张晋藩:从晚清修律官“固有民法论”所想到的

选择字号:   本文共阅读 426 次 更新时间:2015-02-11 13:58:02

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张晋藩 (进入专栏)  

   【摘要】百年前晚清修律官提出我国古代存在“固有民法”,坚持把符合国情的某些民事法规编入新的民律草案中,实在难能可贵。由于修律时间紧迫等原因,他们对固有民法的论述远不全面。从西周至唐代,古代民事法律观念和民事立法都很明确很完善,宋代以后民事立法更是不断充实,这证明我国古代固有民事法律具有诸多特点:第一,制定法的分散性与民事法律渊源的多样性,包括流行于各地的民事习惯、乡规民约、家法族规、礼俗等。各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中,各展所长,共同为用,弥补了民事制定法的缺失。第二,契约关系体现平等、自由、依法的原则。第三,婚姻继承受宗法支配。第四,民事案件有特定的诉讼程序,其诉讼程序简便,审判方式灵活,既严明州县官的司法责任,又赋予其审判上的权变。可见,外国学者所云“中国古代只有刑法,没有民法”的旧说,是违背历史真实的。中国古代法制文明发达很早,其形成过程有特殊的路径和本土化渊源,我们不可盲目仿效西方法律的发展模式。

   【关键字】固有民法;晚清修律;民事法律观念;固有民事法律的特点

  

   一、晚清修律大臣的固有民法论

   宣统三年(1911年)九月初五日,修订法律大臣俞廉三等在《奏呈编辑民律前三编草案告成折》中说:“吾国民法,虽古无专书,然其概要,备详周礼地官司市以质剂,结信而止讼。郑注质剂,谓两书一札而别之,言保物要还。又质人掌稽市之书契,同其度量,壹其纯制,巡而考之,是为担保物权之始。又媒氏掌万民之判,凡娶判妻入子者皆书之,是为婚姻契约之始。又秋官司约之治民、治地、治功、治挚诸约,郑注谓治者,理其相抵冒上下之差。大率不外租挈、经界、功事、往来等项,实即登记之权舆。其他散隶六典者,尚难缕举,特不尽属法司,为不同耳。汉兴去古未远,九章旧第户居其一,厥后渐更增益,令甲以下流派滋繁,风习相沿,因革可溯。徒以尸素之俦,鄙夷文法,茅茨之士,罔知诵言,遂令古府旧藏,随代散佚。贞观准开皇之旧,凡户婚钱债田土等事,摭取入律,宋以后因之,至今未替,此为中国固有民法之明证。”{1}(P911-912)

   以上是百年前清朝修订法律大臣俞廉三及法律馆内参与起草民律的法学家(其中不乏熟悉近代资产阶级民法的留学生)之共同认识。在西学笼罩一切文化领域,而中法又遭到西人百般诟病的背景下,坚持此种观点实属不易。折中提到的“固有民法”是指产生于中华土壤上具有本土化特点的民事法律而言,强调“固有”一词,一者与近代资产阶级民法划清界限,再者凸显中国古代民事法律的特点与价值。在四千余年的中国法制历史上,虽无近代民法的概念,但却有与近代民法某些原则与内容相通的规范。这些规范纳入户婚田土钱债诸门,亦即俞氏所谓“固有民法”。

   不仅如此,在起草近代民事法律草案之际,提出中国“固有民法”,意在节取符合中国国情的某些民事法律的规定编入新的民律草案之中。此点在光绪三十三年五月民政部奏章中表达得十分清楚:“中国律例民刑不分……历代律文户婚诸条实近民法……国家(清朝)损益明制,户婚分列七目,共八十二条,较为完密。第散见杂出于刑律之中,以视各国列为法典之一者,犹有轻重之殊,因时制宜,折衷至当。非增删旧律别著专条,不足以昭整齐画一。”{1}(P911-912)俞氏等所云“中国固有的民法,虽无专书”,亦即指中国古代无独立的民法典而言,但他又不厌其烦地概述中国古代民事法律的基本方面,用以明“此为中国固有民法之明证”的结论。俞氏等人对于中国固有民法的论述远不全面,而且修律时间的紧迫也限制了广泛地收集资料和深入地研究。但他们的固有民法观基本符合中国法制史中中国民法史的实际,他们的见识与魄力使百年后的学子油然而生亲近之心。

   如果说中国古代没有近代资产阶级性质的民法,无疑是正确的,且属于赘言。但如认为中国四千年的文明社会没有民事法律则是违背历史真实的,是在重复外国学者所云“中国古代只有刑法,没有法”的旧说。古今中外任何一个国家都不可能只有一种法———刑法,而没有调整与统治者及整个社会成员切身利益攸关的财产关系的法律。

  

   二、封建社会前期民事法律观念与立法状况

   中国是法制文明起源很早的国家。至西周中期以后,随着土地所有制由国有向私有的过渡,出现了土地买卖、转让、租赁等一系列民事法律行为,在此过程中,逐渐产生了全新的民事法律观念。土地作为最主要的财产,其转让不仅受到双方当事人的极端重视,经常铸铭文于鼎以记其事,鼎为国家重器,铸铭文于鼎以记其财产转移的民事法律行为,突出地显示了对所有权的重视。土地所有权的转移,虽属贵族间私人的行为,但有时国家也参与其事,以至周王要派出官吏监督,以保证其合法性。如共王时期铜器《五祀卫鼎》中,记载了裘卫以田四田交换邦君厉田五田,得到厉的认可,并有官员、证人参加,裘卫为使此项交换合法化,保护通过交换获得的“田五田”的所有权,铸鼎记述交换的全部过程。

   这一时期也出现了因侵犯他人财产权而受到官府责令赔偿的民事诉讼记录.《曶鼎》铭文就是一例。根据曶鼎铭文,小贵族匡季于荒年抢去另一贵族曶十秭禾,曶控于东宫,由东宫判决匡季以“田七田,人五夫”作为赔偿,并铸鼎以记其事。

   随着早期民事法律行为的经验积累,逐渐上升为一般调整意义的民事法律规范,《秦简》仓律、效律、金布律、牛羊课、军功爵律及《法律答问》中均有民事法律的规定,内容涉及所有权的取得与消灭、侵权赔偿、不当得利、债权债务关系、孳息、时效等。虽然粗疏简略,但仍不失为早期民法形态,体现了民事法律观念的进步。

   唐朝是封建盛世,文物典章莫备于唐,民事法律观念得到进一步充实,并以立法的形式表现出来,多见于《名律例》、《户婚律》、《厩库律》、《诈伪律》、《杂律》及户令、田令、关市令、当代法学厩牧令、杂令、服制令、丧葬令及各种相关的格、式、诏、敕。除此之外,礼也被唐人认为是重要的民事法律渊源,从贞观朝起对礼不断进行增损修改,至开元朝颁布《开元礼》,“由是五礼之文始备,而后世用之,虽小有损益,不能过也。”礼涉及民事方面的有祭祀、册封、仪仗、丧葬、婚姻、家庭、继承、买卖等。而从现存的大量分家、放良、放妻、遗嘱等契约文书中可以发现,惯例不仅是民事法律渊源之一,而且其应用程度与地位不断上升,成为唐后期民事法律发展的一个特点。这和安史之乱以后,国家立法渐趋停顿的形势不无关系。唐朝在民事权利主体方面,严格区分良贱身份的界限不许逾越。奴婢隶属主人,无户籍,完全失去独立人格,成为一种物品。所谓“奴婢贱人,律比畜产”,[1]“奴婢同于资财”,《唐律疏议》规定:“诸监临主守,以官奴婢及畜产私自借,若借人及借之者,笞五十;计庸重者,以受所监临财物论。驿驴,加一等。”[2]

   对于所有权的取得,唐律根据不同情况作出了明确区分。有些物品实行先占原则。《唐律疏议·贼盗律》规定:“诸山野之物,已加功力刈伐积聚而辄取者,各以盗论。”疏议曰:“‘山野之物',谓草、木、药、石之类,有人已加功力,或刈伐,或积累,而辄取者;’各以盗论‘,谓各准积聚之处时价计赃,依盗法科罪。”

   此外,于他人地内得宿藏物与本主中分,隐而不送者,计合还主不分,坐赃论减三等。对于阑遗物与漂流物的所有权归宿,唐律规定如下:“诸得阑遗物,皆送随近县,在市得者送市司,其金吾各在两京巡察,得者送金吾卫。所得之物,皆悬于门外,有主识认者,检验记,责保还之。虽未有案记,但证据灼然可验者,亦准此。其经三十日,无主识此者,收掌,仍录物色目,榜村坊门,经一周年无人认者,没官录账,申省听处分。没入之后,物犹见在,主来识认,证据分明者,还之。”[3]“诸官私阑遗马、駞、骡、牛、驴、羊等,直有官印,更无私记者,送官牧。若无官印及虽有官印复有私记者,经一年无主识认,即印入官,勿破本印,并送随近牧,别群牧放。若有失杂畜者,令赴牧识认,检实印作’还‘字付主。其诸州镇等所得阑遗畜,亦仰当界内访主,若经二季无主认,并当处出卖。先卖充传驿,得价入官。后有主识认,勘当知实,还其价。”[4]

   “诸公私竹木,为瀑水漂失,有能接得者,并积于岸上,明立标版,于随近官司申牒,有主识认者,江河五分赏二分,余水五分赏一分,限三十日,无主认者,入所得人。”[5]唐代与农业社会和家族主义思想相关的典权亦有所发展,但受均田制的限制,口分田所有权在国家,一般禁止以口分田出典,开元二十五年(737年)田令:“诸田不得贴赁及质,违者财没不追,地还本主。若从远役、外任,无人守业者,听贴赁及质,其官人永业田及赐田,欲卖及贴赁者,皆不在禁限。”⑥均田制废弛后,土地流转已成事实,土地出典不可阻挡,唐穆宗长庆元年(821年)敕令强调:“应天下典人庄田园店,便合祗承户税。本主赎日,不得更引令式,依私契征理以组织贫人。”意为典人庄田者应承担原主的户税,承认了庄田出典的合法性。除土地外,庄宅、园林、店铺、碾硙等不动产出典是不受限制的。唐宪宗元和八年(813年)再次下敕,对庄宅等“一任贴典货卖。”[7]

   典权的设立,要求制作文书,并须有官人、牙人、业主、四邻同署文契[8],否则无效。典权的期限最长为30年,过30年不予保护。[9]

   唐代私有经济和城市商业都进入了新的阶段,与此相适应民事上债的关系迅速发展,出现买卖、租赁、借贷、雇佣、质押等各种形式的契约。唐律中已有若干调整债务关系的条文。如在借贷契约中规定月利息率,不得过三分,“积日虽多,不得过一倍”。取息过律被视为“为政之弊,莫过于此”,因此从汉代起便列为一种罪名。但如“负债违契不偿,一匹以上、违二十日,笞二十,二十日加一等,罪止杖六十。三十匹加二等,百匹,又加二等。各令备偿。”律疏曰:“负债者,谓非出举之物,依令合理者;或欠负公私财物,乃违约乖期不偿者……三十匹加二等,谓负三十匹物,违二十日笞四十,百日不偿,合杖八十。百匹又加三等,谓负百匹之物,违契满二十日,杖七十,百日不偿,合徒一年。”债的担保亦较为盛行。唐开元二十五年(737年)令规定,“诸公私以财物出举者,任以私契,官不为理……家资尽者,役身折酬。”如“负债者逃亡,保人代偿。”[10]

   私债虽然是私人行为,但必然涉及当事人双方之间、当事人与社会之间的利害关系,所以官府进行必要的干预,《唐律疏议·杂律》“负债强牵财物”条规定:“诸负债不告官司而强牵财物过本契者,坐赃论。”律疏曰:“谓公私债负,违契不偿,应牵挈者,皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物,若奴婢、畜产,过本契者,坐赃论。”唐代凡买卖田地房宅、奴婢、牛马等必须立契,称为“市券”。《唐六典·太府寺·京都诸市令》规定:“凡卖买奴婢、牛马,用本司本部公验以立券。”《唐律疏议·杂律》规定:“诸买奴婢、马牛、驼、骡、驴,已过价,不立市券,过三日笞三十;卖者,减一等。立券之后,有旧病者三日内听悔,无病欺市如法,违者笞四十。”疏议曰“买奴婢、马牛、驼、骡、驴等,依令并立市券。……若有病欺,不受悔者,亦笞四十”,即买卖已讫,而市司不时过券者,一日笞三十,一日加一等,罪止杖一百,主管官吏不验证契券,也要负法律责任。

在买卖契约中,卖主的担保责任进一步法律化。一为瑕疵担保,《唐律·杂律》规定:“(买奴婢、马牛、骡驴)立券之后,有旧病者,三日内听悔,无病欺者,市如法,违者笞四十。”二为违约担保,唐文书中载有“若先悔者,出绢五匹。”租佃契约虽不如买卖契约发展,但仍见于文献记载和实物凭证。如吐鲁番文书中发现隋大业年间的租佃契约,以及唐高宗龙朔三年与武则天天授二年的两件租佃契约,表明尽管在隋唐均田制下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《当代法学》2011年第4期

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