俞祺:论与上位法相抵触

选择字号:   本文共阅读 128 次 更新时间:2021-10-09 09:36:32

进入专题: 规则不一致   央地关系  

俞祺  

   摘要:  法的抵触发生于初级规则之间,与法的违反情形不同。下位规则与上位法的抵触可以分为逻辑抵触和非逻辑抵触,两者不可混淆。逻辑抵触的原因是规则特定成分间的不一致,具体而言,包括规范词不一致,法律后果不一致,以及构成要件收缩、交叉等情形。而构成要件的扩张、相异等则不必然构成逻辑抵触。非逻辑抵触涉及价值的衡量,历来存在判断上的困境。但在中央和地方立法关系的规范框架下,可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类,确定不同的抵触认定标准。调整地方性事务的规则在非逻辑抵触的判断标准上应更加宽松,即便对上位法的目的构成阻碍,也不应直接判定其抵触上位法。

   关键词:  抵触;规则不一致;央地关系;地方性事务

  

   一、抵触概念存在的问题及本文的讨论对象

   下位法不能“抵触”上位法是我国《宪法》和《立法法》确定的一项重要制度。但是,到底什么样的情形构成抵触,是一个标准不甚清晰的问题。实践中关于抵触的讨论多停留于抽象层面,用“违背”“矛盾”“冲突”等近义词代入解释,并未深入法律条文内部指出规范之间抵触的基本类别或形态。虽然抽象标准或许可以解决实践中的大多数问题,但这对判断一些处在边缘地带的疑难情形并没有太大的助益。模糊性来自概念本身的杂糅。目前抵触概念中两个方面的混淆是导致识别标准无法厘清的主要原因。

  

   其一,法的抵触与法的违反的混淆。如全国人大常委会法工委在其编著的《〈中华人民共和国立法法〉释义》(以下简称《释义》)中指出:“根据不抵触原则……只能由法律规定的事项,地方性法规不能涉及……”,[1]即地方立法不能规定中央专属立法事项。此解释将地方立法规定中央专属事项视为一种抵触的情形,这在理论上并不妥当。事实上,该行为只是违反了上位法关于立法权分配的规定,而没有抵触上位法。根据哈特被广泛接受的观点,规则可分为两类,第一性规则“要求人们做或不做某种行为”;第二性规则“引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。[2]基于该分类,直接调整被规制对象行为的规定属于第一性规则,而有关立法的程序、权限、范围等的规定则属于第二性规则。第一性规则和第二性规则也可分别被称为初级规则和次级规则。已有学者指出,“违反”是解决初级规则与次级规则的冲突问题,而“抵触”是解决初级规则之间的冲突问题。下位法规定“超越权限的”“违背法定程序的”情形,应当属于法的违反,而非法的抵触。[3]鉴于违反与抵触之间的差异,两者的判断标准亦存在不同。在违反情形中,主要需判断的是被调整对象的行为是否落在调整其的规范要求之内;而在抵触情形中,需判断的则是调整相同事项的下位规则是否对上位的规范要求做了不当改变。将违反情形纳入抵触范畴容易导致标准的混乱。

  

   其二,与上位法规则抵触和与上位法目的抵触的混淆。抵触上位法规则与抵触上位法目的应当被区别对待。[4]原因在于,判断某规范是否违背一个明确的规则与判断其是否违背一个模糊的目的或精神所使用的法律方法并不相同。前者是一个逻辑推理问题,而后者则是一个价值权衡问题。不能有效区分这两种进路,将可能导致价值问题被掩盖于逻辑问题之下。例如,关于下位法在设定行政处罚时,能否增加规定应受处罚的违法行为的问题,全国人大和地方人大一直存在不同意见。[5]从一方面说,下位法增加被处罚的行为类型在某种程度上可以被理解为是一种先行立法。若作此理解,则不应认定为存在抵触。但从另一方面说,下位法对上位法某项制度中的部分内容进行添附,确实也可能被视为对原制度的修改。这种修改导致上下位法的规则出现不一致,进而可能引发抵触。以上两种思路从表面看似乎都具有合理性,但事实上,这些观点均将“与上位法目的的抵触”作为“与上位法规则的抵触”来处理,因而并没有触及问题的实质。

  

   基于上下位法相抵触问题的复杂性,为了避免不同层次之间的混淆,本文需对讨论的范围和对象进行明确。

  

   首先,在讨论范围中排除法的违反情形。如前所述,抵触是初级规则间的不协调,而违反则是初级规则与次级规则间的冲突。为使对抵触问题的判断清晰化,法的违反情形应从中排除出去。故而,诸如地方立法侵入中央专属立法事项、行政立法违反法律保留原则以及立法机关违反立法程序等行为应被认定为违反上位法,而非抵触上位法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018)第148条已展现出了这种分类的思想。[6]需要说明的是,下位法不得抵触上位法本身也是一个次级规则,但该次级规则的内容正是本文的讨论对象,故下位法违反不抵触规则的情形不在排除之列。另外,法的违反情形因不属于抵触范畴,后文将不再进行理论上的展开。

  

   其次,就讨论范围内的对象而言,本文将上下位规则间的直接矛盾称为逻辑抵触。在最基本的语义上,抵触是指存在矛盾,且这种矛盾意味着逻辑上无法并立。所以,法律上的抵触即指两个规范无法同时成立。此处所称的“逻辑抵触”不包含违背上位法目的的情形。另外,逻辑抵触也不同于规则不一致,后者的范围会更大一些。要构成逻辑抵触,除了两规则不一致以外,还需要它们无法并立。但又是什么导致规则无法并立?前文所说的下位法增加设定应受行政处罚的违法行为是否属于此种情况?欲回答此问题,仍需要回到更加基础的层面,分析规则的各个组成成分在抵触中所扮演的角色。下文将指出,并非所有规范不一致都构成逻辑抵触,只有规范中特定成分的不一致才会引发逻辑抵触。

  

   再次,本文将无逻辑矛盾的抵触称为非逻辑抵触。正如前文所说,抵触的对象不一定是上位法的明确规则,也可能是抽象的目的或立法精神。但是,对目的、立法精神等的抵触,无法直接从逻辑的角度进行判断,因为它们本身并未提供一个固定的规范大前提。此时,由裁决者直接根据上位法目的创制出一个具体规则来作为大前提的做法未免显得过于武断。非逻辑抵触中主要要解决的问题是如何增加抵触判断的确定性,避免裁决者过于随意地衡量。

  

   本文所要研究的主要问题可归纳为密切相关的两个方面。其一,什么情况下的规则不一致会构成逻辑抵触?其二,在没有逻辑抵触的情况下,应该以何种方式来判断规范间的抵触?下文第二、三部分回答第一个问题,第四部分试图回答第二个问题。

  

   二、规则成分及其不一致的类型

   当“不一致”这一概念出现在《立法法》中时,通常是指非上下位法间的矛盾,如新法与旧法的不一致、特别法与一般法的不一致、地方性法规与规章的不一致(《立法法》第92—96条),而上下位法间的冲突通常用抵触指代(如《立法法》第72条)。由于凡抵触的规则必然不一致,故有学者指出,抵触是“纵向的法律冲突”。[7]但严格来说,不一致只是对差异现象的描述,这种现象广泛地存在于立法中,[8]并非一定代表条文相互排斥。因此,上下位两个规则确实只有不一致才有抵触的可能性,但并不是只要规则不一致就必然会构成抵触。我们之所以容易将不一致与抵触联系起来,可能是因为受到了法的违反思维的影响。本部分将首先厘清规则不一致的含义,下一部分在此基础上进一步分析哪些不一致应构成抵触。

  

   (一)法律规则中的不同成分

   在整体层面比较规则间的差异过于笼统,也难以发掘有建设意义的视角。故而,对规则不一致的分析应当深入到其结构内部的更小单元,即法律规则的组成成分。法理学上目前较主流的学说“新三要素说”将法律规则分为假定、行为模式和法律后果三个部分。[9]假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,它包括两个方面,法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分,分为可为模式、应为模式和勿为模式。法律后果是指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度,可以分为合法后果和违法后果。[10]

  

   根据“新三要素说”,若上位法规则为“机动车驶入公园,罚款500元”,那么该规则的假定为“机动车驶入公园”,法律后果为“罚款500元”,而行为模式需要结合假定与法律后果推导得出,为“机动车禁止驶入公园”。此规则的完整表达应是“禁止机动车驶入公园,若机动车驶入公园,则罚款500元。”可见,行为模式往往无法与另外两个要件截然分开,特别是其具体内容要依赖于假定部分。这在一定程度上造成了不同要件之间的重叠。有学者认为假定与行为模式所针对的对象或受众是不同的,它们之间无法齿合,事实上是两个层面的问题,故主张取消行为模式要件,调整为“构成要件+法律后果”的“新二要素说”。[11]不过,在比较两个规则的内容时,行为模式仍然是重要的。其重要之处在于行为模式表达了法律规范的核心内容——权利义务关系。权利义务关系的类型集中体现于“应当……”“禁止……”“可以……”等各个规范词之上,[12]分别对应应为模式、勿为模式和可为模式。虽然这些规范词与其他概念要素不在同一个层面上,但仍具有自身独特的意义,将其移出视野将导致规范内容的缺失。

  

   当然,作为通说的新三要素说事实上把规范词与假定中的具体内容合并为行为模式,导致成分区分不够清晰,同样也不便于对各个部分分别进行比较。法理学中还有一种分类方式是将法律规则分为“法律事实”“规范模态词”和“法律后果”三部分。法律事实是指能引起法律关系形成、变更或消灭的客观情况或状态;规范模态词是指“应当”“禁止”“可以”等体现法律具有规范性的语词;法律后果即指法律关系变化的效果。[13]这种分类方式将原来在行为模式中存在的具体内容剥离出去,并入“法律事实”部分,仅保留抽象的规范模态词(以下均简称“规范词”)。如此一来,对两个规则的行为模式的比较即可变为对规范词的比较,对象更加明确。不过,“法律事实”这一概念较为含混,仅从语义上说,不仅可能在假设中存在,在法律后果中也可能存在;所以,本文将非规范词且非法律后果部分的内容统称为“构成要件”。[14]

  

   综上,本文框架内的法律规则由构成要件、规范词和法律后果三部分组成。后文将讨论这三者分别不一致时,规范是否构成抵触。

  

   (二)规则不一致的类型

   在阐明规则的不同成分之后,还需要探讨的另一个基础问题是何谓“不一致”。实践中,规则之间的不一致可能会表现为相异、扩张、收缩、交叉等四种关系,这些关系会导致不同的抵触判断结果。当然,以上四种关系类型主要用于描述构成要件和法律后果部分的不一致。规范词因仅存在应为、勿为、可为三种类型,虽然有多种词汇表达,[15]但只要属于同种模式,就应认定为规范词一致,只要属于不同模式,就应认定规范词不同。以下主要就非规范词部分的四种不一致情形分别说明。这些不一致具体表现为规则中的行为主体、行为、行为对象或相关限定条件等概念的差异。

  

当然,概念的边界并非总是清晰的,语言的开放结构会导致在部分情况下,概念范围的比较变得十分困难。但本文并不打算涉及这一复杂的问题,故基于讨论的方便,本文假定所有概念均具有清晰的边界,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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