范忠信:公序良俗与民法的法源

选择字号:   本文共阅读 824 次 更新时间:2018-01-24 22:38:03

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“公序良俗”原则的正式表达

  

   维护公共秩序和善良风俗,这大概是古今中外民事法规范不约而同的原则,很少有例外。至于是否在正式法律文本上表达出来,是否将其正式简称为“公序良俗原则”,是直接表述还是间接表述,那只是技术问题,无关紧要。刚出台的《民法总则》第八条关于“民事主体从事民事活动,……不得违背公序良俗”的规定,正式鲜明地表达了这一原则。

   在《民法总则》上正式表达这一原则是一个历史进步。在此前的《民法通则》中就没有正式宣示这一原则,仅宣示“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序”的原则。按改革开放前乃至其初的政法语言逻辑,“社会公共利益”“社会经济秩序”主要系指国家和集体利益,“社会公德”主要指社会主义新型道德。《民法总则》的新宣示,当然不仅是说法变了,更包含对个人利益与公共利益唇齿相依、相辅相成的法治秩序的强调,以及对世界法治文明共同价值的认同,当然也包含对本民族数千年相沿不辍的善良道德风俗的尊重。

   历经数十年否定“文革”暨改革开放,在弘扬优秀传统文化的国策氛围中,《民法总则》终于正式承认在法律之外或之上还有“公序良俗”,这是值得庆幸的。只不过,正式法律文本中使用法学简语或缩略语也许不妥,还是应该按立法语言惯例正式表述为“公共秩序和善良风俗”为好。

  

正视“公序良俗”意义非凡


   在具体民事规范之上特别强调“公序良俗”原则,立法者用意何在?

   一方面,旨在强调对民族社会生活之“习惯生成法”的尊重,从苏维埃革命的高度意识形态立场,回归以人类政治社会共同生活形成的法智慧为法上法的一般文明立场。这其实就等于宣布:民事法律秩序不仅仅是国家法律制定或国家官府认可的秩序,更是一个民族长期公共生活积久成习、人同此心心同此理的共同生活秩序;国家民事法律主要不是在创造民事规范和秩序,而是在发现和整理本民族社会生活中自发形成“天经地义”“理所当然”的社会生活规则和秩序;民事法律不止是政治精英主导制定的,更是全民族人民大众共同创造的。承认这一条,有走出极“左”思维、融入世界法治文明大河的进步含义。按从前极“左”思维,在党和国家政策法律文件正式复述认可之外,哪里还有什么“公序良俗”可言,哪里还有民间社会自发形成规则秩序的资格可言?

   另一方面,也可能是从民事法法源的意义上来认知公序良俗原则。与第八条配套,《民法总则》第十条有“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”之规定,这就新增了各国民法都有的民事法源规定,比从前《民法通则》进了一步。这一规定,可以理解为给民事法法源排序:最直接法源是法律,比法律更根本的是习惯,比习惯更根本的是公序良俗。这一规定,与《大清民律草案》和《中华民国民法》的第一条“民事,本律所未规定者依习惯法(或习惯),无习惯法者依条理(法理)”的规定终于有所继承,这又是一个重大的历史进步。所不同的似乎是以“公序良俗”取代“法理”。

  

“公序良俗”条款的两种理解

  

   这一条的“公序良俗”,到底是作为最高法源,还是有别的用意?

   根据美国学者吉尔兹理论,法律均为“地方性知识”。“公序良俗”既为特定地域内的共同秩序和风俗,那么就常常实际体现为“习惯”。既然如此,《民法总则》在“习惯”之外更特列“公序良俗”到底何指,不免使人困惑。据悉,梁慧星、王利明、徐国栋等民法学者的建议案均曾主张将“法理”定为最后法源,不过最终未被采纳。

   这一条,我们可以做两种理解。

   第一种理解,从作为法源的角度理解。若以“公序良俗”作为法源,那么《民法总则》的表述就有些不合此前民法典的法源表述惯例。一般来讲,法源表述应该是正面列举,即“(若)无…,(就)依…”之句式,如前引清末民国的民法的表述。这种表述,要害在于授权法官和当事人理直气壮地去寻找并引用相关规则或原则。欧陆民法如《瑞士民法典》《意大利民法典》等也是这样的肯定句式。这样的句式表明,立法者承认在法律规范之外还有“习惯(法)、“条(法)理”这两个层级的规则或原则客观存在,可以引作民事行为或民事裁判的依据。

   但我们《民法总则》用的不是这种句式,在作出“法律没有规定,就适用习惯”的授权后戛然而止,接着用的是禁止性或否定性句式:“但是不得违背公序良俗”。因为不是引据授权,而是否定性但书,所以在这里“公序良俗”显然不是作为更高法源,而是作为具体“习惯”是否可以引据的检验标准。也就是说,对于“习惯”引用,在第八条已经一般性强调不得违反公序良俗的基础上,格外再多加一道“公序良俗”检验,再加上一层防火墙或消毒剂,加上一个机动否决权,以防止民间习惯被民事活动和民事司法滥用。这一态度,与清末民国及欧陆各国民法大相径庭。

   在法无明文情形下对“习惯”采取概括许可引据的豁达态度,爽快地以习惯或习惯法为法源,并未特别再加一层“公序良俗”限制,欧陆民法和清末民国民法的这种态度,为《民法总则》所不取。这一态度,也许或多或少仍隐含把民间习惯先入为主当成某种“落后因素”的认知。因为多半落后,所以要用更先进的标准去检验。体现新时代新秩序新风俗的新“公序良俗”既系精英们从域外先进经验“取经”而来并由国家政策法律复述确定,很少具备民间习惯属性,于是就正好可以作为对社会原存“习惯”的检验标准。

   第二种理解,从不作为法源的角度理解。《民法总则》在述明“习惯”作为法源之后没有接着列举更高法源,而是强调引据“习惯”必须再进行“公序良俗”审核,立法者的意图大概是两者:一是要强调社会主义民法“除旧布新”“移风易俗”的使命,强调违反公序良俗的习惯不得适用,要防范落后习惯暗度陈仓危害法治;二是旨在避免以众说纷纭的“法理”学说作为最后法源导致的不确定性。

   这两种考量当然是有道理的,不过也应该进一步思考。

  

讲国情更讲世界潮流


   作为移植型或继受型法制近代化国家,我们的民事法格外强调新型“公序良俗”作为最后标准,强调以民主、自由、平等、法治的新型价值作为民事行为和民事审判的最后依据或标准,当然是不容置疑的。但是,如果以为新“公序良俗”标准一定只能由官方表述或解释,把官方表述的新“公序良俗”作为一种不假思索的“政治正确”;如果先入为主地以大众民间生活自发形成之风俗习惯为新型“公序良俗”的天敌,对它们与世界各民族先进民事法不谋而合的智慧成分不屑一顾,那显然是有欠妥当的。民事审判中采取过于精英化、革命化的思维,是不利于及时妥善解决我国民间社会生活中那无数本土因由引发的复杂纠纷的。徽州契约、龙泉契约所展示的丰富多彩的传统民间法律智慧,有些方面我们至今尚未真正企及。

   至于条理或法理能否作为民事法法源,其实更是一个不容回避的严重问题。千万年人类文明进步,特别是在交通通讯已经进入高度发达状态(信息化、大数据)情形下的人类文明进步,其实是高度趋同甚至一体化的。在地球村时代,将人类法律学术特别是法治学说的进步结晶——法理或条理作为民事司法的最后依据,不过是对人类文明共同遗产的敬畏和皈依,是对人类迄今业已发现总结的社会生活规律(自然法、人伦法)的敬畏和皈依,否则我们就太自外于人类文明大潮了。我们不必担心各派法学的法理众说纷纭无所适从,因为无论哪家哪派都要立足人类公理去推论,即使视角不同方法不同,都不会故意捏造伤天害理学说惑乱人心。法理学说的百家争鸣,适足以帮我们通过比较、鉴别、思辨更加接近真理。既然在平时民事司法中,法官引据法律规范和习惯也常需要在众多关联规范或习惯中艰难斟酌抉择,颇费踌躇或周章,那为何独独格外害怕在众多法理学说中斟酌抉择呢?我猜测,这种畏忌,最根本因素,更多可能还是出于对多非本土原产的法理学说不放心吧?国多忌讳而民弥贫,老子此言至今仍是有力忠告。(完)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:闲谈新知

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