张驰:对有效法律行为内容的法律要求论

选择字号:   本文共阅读 274 次 更新时间:2013-12-31 22:31:31

进入专题: 法律行为内容   强行性规范   公序良俗  

张驰  

    

   内容提要: 法律对法律行为的内容要求,在现有法律制度中是通过强行性规范和公序良俗的概括性规定来实现的。在适用强行性概括性规定时,既要明确概括性规定适用的前提,又需严守基本底线,即唯在规范目的属效力规定时方可作为否定法律行为效力的依据;在适用公序良俗概括性规定时,不仅应视公共秩序和善良风俗不同情形而分别对待,更需合理判断行为内容是否确系违反公序良俗所指的一般利益和秩序。唯有如此,才能使法律对法律行为内容的干预趋于合理,使立法宗旨既符合法律制度和体系的总体要求,又与社会一般理念相吻合。

   关键词: 法律行为内容,强行性规范,公序良俗,概括性规定

    

   法律行为是对合同、遗嘱等具体行为的抽象概括,对已成立的法律行为欲达到法律承认的有效程度,须在各个构成要素方面都符合法律规定的基本要求,亦即对任何法律行为都应具体考察当事人能力是否适格,意思表示是否真实、有关表示过程是否符合特定形式要求,以及法律行为的内容是否合法、稳妥、确定和可能等。任何一个环节的欠缺或瑕疵都可能阻却或影响法律行为的有效实现。其中,法律行为内容的合法性与稳妥性判断,即属于法律对有效法律行为内容的要求问题。在整个私法领域中,法律行为是实现私法自治的主要工具,[1]但当事人的意思自由既不能违反法律规定的强制性或禁止性条款,也不能违反“公序良俗”等基本原则。[2]法律对意思自治的如此限制究竟对法律行为效力有何牵制或影响,不仅涉及如何理解相关法律规定和公序良俗的基本含义,而且关乎法律干预当事人自由意志的程度设计,这不仅是理论认识问题,而且与司法实践息息相关。遗憾的是,我国对此不仅在理论方面缺乏系统的研究,而且在实务上尤其是合同效力判断方面也难以对近似或相似案件形成同一裁判。因此,深入思考并明确相关问题至关重要。

    

   一、法律行为内容与强行性规范的关系

   面对因价值多元而产生的各种错综复杂的民事法律关系,以及各个部门法律之间存在的不同规范目的,民事立法需强调意思自治以体现对人性的关注和重视,但又需用强行性规范加以必要干预以防自由意志滥用。同时,为明确各法律部门的职责和宗旨,还得合理协调源自不同法律的强行性规范以避免法律制度的矛盾与冲突。由此民法如何以强行性规范干预法律行为内容的问题就不容回避。

   (一)强行性规范在法律行为内容中的民法定位

   在大陆法系以德国法为代表的民事立法模式中,通常区分不同法律关系对法律行为内容的基本要求有所不同。譬如,针对物权关系、婚姻继承关系等,法律一般强调“类型强制”即只有法律行为内容符合法定要求的行为类型才能有效。亦即当事人只能对法律规定的行为类型作选择,其协商确定的内容范围,一般是以对法律规定的行为类型规则不作任何或根本性改变为前提,此类法律规定的大部分条款都属强行性规范。针对债法中的合同关系则依“类型自由”处置,法律对法律行为内容的要求通常取决于当事人的协商结果,债法的众多条款对当事人无约束性。法律条款大多属于任意性规范,但债法为平衡各种利益尤其是为保护社会弱者也会呈现强行法的内容,而且债法的诚实信用等原则在性质上也被认为属于强行性规范。[3]这也说明债法中允许当事人协商的自由同样不能逾越其设置的强行性规范这一底线。可见,强行性规范贯穿于整个民法领域,其作用不容忽视,只是在各个部分体现出内容多少或程度强弱的不同而已。

   鉴于此,以德国民事立法为蓝本的国家或地区均会在民法总则或类似总则中明确规定,违反法律强制性或禁止性规定的法律行为无效。[4]在理论上,民法的如此规定被统称为概括性强行规范,它可分为强制性规定和禁止性规定,前者是指法律命令应为某种行为的规定;后者是指法律命令不为某种行为的规定。[5]民法此处所言违反“法律”应不包括宪法规定,宪法关于人权保护等规定对私法关系不具有直接规范效力,而应透过各个部门法规定的概括性条款实现其价值理念。 [6]在法律体系中公法当然为强行法,故而除民法外的其他法律如刑法或行政法等也都包含强制性或禁止性规定。但民法仅对违反民法强制性或禁止性规定的行为确定其后果,难以涵盖所有法律中的强制性或禁止性规定。[7]这意味着民法明确违反强制性或禁止性规定的法律行为无效的理由,并非单纯为制约某种行为成为法律行为的内容,以实现强行法限制意思自由的目的,更重要的是使之成为连接公法与私法的管道,体现和维护法律秩序或制度的无矛盾性,[8]以实现各个法律部门协调一致规范和调整相应法律关系的功能。

   然而,在不少国家或地区的民事立法中,除明确强调法律行为因违反法律强制性或禁止性的概括规定无效外,对不少法律行为本身的效力也设有具体强行性规定加以制约,且通常仅表达为“不得”为某种行为,而无直接规定该法律行为无效,[9]我国立法也不例外。[10]这就形成了民法强行性的概括规定与限制法律行为效力具体规定的关系如何处理,该强制性或禁止性规定是否包含直接限制法律行为效力规定的疑问,并随之引出的争论是,此等专门规定是否为概括性强行规范所称的禁止性规定,某具体法律行为无效的适用依据是概括性规定还是专门限制性规定。对此,传统见解持肯定观点,认为违反民法专门的强行性规定当属违反概括性规定中所称的禁止性规定,其适用依据为概括性规定。但近有学者予以否定。我国台湾地区民法学者王泽鉴先生也认为通说虽倾向于肯定见解,但否定说实具参考价值。其强调此类专门规定旨在直接规定法律行为的效力,以规范私法自治为目的;而概括性禁止规定非在直接规范私法自治,而是在禁止某特定行为,其本身并未规定法律行为效力,法律行为的无效乃取决于概括性规定。亦即违反专门规定是因违反强行性规定而无效,而非因这类条文属禁止性规定,适用概括性禁止规定而使之无效。故专门规定既为强行性规定当可直接作为无效依据,无适用概括性规定的必要。[11]如此分析虽有一定合理性,但相关理由值得商榷。其实,这些专门规定在文字表达和内容特性上当属强行法,否定其为概括性强行法规定所涵盖,显然不符合法律概念体系的逻辑要求。何况,概括性强行规定虽不像专门规定那样,具有明确规范和协调国家干预与意思自治关系的直接效果,但其作为连接公法与私法的纽带也兼具了禁止某种违法行为和限制意思自治的双重作用。这也说明以是否直接规范私法自治为由而否定专门规定不属概括性规定的范畴,有失偏颇且易生理解混乱之后果。

   但应注意的是,将专门规定归入概括性规定所指称的禁止规定范围,也不能当然得出应当或可以适用概括性规定的结论。此时实质上形成了规范竞合的状态。在此情形下,必须审查明确从该专门规定能否得出该具体行为无效的结果。如果从具体规定的文字表达或宗旨中得不出该行为无效的后果,则因缺乏前提而不能适用概括性规定;如果专门的强行规定本身已明确或从中可得出该行为无效的后果,则应考虑特别规定优先适用的规则,没有必要适用概括性规定或者在以具体规定否定该行为效力后再叠床架屋地适用概括性规定。也就是说,唯有确定民法中没有专门规定行为无效后果且该行为又是违反强行法时,民法规定的概括性条款才有用武之地,以此作为认定某行为无效的适用依据。这也是不少国家或地区在概括性规定中强调法律行为无效应以“法律无其他规定为限”的理由所在。[12]

   (二)关于违反强行法所生效力的认定

   如前所述,民法虽明确无误地规定违反强行法包括强制性或禁止性规定的法律行为无效,但此类概括性条款并未具体规定何种情形属于完全无效。亦即概括性强行规定除具有连接公法功能或作为适用依据外,对于判断法律行为的效力几乎不起什么作用,因违反概括性强行规定并不能真正得出具体法律行为无效的结论,具体结论只能通过对禁止性规定解释后才可得出。[13]更为棘手的是,强制性或禁止性规定既可体现于法律,又可存在于行政规章甚至地方政府的命令之中,并且其均用“不得”或“应当”等字眼予以表述,这就产生了对强制性或禁止性规定的违反是否都导致法律行为无效的争议。对此类问题,民法理论和实务中观点不一。不同的认识将直接关系到有关条款的适用,甚至将影响对法律行为的效力认定。无疑,考虑到民法中行为性质复杂,法律对其要求和谴责程度并不统一等因素,一味地认为违反强行法的行为都自动成为完全无效行为的观点显然不足取。[14]故而,各国或地区的民法在规定违反强行法的行为无效时,都明确要求以法律无其他规定为限,或称不以之规定无效者不在此限。[15]由此也说明认定某具体法律行为是否无效,一方面需审查法律本身对其效力有无明确规定,另一方面应考虑法律规定的目的。若民法本身有明确规定效力者,即可对照规定的效力以确定其后果,如民法已规定受欺诈行为属于可撤销行为,就无需也不能认定其无效。[16]同样,有时在其他法律、行政法规中有明确说法的,也毋庸劳神此问题。[17]相反,若民法或其他法律、法规未具体规定行为效力,则应根据法律设计该强行法的目的予以认定。[18]但强行法有效力规定和取缔规定之分。[19]通常,以制裁违法者并达否认和防止行为效力为宗旨者,称为效力规定;以不否定其行为效力为目的者,称为取缔规定。[20]违反前者法律行为无效,违反后者法律行为仍为有效。

   相对而言,实务中对法律未确定某行为效力情形的判断无疑更为困难。首先,其涉及民事法律阻止或谴责此类行为目的是否具有禁止该行为效力意义的判断。有些具体强行法的目的,仅是通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型等建立法律关系尤其是合同关系来限制私法自治的适用范围,如特定情况下法律限制主体对自己财产或权利的处分自由,或者规定法人代表或财产管理人的权限等,故都不属于法律禁止法律行为效力问题。[21]当事人违反这类强制性或禁止性规定,即使最终无法实际履行合同,也不需否定合同效力。其次,其牵涉不同部门法律规制目的及其能否影响某行为效力的判断。所谓法律规定并不以民法规定为限,而作为公法的其他法律是强行法,且与法律行为内容无直接挂钩,此时既需探究立法意图,又得分析该强行性规定的属性究竟是效力规定还是取缔规定。这是因为若违反强行法仅给予处罚而认可行为的私法效力,其结果是国家对该效力的实现仍须予以助力,如此势必会催生一批不怕处罚实施违法行为者,故从禁止违法者的目的而言有否定行为效力的必要。但若否定行为的私法效果,结果成了承认自己签订的契约无效,免除义务者的主张,不仅妨害交易安全,而且会构成违反当事人的信用,损害公正的结果。[22]由此也使不少学者认为确定某强行法规范是否为效力规定,或者说明确法律行为是否因违反某强行法规范而无效的判断标准,极具难度,。并在学界形成了“规范性质说”、“规范对象说”、“规范重心说”和“规范目的说”等不同学说。[24]我国大陆学者对此问题的探讨尚属起步阶段,更无统一见解,[25]以致实务中通常在辨别某强制性或禁止性规定是取缔规定还是效力规定时都不陈述理由而依直觉判断。[26]事实上,判断的依据至关重要,直接关系到否定行为效力的合理与否。比较上述各说,其侧重点虽有不同,却互有关联。其中规范目的是不可忽视的重要因素,其他因素均难以等同观之。可以说,规范性质、层次、对象、重心等都应服务于规范目的,对规范性质等诸多因素的考量和分析乃是实现规范目的的手段和途径。这意味着强行法规范的目的是否属效力规定,必须综合各种因素方能探求并确定。[27]可见,与其说对法律行为是否因违反某强行法而无效的判断标准难以确定,不如说各种具体因素对立法意图的影响难以分辨。因此,欲具体探究立法意图对法律行为制约的程度以明确规范属性的判断依据,应重点考虑如下因素。

第一,规范的性质和层次。在民法中尤其应区分强行法规范与任意法规范,前者是划出私法自治的界限,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律行为内容   强行性规范   公序良俗  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/71023.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网