俞祺:地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量

选择字号:   本文共阅读 351 次 更新时间:2017-12-26 22:58:59

进入专题: 地方立法   央地关系   法律实效   法律适用  

俞祺  

   摘要:  实践表明,我国的地方立法并没有架空上位法,反而处于被边缘化的尴尬境地。地方立法被弃用的原因主要包括适用地域性和审级制度下的风险规避、地方立法制度功能缺失以及传播成本和规则认知便宜化等三个方面,表现出了法律适用中的“上位法依赖”倾向。但与此同时,仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。通过对这些立法文件所涉司法案件的抽样分析,可以发现适用较活跃的立法条文可被归入解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确认行政主体地位、确定行政处罚或强制行为、规定当事人权利义务、填补上位法漏洞等情形之中,进而分为细化操作型、赋权确认型和漏洞填补型三类,体现了法律适用中的“实用性考量”。结合正反两方面的经验,要使地方立法具有更强的实效性,则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的关系并降低立法的传播与学习成本。

   关键词:  地方立法 央地关系 法律实效 法律适用

  

一、架空上位法还是被边缘化——地方立法适用的总体情况

  

   我国中央立法和地方立法之间的关系长期以来受到理论和实务界的重视。从中央立法机关对“法制统一”原则的反复强调[1]可以发现,目前对于地方立法的一大担忧是地方立法机关出于地方保护的目的架空中央立法。现实中,从本地利益出发所进行的立法并不鲜见。比如,部分地方“通过地方立法提高市场准入、质量技术标准、增加行政事业性收费、对异地投资企业实行双重征税等手段来保护地方利益”。[2]也有其他地区通过要求外地企业在本地注册,否则以不予备案的方式压制外地企业。[3]这些带有地方保护色彩的规定客观上造成了市场的分割,违背了上位法的精神。[4]

   但以上讨论处在立法层面,仅仅是问题的一个方面。在笔者看来,决定下位法是否架空上位法的因素主要不在立法方面,而在法律的适用上,即行政机关和司法机关在日常工作中主要适用的是哪个层级的规范。唯有适用法律的各个部门主要关注地方立法而忽视中央立法,我们才能说地方立法有架空中央立法之嫌。不过从较为系统的实践描述看,中国法院对地方立法的运用十分有限。例如河南省高院曾于2013年开展过地方性法规适用情况调查,结果发现,在5年的跨度中,河南省现行有效的179部地方性法规仅有约30部被法院适用过。[5]无论从被适用地方性法规的数量还是这些法规所涉及的案件数来看,河南省当地的地方性法规均处于较低的利用水平上。不仅是河南,经济相对发达的上海也存在类似的情况。根据研究者对上海市创制性地方性法规适用情况的统计,上海市行政审判中地方性法规的适用率为0.25%,民事审判中的地方性法规适用率为0.32%。[6]除了法院对适用地方性立法不积极外,行政机关的适用情况同样惨淡。一项针对贵州省卫生厅卫生监督局行政处罚情况的调查显示,该局2006年至2009年所作所有处罚的依据均为《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》,从未适用过贵州当地制定的《贵州省实施〈医疗机构管理条例〉办法》。[7]其他学者的调研也从宏观上指出了地方立法在适用中不受重视的现状。[8]

   就以上研究结论看,我国的地方立法在整体的法制图景中占据的地位似乎无足轻重,非但没有“架空”上位法,自身还处于被边缘化的尴尬境地。这种现象可能存在多种理论假设,包括地方立法实用性不强、受众程度不高等,但究竟是何原因则有赖于更加全面深入地调查。对地方立法被执法和司法机关弃用现象的深刻理解也有助于我们思考降低地方立法闲置率的策略。从另一个方面说,宏观上的平淡并不能完全否认微观上的丰富,尽管有大量地方性立法在实践中处于沉睡状态,但是仍然有一部分表现相对活跃。通过这些相对活跃的地方立法的研究,我们或许可以揭示出较有实效的地方立法所具有的特点。

   鉴于地方立法在实践中普遍适用程度较低的现实已为较多经验研究所确认,下文对此现象将不再赘述,重点在于探求其背后的发生机理;而适用较活跃的立法条文目前尚欠缺充分的经验研究,故本文将结合司法判例对这一现象进行描述。本文第二部分首先对13部本文作者通过各种途径获知的适用率较高的地方性法规和地方政府规章所涉及的司法案例进行抽样分析,了解法院裁判文书所引用的法规、规章条文,并从中区分不同的情形,归纳地方立法在司法适用中的特点。第三部分结合对法官和执法人员的访谈调研,从理论上探讨地方立法在法律实践过程中被选用或弃用的机理,对正反两个方面的现实作出解释。第四部分结合前文的论述,提出增强地方立法实效性的建议,为制定更加“有用”的地方立法提供支持。


二、较活跃地方立法的适用情形

  

   鉴于各地制定的地方性法规和地方政府规章数量特别庞大,无法进行十分全面的统计和归纳,因此很难对实践中所有活跃的地方立法文本进行分析。本文首先选取了被其他研究认定为司法引用频率较高的地方立法,包括《河南省工伤保险条例》《河南省道路交通安全条例》《河南省物业管理条例》[9]以及《上海市城镇职工养老保险办法》和《上海市房地产登记条例》[10]等;其次,通过在山东省青岛市、广东省深圳市和浙江省杭州市的调研,将当地立法、执法、司法机关认为适用频率较高的《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》《深圳经济特区欠薪保障条例》《深圳经济特区社会养老保险条例》《深圳经济特区环境保护条例》《浙江省机动车排气污染防治条例》《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》纳入统计范围;再次,本文还选取了在媒体报道中频繁出现的《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》进行考察。需要说明的是,限于资料来源,本文目前仅从司法案例的角度切入研究地方立法条文。必须承认,司法适用频率的高低并不能完全反映某项立法的实效性,被规制领域法律活动的多寡和争议出现的可能性都会影响相关司法案例的数量;另外,部分立法在实践中可能得到了较好的遵从,并没有在司法案件中表现出来,单纯以司法案件数量多寡进行衡量可能并不全面。但是,我们还是有理由认为,被较多适用的地方立法条文必然在某种程度上反映了其本身所具有的适用优势,这即是本研究所需要了解的对象之一。

   笔者利用“聚法案例”数据库对上述地方性法规和规章进行了检索,并将“本院认为”部分涉及上述地方立法的案例提取出来。在被提取案例按照时间顺序排列的情况下分别对所有法规规章所涉案件按照“抽取率不低于1%”和“抽取样本数不少于5个”的原则进行等距抽样(系统抽样)。鉴于数据库使用权限的问题,对于案件数量超过1000的情形,只取前1000作为抽样的总体,最终获得样本75个。针对被抽取的75个案例,笔者进行了逐一阅读分析,对其中法院引用的地方性规定作了梳理与归并。除3个案件无法判断是否确实适用地方立法外,其余72个案件中被引用的地方性法规或规章的条文至少可以被归入以下情形之中:[11]

   (一)解释或充实上位法概念

   在全部72个案件中,有16个案件的法院所引用的地方性立法条文主要对上位法的概念进行了解释,占全部案件数的22.2%。在这16个案件中,有8个涉及《河南省道路交通安全条例》42条。[12]该条明确了机动车与行人发生交通事故后,机动车的四档不同责任。此规定是针对《道路交通安全法》76条第1款第2项的解释和说明,该上位法条文中仅仅指出“非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”;其中,“过错程度”“适当减轻”等属于不确定法律概念,在实践中缺乏抓手,降低了该规定的可操作性。河南省规定将机动车的过错程度和赔偿责任额度相挂钩,明确了“根据过错程度适当减轻”这一模糊上位法规定的含义。

   又比如,在“董艳荣与兰陵县人民政府行政征收案”[13]中,法院引用的《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》13条第2款涉及征收补偿方案具体内容的规定。[14]作为其上位法的国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》10条仅指出了“征收补偿方案”的存在,并未就其具体内容展开,山东省的规定为征补方案细节的规范化指出了方向,充实了这一概念的内容。另外,《浙江省机动车排气污染防治条例》第13和17条、第11和14条上分别构成了对《大气污染防治法》53条和第96条的细化,[15]《深圳经济特区环境保护条例》25条形成了对《环境保护法》45条的细化,[16]《上海市城镇职工养老保险办法》9条为对《社会保险法》57条的细化。[17]

   (二)设定地方性标准

   在另一些案件反映出来的条文中,地方立法设定了当地进行某项补偿或分配的标准。此类情况在所有案例中共存在15个,占20.8%。其中,有8个案件涉及《河南省工伤保险条例》27条,[18]3个案件涉及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》28条第4款,[19]2个案件涉及《河南省物业管理条例》41条,[20]2个案件涉及《深圳经济特区社会养老保险条例》22条。[21]《河南省工伤保险条例》27条是对五级至十级工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的支付标准的规定。事实上,《工伤保险条例》(2004年)34条第2款和第35条第2款在提及“工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”的同时,将上述“两金”的规定权交由省、自治区、直辖市人民政府。河南省以地方性法规的形式制定了地方标准,提供了操作性指南,在实践中得到了反复适用。《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》28条第4款补充了上位法未说明的,因房屋征收部门的责任延长过渡期限时,临时安置费的支付问题。《河南省物业管理条例》41条和《深圳经济特区社会养老保险条例》22条则分别是关于本地物业管理用房面积和养老金计发的地方标准规定。

   (三)确认行政主体地位

   有14个案件涉及的地方立法条文主要明确了行政机关或其它管理公共事务组织的职权,法院引用的目的在于确认涉诉组织的行政主体地位,占比19.4%。例如,涉及《上海市城镇职工养老保险办法》(以下简称《办法》)的所有5个案例中的法院,均以此《办法》认定上海市社会保险事业基金结算管理中心的相应职能。如其中3个法院引用了该《办法》8条,[22]认定市社保中心具有统一经办基本养老保险业务的法定职权。此条设定了社保经办机构的“收缴养老保险费和支付养老金,管理个人养老保险账户以及接受单位和在职人员、退休人员对养老保险情况的查询”等三项职能。在其他法律文件尚没有明确规定的情况下,《办法》赋予社保中心以行政主体地位。相似地,《浙江省机动车排气污染防治条例》5条规定了环保部门对机动车排气污染的监管权。[23]《深圳经济特区社会养老保险条例》29条规定了市人力资源和社会保障部门调整养老金水平的职权依据,[24]《深圳经济特区环境保护条例》5条规定了市、区两级环保部门及其派出机构的职责。[25]

   地方性法规也可能在具体案件中被用于否认某组织的行政主体地位。如在“于某某与上海市虹口区房地产登记处行政其他案”[26]中,法院引用《上海市房地产登记条例》5条第2款,认定区县房地产登记处仅是受市登记处委托具体办理房地产登记事务的组织,不具有行政主体资格。

(四)确定行政处罚或强制行为 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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