俞祺:规范性文件的权威性与司法审查的不同层次

选择字号:   本文共阅读 307 次 更新时间:2017-04-19 11:15:43

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俞祺  

一、规范性文件司法审查中层次的模糊性

  

   现代行政基本上是有赖于行政机关制定的规范性文件的行政,尤其是规章以外的规范性文件。规范性文件在整个规范体系中起到的是上传下达的枢纽作用,法律中模糊和原则性的条款需要规范性文件在具体的适用情景中究明,执法机关在实践中适用的也往往是更具有可操作性的规范性文件。

   但是,正如信息在传递过程中总是会发生一定程度的扭曲和变异,规范性文件在具体化法律规定的过程中基于种种理由也会时常偏离上位法规定,因此,由法院通过司法审查的方式在其合法性方面进行控制尤其必要。

   2014年修订的《行政诉讼法》64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”这一规定正式确认了法院对规章以外的规范性文件具有附带审查权。

   不过,早在2004年,最高人民法院就曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”因此,对规范性文件的司法审查由来已久。[1]单从法律条文而言,由于最高人民法院《座谈会纪要》中指出法院可以判断规范性文件是否合理、适当,因此对于《行政诉讼法》中“合法”一词的理解可以采取一种广义的路径,即同时包括根据法律规则条文进行判断的合法性以及根据法律原则、精神、权利、价值进行判断的合法性,[2]后一种合法性如《座谈会纪要》中的用词,事实上已经属于合理性的范畴。现实中法院对于规范性文件效力的判断也确实兼具有狭义合法性和广义合法性审查两种标准。

   狭义合法性严格以法律为准绳,包括直接与上位法规定的内容相冲突或者增设上位法所未要求的条件等情形。比如在“王昌镐不服北京市石景山区市政管理委员会市政行政许可案”中,法院认为北京市运输管理局规范性文件以“备案”形式实际规定了行政许可,直接违反了《行政许可法》许可设定权的规定。[3]这种判断明确而清晰,不需要进行政策考量。

   而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量,针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。如在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中,法院认为公安部与民政部合发的一个有关程序的文件是对基层自治原则的侵犯。[4]此类判断实际上代表了法院自身对于规范性文件规定内容的看法,并非传统狭义的合法性判断,而是包含政策性考量的广义合法性判断。

   因此,虽然《行政诉讼法》规定法院对于规范性文件仅仅审查“合法性”,而不包括合理性;但从审判实践来看,我们可以确信这种合法性包括了狭义和广义的合法性,也即在很大程度上纳入了合理性的因素。

   狭义合法性审查需要有“法”可“合”,若没有清晰的上位法规范,许多仍然坚持这一标准的判决书即以“未抵触上位法”为由对规范性文件的效力予以肯定。[5]而广义合法性运用价值权衡、原则,其代表了不同的审查程度,是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。即便没有清晰的上位法条文可供依据,运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。

   所以,对于规范性文件的狭义合法性审查和广义合法性审查代表了法院对于行政机关政策行为不同程度的干预。从理论上说,两者适用的情形应当有所不同,因为并非所有上位法不明确的规范性文件法院都应该深入审查,也并非所有的规范性文件法院都应该放松审查,法院需要根据不同规范性文件的特性作出选择。

   不过,根据本文作者对于所收集判例的观察,我国法院对于上位法不明确之规范性文件审查标准的适用,似乎在某种程度上是随意的,也即意味着法院的审查标准适用层次存在模糊性。

   部分法院可能采取较为严格的探究模式,而另一部分法院则显得极为谦抑。比如,在“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”中,当事人诉称被告南华大学根据教育部和湖南省教育厅的文件在其学位证书上印有“专科起点”字样,侵犯其平等权。法院并未就平等权问题发表评论,而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。[6]而在“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中,法院则认为适用洛阳市当地的征收补偿标准显失公平,并判决政府方面败诉。[7]审查层次的随意性或者模糊性本身会带来两个问题:第一,对于应该深入审查的回避审查;第二,对于应该保持尊重的过度干预。

   正是基于这样的问题,在英美国家的法院中,普遍采用了针对上位法依据不明之规范性文件有区别的审查层次,面对不同的规则类型,给予不同的尊重(deference),其区分层次的理由包括行政专业性[8]与立法授权。[9]

   但事实上,在我国,调整法院审查程度的因素并不止这两项,行政权功能在诸多方面也会对行政与司法之间的关系构成影响。比如,承担我国各地经济发展与社会稳定政治责任的主体是各级地方政府而不是法院,[10]政府为实现上述目标所制定的规范性文件即带有某种促使法院尊重的特性。又比如,面对变化迅速的新兴市场,唯有行政机关适合为其快速制定基本规则,对于这一些规则,法院通常也需要予以尊重。

   在本文作者看来,其实所有的影响因素皆可以归结到规范性文件的一项特性之上,即权威性。规范性文件拥有权威性,故法院需要根据其权威性程度的大小决定相应的尊重程度。在此引入权威性概念不仅仅是为了描述上简便与统一的需要,同时,权威性概念本身所具有的内涵可以为司法尊重提供规范意义上的解释。在法理上,我们可以认为,权威性的存在导致了规范性文件对于司法的约束力。

   就此,本文作者认为,为避免司法审查规范性文件层次的模糊性,于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准,法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政,并相应适用不同的审查方式。

   在这一基础之上,本文试图通过对于规范性文件权威性的研究,得出抑制司法审查或者促使司法尊重规范性文件的事由。这些事由即构成了规范性文件是否适宜接受司法审查的梯度区分标准和区分不同审查层次的界限。对于存有这些权威性事由的规范性文件,法院给予较低程度的审查;而不存在这些事由的文件,法院则应给予较高程度的审查。

   下文第二部分将提出权威性的概念、分类以及它对于司法审查理论的意义;第三部分和第四部分则分别从制度权威、理论权威两个方面通过实例说明规范性文件权威性的体现;第五部分在前文的基础之上,对于如何设计我国行政诉讼中针对规范性文件的不同审查层次提出初步构想。

  

二、权威性的含义与分类

  

   (一)权威性的含义

   行政规范性文件因为具有权威性而需要得到法院的尊重。本文所称权威性是指某个主体或某项事物所具有的一种特性,此特性独立于该主体行为或该事物的具体内容,可以替代受其影响的主体的自治状态,并起到协调后者行为或替代其作出更明智决定的功能。

   权威性概念的提出在于弥补规范性文件传统合法性判断必须诉诸规范内容的弊端,而着重于与规则制定者或规则本身与内容无关的要素。在确定了规范性文件权威性的基础之上,法院可以进而决定是适用广义的合法性审查还是狭义的合法性审查。

   具体来说,规范的权威性包含有内容独立性、取代受影响者自治状态以及有利于受影响的主体三个特征。

   首先,权威性与内容无关,某个规范具有权威性并不意味着该规范在内容上是正确的,某个主体具有权威性也不意味着由其发出的指令都是合理的。比如,某个政治领导人或专家学者具有权威性,但不能保证他们所做任何决定或他们的言行在内容上都是明智的。英国法理学者约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)概括说,如果在理由和以之为根据的行动之间没有直接联系,这个理由就是内容独立的。[11]就像A可以命令B走出书房,或者留在书房里面,具体的内容皆无关紧要,B只是在遵守A具有权威性的命令。

   其次,权威的意义在于取代受其影响的主体的自治状态。在日常生活中,具有健全人格的主体处于一种自我管理的状态中,按照自己认为合适的理由作出行为决定。而权威的出现介入到这一自我决定的过程中,提供了替代个体自主意志的权威性理由。拉兹将这个权威性理由称为是一种排他性的理由,因为这一理由的存在排除了所有其他的理由在决定过程中的作用。[12]比如,如果没有其他外界因素,那么一名研究生是否去参加一个学术研讨会取决于他个人关于相关理由的衡量,他会考虑该研讨会的主题是否有趣,以及个人是否有其他更有意思的事情可以做。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会,情况就会很不一样,导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由,而成为唯一的排他性理由。在此例子中,导师的要求是第一阶的理由,而该研究生自己对研讨会的看法则是第二阶的,第一阶理由优先于第二阶适用,也即具有排他性。[13]

   权威得以替代自治状态意味着通过权威发出的要求是一种命令,而非建议。建议与命令最大的区别在于其并不能替代受其影响主体的自治,而只是提供了一项新的值得权衡的理由。[14]因此,建议只能产生第二阶的理由,而无法像权威性的命令那样产生第一阶的、排他性的理由。

   再次,权威可以发挥一定的功能,形成对受其影响主体有利的结果,这也是为什么人们选择尊重权威的意义所在。公民听从政府权威性的指令,社会即能形成秩序,众人不必为陷入自然状态而担忧;病人听从医生的权威性指令,则有利于其疾病的康复。因此,权威性的功能主要在于协调社会行动,或作出相对受其影响主体而言更加明智的决定。拉兹将权威的这种特性称为“服务性观念”(service conception)。[15]

   以上所述权威性的特点是一般化的,若具体到司法与行政的关系之上则需要进行一些调整。显然,即便行政具有权威性,但也不至于完全取消法院在审查行政行为方面的“自治”。行政与司法的关系不同于医患之间的专业信任关系或者上级与下级的组织命令关系,司法作为行政的监督者存在,在理论上有责任监督行政机关的所有行为。然而,鉴于设置行政机关的目的以及行政自身的专业性,司法审查的程度与范围势必受到约束,其中,受案范围理论从横向构成限制,而审查深度理论从纵向构成限制。受案范围已经为现行法律所确定,但在审查深度方面,权威性概念仍有作用空间,一般而言,权威性程度大,则司法审查程度小。[16]

   准确地说,行政的权威性在一定程度上限制而非替代了司法在审查过程中的“自治”。除此以外,权威性的另外两个特征适用于行政与司法这对关系:第一,行政的权威性是由非内容的因素造成的,所以它对法院的影响与具体的内容无关;第二,行政的权威性同样对司法具有一定的功能,它可以避免不同的法院选择不同的政策,同时它也可能代表着更加合理的决定。

另外,还需论及的一点是权威与权力的区别。一般而言,两者之间的联系十分紧密,比如在政治领域,权威是权力具有合法性的表现,而权力则是权威保证实效性的依托。[17]缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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学友讨论

zbwt9y 2017-04-19 19:30:41

  党大于法,不下台就不会有司法独立。

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