不正确的言辞,即“特区法院当然具有管辖权去审查全国人大或其常委会的立法行为是否符合《基本法》,以及在发现与《基本法》相抵触时,可以宣布其无效。”[9]但那只是特例,此后没有再出现类此的事例,香港法院能够自觉尊重国家宪制。香港2018年发生的“一地两检”的诉讼,法官在判决书中就指出,香港法院无权判定全国人大常委会作出的《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》(以下简称《决定》)在香港法律下是否有效。[10]

   2.辅助性原则

   陈建仁教授认为,辅助性原则强调地方应在不受外力的干预下自行处理地方事务以维护地方自主性和自律性。中央政府只有在地方自治团体无法处理时才接手处理其公共事务,当地方能够自行处理时,中央则不介入。由此观之,辅助性的涵义主要是中央的角色应该是“辅佐与扶助”而非“主导与指挥”。[11]香港基本法关于中央与特别行政区的权力关系的制度设计体现了辅助性原则,这是落实高度自治原则的要求。香港基本法第2条规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。但高度自治不是完全自治,国防、外交、重要官员任免、立法备案、基本法解释等事务中央政府还是要管的。邓小平说:“香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢?过去香港遇到问题总还有个英国出头嘛!总有一些事情没有中央出头你们是难以解决的。”[12]“邓小平主张的中央不干预香港具体事务、只管香港管不了的事情的思想在香港基本法得到落实。从中央与香港特别行政区的权力监督关系也可看出, 香港基本法在很大程度上体现了欧盟法中的‘辅助性原则’(Subsidiarity principle),顺应了地方自治的时代潮流。”[13]王书成提出全国人大常委会对香港基本法的解释应遵循必要性原则,即除非却有必要,一般不解释基本法。[14]这里的必要性原则,其实就是辅助性原则在释法问题上的具体落实。

   3.相互配合原则

   “行政与立法既要互相制约,又要互相配合,而且重点在配合,这是起草香港基本法时的一个重要精神。”[15]“行政主导的原则是可以与行政立法互相配合和制衡及司法独立并行不悖的,三者均为特区政制设计背后的原则。”[16]香港宪制机关的配合最初认为是行政与立法之间的配合,当然鉴于司法机关对行政、立法行使违“宪”(基本法)审查权,司法机关也应配合行政和立法。不同宪制机关的相互配合,未必是积极配合,主要体现为消极地不给对方行使职权制造障碍。不同宪制机关的配合不是香港的“专利”,外国也有。俄罗斯宪法第80第2款规定,总统依照宪法为了维护俄罗斯联邦主权、独立和国家完整而采取措施,保证国家宪制机关协调地行使职能并相互配合。[17]德国宪法法院有时判决立法机关制定的法律违宪,但并不宣布无效。[18]在立法机关被要求修正法律以前的过渡期,该法律仍然有效,防止出现政府管治无法可依的状况。这生动体现了德国宪法法院与政府的配合。这些制度设计体现了谦抑主义,即使行使监督权也能够自我谦抑,故可理解为一种相互的配合。香港本地行政、立法和司法等机关之间也应相互配合。强调不同宪制机关的配合并非否定它们之间的相互监督。公权力是一种“必要的恶”,相互监督是非常必要的,基本法的制度设计也要求不同宪制机构之间相互监督,特别是立法会对政府的监督。但这种监督的初衷是出于维护公众利益,不是为了某一政党或政治派别的私利。立法会议员反对政府政策是履行对政府监督的重要方式,但反对不应是“为了反对而反对”。在谦抑主义哲学指引下,香港行政、立法和司法等宪制机关的制约与配合应结合起来,即制约以配合为目的。

   4.合宪性推定原则

   上述的相互配合原则适用于香港行政、立法和司法等机关之间的权力关系处理,而合宪性推定原则仅适用于司法机关与行政机关、立法机关的关系。该原则可视为相互配合原则的子原则,直接体现了谦抑主义精神。

所谓的合宪性推定,“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的, 特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素, 要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权, 以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时, 如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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