熊樟林:裁量基准的概念限缩与扩容

选择字号:   本文共阅读 101 次 更新时间:2022-08-22 00:11:33

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熊樟林  

   摘要:  与比较法上的处理不同,我国现行理论对裁量基准的定义是非规范性的,没有明确指向,这导致我们在实践中无法很好地识别基准文本,一些仅具有“标准”特征但却不具有“规则”属性的“技术标准”、“实施方案”,往往也会被混淆为裁量基准。而且,现行概念仅将裁量基准的概念内涵限定在要件裁量和效果裁量两端,与裁量基准在非行政处罚类行政行为中的快速发展情况不符,无法涵摄已有的社会现象。从根本上来说,这一方面与我国复杂的行政立法类型划分有关,以“制定主体级别”为主的归类标准,无法为裁量基准提供清晰的判断准则。同时,这也与我国行政裁量理论过于随意有关,模糊不清的行政裁量体系,既无法提供抽象基准文本的理论工具,同时也易于忽略裁量基准在新型行政裁量类型中的变化与发展。因此,裁量基准的概念内涵既要选择以“规范性文件”为落脚点,全面性加以压缩,同时也要以“程序裁量”为新的技术对象,多元化地予以扩容。

   关键词:  裁量基准 规范性文件 程序裁量

  

   自2004年金华市公安局率先实践以来,裁量基准在我国的发展,已有十年多的时间。在这段时间里,实务界出台了成千上万的基准文本,同时理论界也刊发了几百篇的研究成果[1]。但是,一个十分有趣的现象是,究竟行政机关制定的何种规则才可以被称之为裁量基准,直至今日还没有得到很好的定论。这非但导致我们在实践中无法准确地识别裁量基准,甚至于在某些具体问题上,理论界还会出现了认识相左的观点。譬如,在裁量基准的具体形式上,有研究者认为,裁量基准的“载体多是其他规范性文件”[2],但也有研究者认为,“在法律属性上,裁量基准有的属于规章”[3]。又如,在具体对象上,有研究认为复杂程度较高的技术标准并不是裁量基准,二者属于并行关系,但也有研究者持相反看法,认为技术标准就是裁量基准等等[4]。可见,究竟何谓裁量基准,这一现阶段看起来似乎不是问题的问题,可能还有待进一步检讨。

  

   一、现行概念解释

  

   在我国,对于何谓裁量基准,实务和理论界都有自己不同的解释。在实务界,国务院2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》认为,“裁量基准,是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准”。在理论界,裁量基准研究代表人物周佑勇教授认为,所谓裁量基准,“是指行政机关根据授权法的旨意,对法定授权范围的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当性行使形成一种法定的自我约束”[5];王天华教授认为,裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件——效果规定,或者虽然提供了要件——效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件——效果规定的形式设定的判断标准”等等[6]。

  

   从总体上来看,尽管现行概念各有偏重,内容上似乎也存有一定的差异,但是,它们实际上都是顺延以下两条思路而展开的:

  

   1.裁量基准是一种“标准”。与域外法治发达国家行政法学上的处理完全不同,在裁量基准的具体定义上,国内学者更加习惯于将落脚点放在“标准”二字上,而不是现行行政立法体系中的任何一个类型。同时,学者们也不会在定义中明确现阶段较具争议的裁量基准的效力问题。换句话说,现有概念解释并不是从规范性上出发的,而只是在从常识意义上对裁量基准进行朴素的描述,带有浓厚的经验主义色彩。无论是国务院采行的“具体标准”,还是学者们采行的“选择标准”或“判断标准”,都是如此。他们都只是在试图说明,裁量基准就是人们普通意义上所理解的一种标准。

  

   但是,从我们的观察来看,国外研究一般并不会这么处理。譬如,在日本,裁量基准研究的代表人物平冈久教授认为,裁量基准“可以理解为行政机关有关行政活动之内容、要件、程序等制定的规定,不具有行政立法性的外部性的效力”[7]。又如,在德国,毛雷尔认为,裁量基准(裁量准则)“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”等等[8]。

  

   很明显,与国内学者不同,从内容上来看,国外学者比较法的处理显得更为严谨,定义内容是规范性的,或者更为直白地说,是一个法律定义。譬如,平冈久在自己的定义中明确了裁量基准的效力问题,毛雷尔则在自己的定义中明确了裁量基准归属于行政规则。从比较的层面来看,这两种做法更加具有指向性,或者说,这样的定义才成功构建了一个闭合区间,才能够将实践中的发生现象一一对应下来,从而使得裁量基准可以区别于“解释基准”[9]、“技术标准”等其他事务。

  

   2.裁量基准只能围绕“要件—效果”技术格局而展开。“要件—效果”,是裁量基准的标准脸谱,也是现阶段为学术界所津津乐道的裁量基准的制定技术。根据行政裁量在法律要件和法律效果两端的分布,既往研究已经形成的共识是:对法律要件的基准化,往往被称之为“情节细化”;对法律效果的基准化,往往被称之为“效果格化”。学者们认为,绝大多数行政处罚类基准文本都是顺延这两条主线而制定的,呈现出来的是一种“事实—效果”的完整结构[10]。

  

   这同样与国外学者的研究路数有所不同,从平冈久和毛雷尔的定义来看,在比较法上,要么不会在裁量基准的定义中提及这一结构(如毛雷尔),要么便不会将这一结构仅仅局限在法律要件和法律效果两个部分,而是更为开放地将其他内容也一并纳入。譬如,平冈久便在其定义中提到了“程序”,而这便涉及一个容易被传统行政法学研究所忽视的“程序裁量”的基准化问题[11]。

  

   二、存在的问题

  

   本文认为,上述认识存在如下两个相互矛盾的问题:

  

   1.概念过于宽泛,不具有指向性。“凡造论,先当分别解说论中所用名目,故曰界说”[12]。对任何事务进行概念描述,必须具有一定的指向性,或者说能够形成一个闭合区间,从而使其能够区别于其他类似事物,否则就是空泛无物的。从这一点上来说,我国行政法学界就裁量基准所拟定的概念,并不妥当。

  

   与概念应有的界说功能有悖,我国学者将裁量基准的概念落脚点选定为“标准”,而不是诸如“规范性文件”“行政规则”之类的具体对象,这导致裁量基准的概念外延无法确定。这是因为,在中文世界里,“标准”并不是法律专业术语,其既可以是指一种技术方法,也可以是指一种行为规范;既可以是指一种内部通行的手册,也可以是指一种外部遵守的规则。根据这一定义,我们既无法将“技术标准”“执法指南”之类的专业性文件排除,同时也无法将裁量基准与行政立法家族中的“规章”、“规范性文件”加以比照。也正因如此,我们在现行研究中往往会看到如下两个十分有趣的现象:

  

   其一,错误地对号入座。为了强调裁量基准在实践中的发展速度和重视程度,尤其是其在非行政处罚领域类的发展和延伸,理论研究往往会牵强附会地将实际上不是裁量基准但却具有“标准”表象的行为规则也一并拉入到裁量基准的范畴之中,尤其是在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“建立健全行政裁量权制度,细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度”的战略目标以后,这一倾向变得更为明显。典型的如将行政许可领域中的技术标准理解为裁量基准,认为“在航线许可、药品审评、核安全审评、城乡建设等相对具有专业性的具体行政领域,行政许可审查机关以公布审评原则、审评准则、技术指南、审评要点等形式,来约束自身的裁量权,行政许可审查基准在事实上已得到了广泛应用”[13]。又如,将有关行政规划的法律解释文件也理解为裁量基准,认为它们对“《城乡规划法》第38条中的‘规划条件’进行了细化,并对其中涉及的具体要求提供了相对可操作的客观标准,应当属于城市规划裁量基准范畴”[14];再如,将以通知形式发布的,内容主要为指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务为主的“实施方案”,也列为裁量基准的形式之一等等[15]。

  

   尽管上述认识符合现行概念,确实是一种可供参考的“标准”,但是,一旦将其应用到实践中,就会带来错位和混乱。譬如,将《行政许可法》规定的许可标准和许可条件理解为裁量基准,将会从整体上架空我国《行政许可法》所设定的法律保留体系。实践中,行政许可条件和标准往往会涉及到行政许可的设定,而根据《行政许可法》第14—17条规定,行政许可的设定权限不包括部门规章,只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章,而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此,我国大部分地方政府实际上都没有设定行政许可的权限,甚至于有研究者统计表明,“在官方公布的数据中,临时性行政许可几乎难觅踪影”[16]。因此,严格来说,在我国,行政许可并不是裁量基准可以触碰的主题,尤其是在“要件裁量”环节。故而,现行理论研究将行政许可标准和许可条件理解为裁量基准是不切实际的。

  

   又如,将有关行政规划的法律解释文件理解成裁量基准,将会模糊裁量基准和法律解释之间的关系,形成裁量基准就是法律解释的错误印象。而且,一旦将二者等同起来,裁量基准的概念外延会变得更加泛化,因为非但法律解释的载体形式是多元的,而且其类型也是丰富多样的。在这一认识之下,裁量基准会因为我国已有的行政规章、规范性文件制度而丧失独立价值。

  

   再如,将“实施方案”也纳入裁量基准之中,会混淆政治文件和法律文件之间的关系,进一步泛化裁量基准的概念外延,使裁量基准承担了过多的政治任务。实际上,从比较法上来看,裁量基准只不过是行政规则众多形态之中的一种类型,其最为重要的任务是为行政机关提供行政裁量的基本准则,相较于政治文件偏好思想教育和意识形态等主观性内容而言,裁量基准更加偏重于对行为的指引,客观性更甚,因而其在比较法上一般也被归类为“行政机关的行动基准”[17]。

  

   其二,模糊地划分位阶。由于“标准”并非规范性术语,无法与我国现行行政法律体系中的各种类型一一对应,因此,在裁量基准的位阶上,往往会十分混乱。这其中,有人会以“标准”的朴素含义为参照,认为只要是可以作为行政执法的标准,就应当理解为是裁量基准。在这一认识下,裁量基准的法律位阶往往难以固定,它多元性地在“部门规章”“地方政府规章”“规范性文件”之间来回游走,既可以是政府规章,也可以是规范性文件。譬如,在理论界,有研究者认为,“执行性地方政府规章与‘裁量基准’并无不同”[18],“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的,可以是规章,也可以是规范性文件”等等[19]。在实务界,典型的如宁波市人民政府2008年1月1日发布的裁量基准《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》,是以规章形式发布的,但《辽宁省规范行政裁量权办法》第12条4款却规定“制定的行政裁量权基准适用对规范性文件管理的规定”等等。

  

而且,需要注意的是,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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