张玉洁:规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正

选择字号:   本文共阅读 70 次 更新时间:2022-07-02 09:20:25

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张玉洁  

   内容提要:伴随着规范性文件“全面审查”的推进,立法审查制度重新成为法学界与实务界的焦点。基于25个样本省份的实践考察发现,地方规范性文件立法审查活动在《立法法》《监督法》的基础上有诸多创新之处,突出表现在规范性文件范围扩张、立法审查标准多样化以及立法审查程序的层次性增强等方面。但通过周延性概念、标准化法律教义、操作性法律教义等法教义学原理的综合检验,只有部分地方经验知识与价值判断能够推动立法审查制度的发展。基于上述规范性文件立法审查的实践创新与法教义学检验,我国规范性文件立法审查制度应当做出相应修正,即以排除式立法模式确定规范性文件的范围,明确将司法文件纳入地方立法审查范围中来;增加不抵触标准与法律依据标准、“违反法制统一”的审查标准、“不适当变通”的审查标准;完善备案被动审查程序。

  

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   一、问题的提出

  

   改革开放以来,备案审查制度一直都是我国立法机关关注的重要领域。从1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、1990年《法规规章备案规定》的制定实施,到《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)的实施,再到《法规规章备案条例》的多次修订,立法审查制度的相关规定愈加完善。然而,2017年甘肃祁连山生态立法事件在互联网技术的助推下,第一次将立法审查不作为问题置于全社会面前——该项立法历经4次修改,却未曾有人提出“与上位法相抵触”的质疑或意见,由此也反映出地方立法审查存在薄弱环节①——对比上述事实不难发现,“纵观我国《宪法》《立法法》《监督法》及人大内部工作程序中关于监督规范性文件审查基准的规定,有一定的科学性,但也存在合法性标准简单化、适当性标准抽象化、操作性标准空洞化等问题。”②制度层面的努力并未带来实践层面的根本性改变,而立法审查实践的有益发展也未得到制度的有效回应。有鉴于此,当下的立法审查实践成为推进立法审查的重要参考,而法教义学的引入则为完善立法审查制度提供原理性依据,进而解决立法审查的实质化问题。

  

   需要预先明确的是,本文所探讨的“立法审查”,单指以各级人大常委会为主体的,对已接受备案的规范性文件所实施的审查活动。各级党委、行政机关在各自职权范围内所从事的规范性文件备案审查活动③,中不在本文的讨论范围之内(不同审查程序的衔接问题除外)。因此,本文拟从规范性文件立法审查制度的地方实践出发,明确当下立法审查所面临的核心难题,进而结合法教义学的知识反思和经验抽离功能,探究立法审查实践的有益经验,从而推进我国规范性文件立法审查制度的完善。

  

   二、规范性文件立法审查制度的实践样态

  

   自1979年建立以来,中央与地方层面规范性文件备案审查制度几经完善。尤其是在我国《立法法》修改之后,地方层面的备案审查立法已达25个。④为了更为客观地评价我国规范性文件审查制度的运行情况,立法审查的实践比较就成为必然之举。

  

   (一)规范性文件范围的实践认定

  

   从法制统一的视角来看,立法审查制度对规范性文件的范围界定应当清晰、明确,并且在地方层面得到统一化遵循。但实际上,各样本省份规范性文件范围上的差异,引发立法审查主体关于“职权法定”的疑虑,并提出以下观点作为佐证,即“法律没有明文赋予的职权,国家机关不得随意行使,否则就违反了法治原则……国家机关之间的权力分工界限将会彻底地丧失。”⑤这种质疑不无道理,甚至已为立法审查实践所证实。为了更为直观地展示“规范性文件”的概念界定及其范围认定情况,在此以中央层面与地方层面立法审查实践的交叉比较,来展现不同样本省份对规范性文件范围的实践差异。

  

   1.职权“法”定与省际审查范围的异同

  

   在地方治理层面,职权法定与地方特色常常被视为一组对立的概念。前者强调法律的形式权威性,而后者更加关注法律实施的地方效果。尤其在经济社会发展迅速的环境下,地方越追求法律的治理效能,法定职权的边界越模糊。对比地方层面规范性文件立法审查实践可以发现,各省对上位法的依赖性比较高,基本沿用了《地方人大与政府组织法》和《监督法》所赋予的审查权限和审查范围。这些省份往往采用“要件认定”或“列举认定”方式,来确定规范性文件的审查范围。其中,“涉及公民、法人和其他组织权利、义务”“具有普遍约束力”“可以反复适用”被各样本省份视为认定“规范性文件”范围的核心条件(诸如湖北、甘肃、吉林等省份)。但是,也有部分省份在法定审查条件的基础上,将“法定权限”“法定程序”“公开发布”作为地方性审查条件来开展规范性文件认定活动,典型代表如广东、广西、河北等省份。这种地方特色所带来职权边界的变化也突出表现在“列举认定”方式上。部分除了样本省份将“地方性法规”“地方政府规章”“县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议”“乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议”作为规范性文件的法定审查范围之外,部分省份认为司法文件也“涉及公民、法人和其他组织权利、义务”⑥,因此将“司法文件”也纳入规范性文件审查中来(如黑龙江、浙江和安徽等省份),以此强化地方人大常委会的立法监督效果。

  

   立法审查的地方特色或许是值得鼓励的,但它所带来的问题也同样值得深思。在立法审查制度过于抽象、地方特色又逐渐彰显的当下,司法文件纳入审查与否的“省际差异”正在加剧我国法治冲突。在此,我们不妨暂时忽略各样本省份的立法审查制度差异,以浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的审查实践来探寻“省际差异”的实际影响。该意见将“非医学需要鉴定胎儿性别”认定为“非法行医罪”的规定,属于对刑法应用问题的解释。但是该意见违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《立法法》所设定的权限,因此停止执行。倘若未将该司法文件纳入地方立法审查范围中来,那就不仅影响地方人大常委会的审查监督范围,还有损公民的合法权益。因此,立法审查地方特色探索下的“省际差异”就不再单单关乎审查范围的差异,更主要是地方立法审查主体回应公民权利保障需求的法治方式。

  

   2.“依法备案审查”与“依政策备案审查”的二元分立

  

   在当前立法审查范围的省际差异中,我们还可以观察到另一种明显的变化:规范性文件的审查范围正在大幅度增长。这种立法审查范围的变化源自十八届四中全会关于“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的指导精神。十九届四中全会报告更是进一步要求,我国各级人大常委会要“加强备案审查制度和能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。由此可见,当下规范性文件审查范围的大幅扩大,可以归结为“依政策备案审查”的结果,即在党的领导下,为了应对地方立法权下沉、规范性文件庞杂等问题,在“依法(即《监督法》《立法法》)备案审查”的基础上所采取的配套性制度措施。

  

   然而,“依政策备案审查”的有序开展无法化解“依法备案审查”上的诸多难题。目前,我国《立法法》第102条、《监督法》第29条规定,地方人大常委会的备案审查范围仅限于地方性法规、自治条例和单行条例、规章、乡级以上地方各级人大常委会作出的决议、决定以及县级以上地方政府发布的决定、命令,而未提及司法机关、监察委员会出台的规范性文件。这样,多数样本省份在行使审查权时,一方面陷入《立法法》与《监督法》之争,遵从不同的法律开展规范性文件审查活动;另一方面又受到法律宏观性规定的影响,地方规范性文件审查范围不一。同时,有部分样本省份围绕党的十八届四中全会和十九届四中全会的指示精神,创新性地将司法机关、监察委员会的规范性文件纳入地方人大常委会的备案审查范围中来,如黑龙江、江西等省。这无疑在地方规范性文件立法审查上形成依法“备案审查”与“依政策备案审查”的二元分立局面,不利于我国规范性文件立法审查的统一化。

  

   既然样本省份立法审查实践正在将“规范性文件”视为全部规范性文件,那么,随之而言的一个难题就是规范性文件究竟包括哪些种类?根据各样本省份法制工作委员会2017、2018、2019年备案审查报告发现,除了“地方性法规”“地方政府规章”“县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议”“乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议”这些规范性文件之外,还有一些规范性文件作为“其他规范性文件”的形式加以立法审查。这些文件具体表现为以下三种形式:(1)按文件名称来界定,“决定、决议”仅被视为地方人大与地方政府制发规范性文件的集合表达,其范围包括但不限于决定、决议、指示、公告、通告、通知、批复、函、会议纪要等形式。(2)依规范性文件的立法性特征来界定,地方“两院”有关法律适用的“指导意见”“参考意见”,也被认为属于“其他规范性文件”的组成部分。(3)按照制定主体来界定,党委与地方政府联合发布的规范性文件,分别纳入党委备案审查程序和人大常委会备案审查程序,属于“其他规范性文件”的组成部分。由此可见,地方立法审查主体普遍对规范性文件做了扩张性解释。

  

   为了应对“依职权制定”规范性文件的全面审查的需要,“依命令制定”规范性文件来规避审查就成为当前地方立法审查实践中的另一选择。例如,部分省份的行政机关面临备案审查的压力,将规范性文件的制定权下放给本级相关职能机构(科室),或者直接要求下级职能部门出台规范性文件,而本级政府或职能部门不再出台相应规范性文件。在这种实践逻辑下,上级人民政府一方面无须对职能机构(科室)出台的规范性文件提交备案、接受审查;另一方面也规避了规范性文件不适当所带来的法律责任。而下级人民政府的内部职能机构同样无须对内部(或部门)规范性文件接受立法机关的备案、审查。这样,地方层面的立法审查按照文件制发主体的差异,逐渐形成为“依职权制定”和“依命令制定”两种主体区分模式。规范性文件的具体范围不再是立法审查活动的中心,如何对所有规范性制发主体实施全面监督、审查,才是当下立法审查活动的难题。在“有件必备”的要求下,能够通过规范性文件的普遍备案来实现立法审查,加强立法监督,已然成为了各样本省份立法审查的改革重点。

  

   (二)立法审查标准的省际差异

  

   立法审查标准是规范性文件适当性与否的直接判断依据,会影响到规范性文件后续的审查结果和法律效力。根据各样本省份的审查实践显示,规范性文件的立法审查标准在地方层面产生了三种发展趋势:

  

(1)依《监督法》的标准来开展审查。《监督法》是各级人大常委会实现监督职能的重要法律依据,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《现代法学》2021年第6期

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