罗培新:公司道德的法律化:以代理成本为视角

选择字号:   本文共阅读 497 次 更新时间:2015-04-25 23:19:46

进入专题: 悖德行为   代理成本   公序良俗   以德入法  

罗培新  

   [摘 要]:公司法将“遵守商业道德”明确规定为公司义务,但“公司缺德”现象却层出不穷。其深层次原因在于对公司的悖德行为,裁判者向来缺乏“以德入法”的意识及法理准备。公司悖德行为与违法行为固有殊多差异,但在一定条件下将悖德行为纳入法律评价,很有必要。在构建公司悖德行为的法律评价机制时必须注意,相对于自然人而言,公司作为拟制的人感受不到悖德行为带来的精神压力,而分散组合投资的盛行钝化了股东对公司悖德行为的感知力,有限责任制进一步放大了风险外化的道德风险,极大地推高了公司行为的代理成本。对于某些代理成本极其高昂的公司悖德行为,裁判者可以本着维护公序良俗和公共利益的考量而“以德入法”,进而内化公司悖德行为的代理成本。

   [关键词]:悖德行为;代理成本;公序良俗;以德入法;

  

   一、问题的提出

   在当代法哲学中,法律与道德的关系向来是一个核心命题。这一命题所面临的困境,在公司法领域显得异常尖锐。此种困境的表象是,公司法将“遵守商业道德”明确为公司义务,但“公司缺德”现象却层出不穷。其深层次原因则在于,对于公司的种种悖德行为,无论是政府监管者还是作为裁判者的法官,都显然缺乏“以德入法”的意识及法理准备

   《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》第5条规定,公司从事经营活动……必须遵守社会公德、商业道德……承担社会责任。该法条所指的“社会公德”和“商业道德”与《民法通则》规定的“社会公德”[1]是否一脉相承?公司违背这一不完全性法条[2]是否会面临法律责任?如果将道德评判引入到法律行为的效力的判断中,是否会伤害法律的安定性?以下兹举两例。

   例一:肯德基“速成鸡”事件背后的检测机构报告义务之争。

   2012年2月,媒体曝光了百胜餐饮集团(以下简称“百胜集团”)旗下的肯德基“速成鸡”事件,引起了社会的广泛关注。上海市食品药品监督管理局(以下简称“食药监局”)介入调查后发现,自2005年8月以来,上海市食品药品检验所(以下简称“食药检所”)与“百胜集团”旗下的百胜咨询(上海)有限公司签订了委托检验协议,“食药检所”接受“百胜集团”委托,对后者的原料和半成品自检提供第三方服务。“百胜集团”每2个月送检样品一次,检验完成后按实际检验项目收费。2010年至2011年,“百胜集团”委托“食药检所”检验的样品中,有山东六和集团鸡类产品19批,经检验有8批产品抗生素残留不合格.“食药检所”均把这些样品的检验结果通过检验报告报给“百胜集团”。然而,在多次检出抗生素超标的两年里,肯德基并未终止与山东六和集团的原料供应合同,并向公众隐瞒了自检结果。同时,“食药检所”在发现样品抗生素超标后,只将检验报告转给了委托方”百胜集团“,并没有向其上级食品药品监管部门报告。[3]

   此事曝光之后,上海市食品安全办公室要求“各食品安全检测机构,一旦检测发现有食品含非食用物质、严重质量问题等重要安全性指标不符合要求的情况,必须及时报告相关食品安全监管部门。”这里所称的“一旦检测发现”,并未区分接受第三方委托的收费检测,还是政府依公共职权进行的检测,依其字面解释应当涵盖两者。然而,在法律上,这两者的责任基础评判有别。政府依职权进行的食品安全检测,是以公共财政为基础履行的公共职责,当以公共利益为唯一追求;而在市场化的第三方检测中,检测报告只发送给委托方属于行规,也是国际惯例。检测机构也表示,即便不签署保密协议,也不会向政府部门或者公众公开企业的检测报告。而且我国食品药品监督管理局2011年颁布的《餐饮服务食品检验机构管理规范》第30条规定:“未经任务委托部门同意,餐饮服务食品检验机构不得擅自公开检验报告或其数据、结果。餐饮服务食品检验机构及其检验人员对其在检验过程中接触的商业秘密负有保密义务。”

   于是,在法律层面,“食药检所”似乎并没有报告的义务,其显见的逻辑在于:第一,如果“食药检所”将检验结果报告给政府,势将违背与第三方签署的保密协议,它将因此彻底丧失市场声誉,最终被迫退出检测市场。第二,“食药检所”只负责如实提供检测结果,委托方如何对待和运用该检测结果,则在所不问。

   然而,这里的问题在于,如果“食药检所”明知委托方“百胜集团”对待检测结果的态度违背普遍预期,而且继续使用存在病害隐患的肉鸡,则其能否不予报告且不承担法律责任?易言之,如果发现受委托检验的食品存在安全隐患且被继续使用时,食品检验机构拒不向监管部门报告,是否会因悖反商业道德与社会公德而应承担法律责任?

   例二:“活取熊胆”的归真堂公司的上市之争。

   同样遭受道德拷问的还有福建归真堂药业股份有限公司(下称“归真堂”)谋求上市事件。尽管该事件以2013年6月“归真堂”撤回上市申请而告一段落,但由此引发的争论并没有平息。该事件源于2012年“归真堂”再度谋求在深圳创业板上市。由于该公司的主营业务是熊胆制成的中成药,而这需要从活着的熊身上抽取胆汁。2012年2月,国内动物保护组织致信证监会反对归真堂上市,72位社会知名人士声援支持,迅速引发公众关注。美国《纽约时报》等西方媒体纷纷报道,指责“活熊取胆”行为,呼吁中国将其取缔。与此同时,国内媒体也纷纷报道此事,指责“归真堂”虐待动物,主张采用人工合成产品代替天然熊胆汁制品。

   “归真堂”应否上市?在现行证券发行审核体制下,这是一个由证监会根据《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《上市办法》”)做出判断的问题。[4]对此存在两种截然相反的观点:[5]

   第一种观点认为,单纯从上市资格角度看,只要公司的主营业绩不存在欺诈行为,历史业绩能够证明公司具有可持续经营能力,就应具备上市资格。上市公司和保荐人的主要职责是充分披露公司的主营业务、经营业绩和风险。在上市公司充分披露的前提下,投资者必须承担上市公司的经营风险。证监会对上市文件的审查并不涉及伦理层面。只要是合法存在的公司,都有可能获批上市。就此而论,归真堂未必会被取消上市资格。

   第二种观点认为,“归真堂”不应当上市,理由如次:其一,《上市办法》第37条第2款规定,发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形……发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。“活熊取胆”备受关注,这表明民众的动物和环境保护意识不断提高,消费者将出于保护动物和环境的考量不再购买熊胆制品,这势必将对“归真堂”的持续盈利能力构成重大不利影响。其二,《上市办法》第11条规定,发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策。同时我国《公司法》第5条规定,公司从事经营活动,必须……遵守社会公德、商业道德……承担社会责任。而“活熊取胆”显然有悖社会公德和商业道德,也未善尽保护动物的社会责任。其三,《上市办法》第25条第6款规定,发行人不得有严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。而“活熊取胆”手段之残忍,已然损害社会公共利益。观点的核心要义在于,监管部门可以认定“活熊取胆”系悖德行为,从而认定其违反社会公共利益,最终拒绝其上市申请。

   众所周知,法律与道德是两套不同的社会调整机制,悖德行为未必是违法行为。以上两则个例突显了“以德入法”所面临的重重困境。于是,如何确定一套分析框架,使某些悖德行为进入法律的评价范畴,就显得至关重要。就此而论,我们仍然必须回到法律与道德这一基本范畴来展开探讨。

  

   二、法律与道德:分离说与联结说

   法律与道德之间的关系,向来是个争辩不休但备受瞩目的问题,德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的“好望角”。西方法学界对此问题的不同立场,形成了实证法学派与自然法学派的对峙:实证法学派主张法律与道德应该分离,而自然法学派则认为法律与道德之间关系密不可分。

   这两大学派的对峙,集中体现为20世纪中叶西方法学界那场著名的学术论战,论战双方分别是哈特与富勒。[6]哈特坚持法律实证主义的立场,秉持法律与道德分离说,认为“法律是什么”和“法律应当是什么”是两个完全不同的问题。哈特将法律视为“社会权威或权力的表现事实”,[7]或者说是“简单地作用于公民”的“单方面的权威投射”,不论它碰巧是道德还是不道德,公正还是不公正。[8]

   关于法律实证主义,值得注意的有两点:其一,他们坚持法与道德相分离,只是坚持法的效力并不取决于法的内容是否符合某种道德。坚持法与道德相分离,并不否认道德以及社会伦理的变迁会对立法产生巨大影响;并不否认法的内容很多来源于道德;也不否认在存在法律漏洞的情形下,法官可以将外在于法的道德因素引入价值衡量。坚持法与道德相分离,只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理……其二,坚持法与道德相分离,并不必然意味着法律在任何情况下(如极恶的法)都值得遵守。哈特认为邪恶的法律虽应被定性为法律并具有法律效力,但具有法律效力并不包含服从问题,人们是否服从一个恶的规则应最终接受道德的审查。[9]如果法律规则足够邪恶,也应该承认“这是法律,但它们是如此邪恶以至于不应遵守和服从”。[10]也就是说,一个邪恶规则具有法律效力是一回事,而基于道德判断拒绝服从这个邪恶规则是另一回事。恶法虽然是法,但人民有道德上的权利甚或义务去反抗它。[11]

   与实证法学派不同的是,自然法学派采取法与道德的联结说。其代表人物富勒认为,道德是法律的基础,法律本身具有内在的道德性,法律与道德、实然的法与应然的法实际上紧密相连、难以分离。其所有法律著述均致力于说明应然的法与实然的法之间的联系。富勒坚决认为,“应然”应当指导“实然”,只有充分遵循“内在道德”的要求,制定出来的才是正义的法律,法律对良好秩序的追求和法律本身应当是统一的。正如他在《实证主义与忠实于法律—答哈特教授》中声称的:“法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应争议、道德或者人们认为应当是什么的要求”。另外,富勒还在其《法律的道德性》中把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,其中“义务的道德”主要是指体现社会生存的最基本的要求,是社会生活本身要求人们必须履行的义务。[12]义务的道德是禁止性的,愿望的道德则是肯定性的。按照康德的观点,一项道德行为准则只有当每个人永远服从它在逻辑上是可能的,才可以被接受为普遍法则。[13]

   与富勒学说一脉相承的是,G.拉德布鲁赫在《法哲学》一书中认为,“……道德一方面是法律的目的,也正因为如此,在另一方面,道德是法律约束效力的基础……法律规范之强制约束力的应当与否,也取决于其是否指向一定的道德目的。”[14]然而,此种观点面临的最大挑战在于,它严重损害了法的安定性,极易导致每个人基于其各自的道德观点而随意抗拒法律,从而导致无政府状态。

   鉴于法律与道德之间的复杂关系,奥斯丁曾经说过,法律与道德的混淆是导致法律专业术语含糊不清和复杂混乱的最主要根源。[15]然而,无论实证法学派与自然法学派存在多大的分野,目前已经形成的共识是,在社会治理中,法律系统与道德系统属于不同的系统,道德规范的一系列缺点使其无法担当调整社会、确定预期和保障人际沟通的作用。[16]也正因为如此,各国相通的做法是以法律、而不是道德作为治理社会的基础性规则。

尽管法律与道德判然有别,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》

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