江必新:论行政规制基本理论

选择字号:   本文共阅读 1131 次 更新时间:2013-05-21 05:55

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江必新 (进入专栏)  

内容提要: 行政规制行为作为一种综合性的行政活动,可以归入传统的广义行政行为体系。行政法视角的行政规制研究,要借鉴其他学科的成果,更要注重体现行政法学的自身特点,重点研究行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。我国行政规制的发展,不是简单的强化或者放松的路径抉择,而是要立足中国的现实,运用历史分析以及成本效益分析等方法,区分不同领域、因地制宜,有进有退、快慢结合,并且重视规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性等问题,科学构建和不断完善符合市场经济的现代行政规制制度体系和实现机制。

关键词: 行政规制/基本理论/行政法学

从行政法学的视角研究行政规制,具有重要的理论价值和实践意义。[1]尤其是在2008年国际金融危机之后,行政规制问题得到了更加广泛的关注。我国行政法学界对于行政规制的研究虽然发展迅速,但是起步较晚、历史较短。[2]本文围绕行政法学视角下行政规制的概念、行为属性、研究的主要内容、我国行政规制发展路径选择这四个方面的基本理论问题进行探讨和思考,以期能够对行政规制理论研究有所创新和完善。

一、行政规制概念的界定

行政规制是行政规制研究的基础性范畴,准确界定其内涵与外延是有效展开研究的大前提。但是,在我国的行政法学研究中,对于行政规制概念还缺乏统一的定义,不同观点之间差异较大。总结起来,主要是在以下几个方面存在分歧:

(一)行政规制主体的确定

关于行政规制主体,国内主要有三种不同观点:第一,政府及其所属机构是行政规制主体,既包括行政机关,又包括立法机关、司法机关;第二,特别授权的监管机关是行政规制主体;第三,行政规制主体既包括公权力机关,又包括私人主体。[3]探讨行政规制主体的确定问题,先要区分三个相近的概念:行政规制、政府规制与经济规制。行政法学研究的重点是行政规制,政府规制与经济规制是两个与行政规制不同的范畴。

政府有广义和狭义之分,在政治学和宪法学理论上,更多的是指广义上的政府,即国家权力机关的整体,包括了立法机关、司法机关和行政机关,因此,广义上的政府规制包括立法规制、司法规制和行政规制。[4]政府规制更强调的是通过立法进行规制,由议会法律、法令或立法标准直接进行调控,其着重于实体规则,重视标准的设定和权利的分配。但是,立法机关因为其行为的宏观性并不直接监督和管理经济主体的活动,司法机关基于其行为的被动性也不主动干预经济主体的活动。[5]相比而言,行政规制并不包括立法机关和司法机关的规制,其注重的是行政主体的动态的规制过程,[6]主要是对经济主体活动的直接干预。

经济规制是从规制内容、领域进行的分类,强调的是对经济领域的规制,并非是从规制主体的角度进行分析。经济规制主体既可能是公共权力机关的规制,也可能是私人组织的规制。[7]行政规制与经济规制的不同在于:第一,与经济规制强调对经济性领域的规制不同,行政规制还可以包括对特定的非经济领域的调整。“管制性行政主体……对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预……”[8]第二,行政规制是基于国家的统治权的行政作用。[9]从世界范围来看,行政规制权的配置和运行主要包括四种模式:由传统的行政部门行使、由隶属于传统行政部门的规制机构行使、由独立于传统行政部门的规制机构行使、由被授权的非政府组织行使,[10]其行使主体并不包含私主体,这一点也不同于经济规制。

各国的行政规制权力的结构、配置与运行存在不同,决定了对于行政规制的主体的界定的不同。比如,美国行政规制制度的产生和发展历史,形成了美国的行政规制机构直接依法设立、独立性和权威性强等特点,行政规制权力基本上是由独立规制机构行使,多数政府部门并没有行政规制权。因此,在美国,行政规制的主体主要是指根据某一规制法的特别决定、直属总统、由总统提名、经议会同意后任命,主要由相应领域的专家组成核心领导机构、有固定任期、非因法定事由不得免责,集行政与准立法和准司法权为一体、大多采用委员会制的“独立管理机构”。[11]在我国的行政规制实践中,行政规制主体基本上仍然沿袭过去集管理与管制于一身的形式,比如,不少政府机构都身兼宏观调控、市场管制和微观管理三种职能,也有政府机构兼行政管制与宏观调控两种职能。[12]为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势,我国也在一些领域对行政规制体制进行了一定程度的改革,成立了一些相对独立的规制机构,如国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等,但其独立性不强,仍从属于中央政府或中央政府部门。从严格意义上讲,中国并不存在美国式的独立规制机构。[13]行政规制实践的差异,决定了我国行政法学研究中对于行政规制的主体的界定不能直接移植国外的相关定义。

笔者认为,对于行政规制的主体,在我国采用“特定的行政主体”的表述较为合适。一方面体现了行政法学视角研究的特点,与政治学、管理学和宪法学等其他视角的研究中经常使用的“政府”、“国家”、“行政机关”等相区别。另一方面,行政主体是具有行政法人格的法律实体,随着行政主体的社会化,其范围不再仅局限于行政机关,而是进一步包含了授权主体和具有公共事务管理职能的其他组织,[14]可以涵盖综合性的政府部门、独立的规制机关和授权的非政府组织等不同的行使规制权的主体,符合我国行政规制权力的结构、配置与运行的实际。

(二)行政规制对象的认定

目前对于行政规制对象的研究可谓百家争鸣。归纳起来,主要有以下几种观点:一是“守法情况”说,认为行政规制的对象是“相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定等情况”。[15]二是“市场失灵”说,认为行政规制的对象就是“微观经济层面的市场失灵”。[16]三是“社会活动”说,认为行政规制的对象是“特定的社会活动”,包括经济行为和非经济行为。[17]四是“市场行为/机制”说,认为行政规制的对象是“企业和消费者市场行为”或者市场配置机制。[18]五是“特定领域/行业”说,认为行政规制的对象主要是经济性领域,同时也包含特定的非经济领域。[19]

笔者认为,首先,行政规制对象,即行政规制行为的对象,应当是特定的主体和行为。在一般意义上,对象是行为或思考时作为目标的各种事物。其既可能是一个客观存在的物体或者行为,也可能是一个概念的存在。不过,行为的对象,必然是行为所直接针对的目标性事物。在行政规制理论中,一般认为,市场失灵是行政规制存在的必要条件,或者说特定领域(比如经济性领域和特定的非经济性领域)存在市场失灵是行政规制存在的必要条件。_但是,存在的原因并非就是行为的对象。在实践中,当特定领域或者行业出现或者存在市场失灵现象,并且需要行政规制行为的介入时,特定的行政规制行为所针对的目标性事物,并非是特定的领域或者行业,也不是市场失灵现象本身,而是导致市场失灵或者市场失灵所产生的特定主体以及其作为或者不作为的特定行为,具有强烈的目标针对性。比如,在2008年的“三鹿奶粉事件”中,一项重要的行政干预措施就是废止食品质量免检制度、强化日常监督检查,[20]其针对的对象并不是整个食品市场或者行业,而是之前已经获得免检资格的食品生产企业以及其免检产品的生产行为。而在恢复实行全面的日常检查制度之后,依据《食品安全法》,行政规制是针对食品生产经营企业等主体以及其食品生产、流通、餐饮服务等行为,其对象仍然是明确的特定主体以及其特定的行为。[21]

其次,行政规制行为所指向的对象,应当是市场主体及其市场行为。经济性的行政规制中,行政规制行为所针对的对象就是市场主体(比如,特定市场的准入制度中,规制行为就是直接针对特定市场主体,决定其是否能够参与特定市场),以及其市场行为。比如,中国证券监督委员会作为我国典型的行政规制主体,专门负责对特定领域,即我国证券市场的行政规制,其具体的规制行为对象,或者说其目标,并非仅仅是宽泛的证券市场或者证券市场的市场失灵现象,而是证券市场中的市场主体以及其各种具体行为,比如,上市公司、证券公司、基金公司、期货机构、评级机构、交易所等,以及其所从事的证券发行、上市、交易、评级、创新业务和设立机构等行为。[22]

以日本植草益为主的经济学家提出,规制还包括社会性规制。社会性规制是以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制。[23]社会性规制主要体现在具有公共价值的重要行业,尤其是不可再生资源(如矿产)、生命健康(如食品、药品)、公共安全(如特种设备)、公序良俗(如出版)等行业,原因在于这些行业的经济行为会不可避免地产生外部性,并且这种外部性在以私主体利益为导向的市场里处于一种几近完全的市场失灵状态,从而需要行政规制。[24]在社会性规制中,行政规制机构的规制行为主要有:禁止特定行为、对营业活动进行限制、执业资格制度、标准认证制度、信息公开制度和收费补偿制度等。比如,在美国,“以1970年美国环境保护署的建立为标志,管制的重心开始转向环境、工作条件(职业健康和安全)、消费者保护以及就业(平等就业机会)等领域。其内容包括:对有害环境物质的处理,对工厂和工作环境的安全性规制,产品包装或标签上披露相关信息的义务,未经许可之前对提供特定产品和服务的禁止,禁止因种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍等因素而在就业问题上进行歧视。这种被称为‘社会性管制’的浪潮波及大多数产业,并开始了新一轮的监管机构缔造运动”。[25]在我国,行政主体进行社会性规制的主要行为类型也是如此。比如,我国国家食品药品监督管理局主要负责食品药品领域的行政规制,其行政规制行为的对象就是食品、药品、医疗器械、化妆品市场的市场参与主体,以及其产品研制、生产、流通、使用等市场行为。[26]可见,即使在社会规制中,行政规制依然主要是通过对特定行业的市场主体以及其行为进行干预的方法,以避免其负外部性,从而解决在该领域的市场失灵问题。虽然社会性规制在目的属性上相对于经济性规制具有独特性,但是就行为对象而言,针对的目标仍然是市场主体以及其特定的作为或者不作为,试图通过对市场主体及其市场行为进行干预而达到特定的社会目的。

因此,行政规制的对象,即行政规制所直接指向的目标性事物,应是市场主体及其市场行为。不过,市场主体并不限于企业和消费者,还可能是其他的市场参与主体,比如,投资者、[27]行业性组织[28]等。

(三)合法性限定作为定义构成要件的必要性

很多关于行政规制的定义将合法性作为构成要件之一。比如,“行政监管是……依职权或者法律、法规授权……而进行的一种行政活动”;“行政监管是……依据法律、法规规定的职权或者依据法律、法规的授权……行政行为”;“政府规制是……以宪法和法律为依据……的法律行为”;“监管是政府专门机构……依法采取措施……主动干预和控制的活动总称”等等,[29]都从合法性的角度对行政规制概念进行了限定。

笔者认为,合法性并非行政规制的定义的构成要件。首先,在我国,事实上存在着大量的无法律依据或者非法的行政规制行为。比方说,不论好人还是坏人,他在本质上的属性依然是人,必须把他作为人来对待。同理,事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为,其在性质上应当属于行政规制行为。我们固然可以要求行政规制行为应当合法,但是不能只从应然的角度考虑问题,将事实上存在的无法律依据或者非法的行政规制行为排除在行政规制行为的概念范围之外。这样做,一方面不符合社会实际情况,另一方面也不利于满足权利人请求法律救济的需要。

其次,随着现代的行政规制的不断发展,行政规制行为已经不限于限制性规制行为,非强制性规制得到了越来越广泛的运用。比如,激励性规制行为和指导性规制行为,包括行政指导、行政合同、行政奖励等。激励行为和行政指导行为,是否必须有法律依据,是否受法律保留原则的限制,是值得探讨的。依据过去传统的法律保留原则,行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律作为依据,但是随着社会生活与公共管理的发展,在现代市场经济的条件下,在行政作用法上没有具体法律规范的某些情况下,一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的激励行为和行政指导行为,也具有广义的“法”的依据,是现代依法行政的一种特殊表现形式和对传统依法行政的必要补充,其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。[30]因此,激励行为和行政指导行为作为行政机关在没有制定法的具体规定时亦可实施的行为方式,其至少不是绝对的受法律保留原则的支配。非强制性规制的存在,已经得到我国行政法学界的广泛关注和认可。故而,从行政规制行为发展的角度来看,将合法性的限定作为行政规制定义的构成要件也不合适,影响了定义对于现代行政规制内涵的准确反映。

可见,尽管合法性问题对于行政法学视角的行政规制研究具有重要意义,但是将其列入行政规制的定义之中,却会使定义的客观性、包容性和全面性受到损害。下定义是为了准确界定一个概念的内涵和外延,无须加入过多的、没有必要的内容,因此,还是不要在行政规制的定义中加入合法性的限定为宜,正所谓“删繁就简三秋树,领异标新二月花”。

(四)行政规制与相关概念的区别

现有研究中,存在将“行政管理”与“行政规制”、“经济管理”三个不同的概念不加区分使用的现象,不利于研究的专业性、准确性和规范性。

目前,对“行政管理”的概念存在不同理解,“在威尔逊发表了行政学开山之作《行政学研究》的120余年后,这一问题至今也并没有得到真正的解决”。[31]最广义的行政管理可以涵盖各类社会组织、团体对有关事务的治理、管理和执行的社会活动,[32]也有观点认为,行政管理是指国家组织对国家政务、社会公共事务和机关内部事务的各项管理活动。[33]这两种理解的范围都很广,行政规制活动应当被包含其中。而狭义的行政管理仅仅指政府的内部管理,即政府自身运行过程中的管理,或者说国家组织为履行其行政职能依法在组织系统内部所实行的各项组织管理活动,[34]这与具有外部性的行政规制是完全不同的。因此,行政管理与行政规制两者之间的关系实际取决于对于行政管理概念的理解。如果对行政管理做广义的理解,那么行政规制应当属于行政管理的内容之一,可以认为行政管理是行政规制的上位概念。但是,行业性的行政规制依然具有其特殊性,在权力来源、权力范围、独立程度、专业性要求方面都与一般的行政管理存在区别。[35]如果对行政管理做狭义的理解,那么行政规制与行政管理应当是两个相互并列、不同领域的概念。

经济管理也是一个被广泛使用的概念,但是对其并没有非常明确的定义。在不同视角、不同层面下,对于经济管理概念的理解和使用存在不同。比如,从不同的主体来看,经济管理可以是指国家以及各类主体对于经济活动的管理,也可以是指经济组织对于内部活动的管理;从不同的层面来看,可以是指宏观的经济结构管理,也可以是指微观的具体经济活动管理。在法学界,对于政府经济管理权的属性认定存在争议。[36]但是,仅就经济管理与行政规制而言,两者的区别应当是显著的,“……传统理论中的经济管理权涵义极其宽泛,凡是政府涉及‘发展经济、维持总量平衡、促进产业结构的优化调整、维护竞争秩序’等方面的职权都可以归入其中,这极大地超越了监管权的范围,显示出二者在内涵方面的差距甚大……”。[37]

二、行政规制的行为属性与类型

(一)行政规制的行为属性

行政规制是一种新兴的行政现象,并未为传统行政行为分类理论所涵盖。在现有的行政法学研究中,对于行政规制行为的性质存在不同的观点。一是“行政行为”说,这一观点明确将行政规制归属于行政行为的范畴。比如,“行政监管是指行政监管主体……采取的调节、监管和干预等行政行为”;“……在行政法学的意义上,政府的行政监管是一种外部行政行为……”;“……管制性行政主体……采取的调节、监管和干预等行政行为”。[38]二是“行政活动说”,这一观点认为行政规制不仅包括了行政行为,而且包括了准行政行为和事实行为等各种不同形态的行为。比如,“行政监管是行政主体……进行的一种行政活动”;“监管是政府专门机构……主动干预和控制的活动总称”。[39]另外,也有观点认为,“政府规制是行政主体……直接干预市场配置机制和间接改变消费者或市场主体的供需决策的法律行为”。[40]

实际上,上述分歧的产生并不在于对行政规制概念的理解不同,而是源于对行政行为概念的理解差异。根据日本学者田中二郎的分析,对“行政行为”概念的理解可以分为最广义说、广义说、狭义说及最狭义说四种。[41]从广义的角度理解,行政行为不仅包括行政机关就具体事项所为公法上单方行为,而且包括立法行为、公法契约、合同行为以及事实行为等。可见,行政规制行为作为一种综合性的行政活动,原则上还是可以归入传统的广义行政行为概念体系。

(二)行政规制的行为类型

1.行政规制行为是抽象行为还是具体行为。关于行政规制行为,有观点认为是具体的干预行为;[42]有观点认为“行政规制不仅仅是一个由法律决定实体权利义务配置以后的监督过程,同时包含大量的行政立法、标准设定与变更等内容,在实践中这些内容从未被置于行政规制的范畴之外”。[43]也有观点认为规制的形态有三种:“一是法定性行为……二是命令性行为……包括命令性规制、禁止性规制、许可性规制、强制性规制、规制罚等……三是形成性、补充性行为……基于规制法,对国民设定特定的权利或者法律关系,补充国民相互间的法律行为的效力与特定权利相关的形成性行为及法律关系相互的补充性行为”。[44]

笔者认为,从国外和我国的实践来看,无论是国外的专门规制机构,还是我国的相对独立的规制主体或者综合性规制主体,其行政规制行为主要包括三大类:(1)制定行政法规、规章等规范的行为;(2)制定相关具体政策的行为;(3)具体的干预行为。比如,美国的独立管制机构是集立法、执法与司法于一身的行政机关,具有很高的权威性,不仅可以采取规制措施,而且为了管制的需要,可以设立标准、设定权利义务,甚至是创制法律(广义上的法律)。[45]我国行政规制主体的规制权限同样涵盖了上述三大类行为,如中国证券监督委员会的规制职能中就明确包括“制定有关证券期货市场监管的规章、规则和办法”,“研究和拟订证券期货市场的方针政策、发展规划”,“制定有关机构高级管理人员任职资格的管理办法并组织实施”,“依法对证券期货违法违规行为进行调查、处罚”等等。因此,规制主体的行政规制行为应当是既包括抽象行为,又包括具体行为。

2.行政规制行为是直接行为。在现有的研究中,一般认为行政规制行为应当包括直接行为,但是对于行政规制行为是否包括间接行为,还存在争议。实际上,这是对于行政规制行为是否包括宏观调控行为的争论的延续。对于行政规制是否包括宏观调控,有的认为宏观调控行为应当属于行政规制。比如,“……我国社会主义初级阶段政府职能的一个根本事实:当前从中央到地方几乎所有政府机关都拥有监管权力……作为宏观政策部门也具有行政监管职能,有的机关甚至监管职能还相当大,如国家发改委……这样看来,行政监管既包括宏观行为,又包括微观行为,这是中国转型期政府角色之使然和特色”。[46]有的则认为,行政规制行为不包括宏观调控行为,只有微观干预行为才属于规制行为。比如,“政府监管是政府行政组织在市场机制的框架下,为矫正市场失灵,基于法律制定的相关规范标准,对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行的微观层面的干预和控制活动”;“政府互补的‘两只手’相辅相成地纠正市场失灵:一是宏观调控从宏观经济和国际经济视角纠正国内市场宏观失灵和国际市场失灵对宏观经济的消极影响;二是政府规制从微观视角纠正国内市场微观失灵和国际市场失灵对国内产业和民族企业的损害”。[47]

笔者认为,虽然宏观调控属于广义上的规制行为,但是还是将宏观调控排除在行政规制的研究范围之外为宜。其一,宏观调控主要是借助财政、金融政策等作用于市场,通过市场的变化来间接地影响经济主体的行为,政策性很强。而规制主要是通过有关规则、政策等直接作用于规制对象,规范和引导其行为。二者的运行和作用机制不同、各自调整的原则、方法也不同。因此,将宏观调控与行政规制区分为两个领域分别进行专业化研究是必要的。

其二,宏观调控与具体规制的重点不同,将宏观政策问题纳入研究范围,容易影响对具体规制进行集中的、透彻的研究。现代社会,随着国家作用范围的缩减,市场经济活动的普遍化,政府对市场经济活动的微观管制愈加居于重要地位。正如美国经济学家丹尼尔·F·史普博所言,“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为”,[48]具体规制强调的是微观性,具体的规制对象是市场主体及其市场行为,这与宏观调控强调宏观性的特点截然不同,二者在研究的方法和侧重点等方面都必然存在较大差异。

其三,具有宏观调控职能的部门也同时具有行政监管职能的事实,并不能在逻辑上直接得出行政监管包括宏观调控的结论。在我国,虽然一个政府部门承担多种职能的现象普遍存在,但是这并不意味着其基于承担的多种职能而分别作出的行为都属于同一类行为。发改委等具有宏观调控职能的部门,也同时承担部分行政监管职能,其基于宏观调控职能从而作出宏观调控行为,基于行政规制职能从而作出行政规制行为,这是在两种不同职能下作出的两种不同行为,两者之间并不一定就是包含关系。

其四,从国外的研究现状分析,美国、日本对行政规制的研究比较深入,一个重要原因就在于其不在宏观调控问题上过多着力,而是专注于对具体规制的研究。欧洲把宏观调控视为行政机关对经济影响的一个过程,在这方面的研究较多,导致了其问题研究的专业性和透彻性不如美国和日本。研究的范围过大并不一定是好事。

因此,在行政法学视野下的行政规制研究主要是针对具体的行政规制行为,是直接行为,而不是宏观调控的间接行为。

3.行政规制行为方式的现代发展。在传统意义上,行政规制主要是对市场主体的规范、限制、控制、监督。但是,在实践中,传统的行政管制逐渐暴露出其存在的缺陷与不足。“面对传统政府管制过程中出现的问题,出现了两种解决思路:一种是放松管制,另一种是进行管制创新。在政府管制低效与市场失灵同时存在的情况下,完全放弃管制或实行私有化也并非是解决问题的万全之策,因此实行管制创新与部分放松管制成为政府管制的发展方向。”[49]

随着现代社会的发展,行政规制的行为方式在不断变化、丰富,.“对于管制创新的探索主要是在管制问题中考虑了信息约束,引入相应的激励、协商机制来设计管制措施,提高管制效率”。[50]比如,行政指导和行政合同得到了大量的运用,并且,政府贷款、财政援助、行政性补贴和奖励等激励性的积极引导行为,也被采用并影响被规制主体的行为选择,这些不是传统的限制性、制约性的规制措施,但是确实属于规制主体采取的、对被规制主体进行直接干预的措施。国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条也明确提出:“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。因此,如果继续将行政规制仅仅理解为规范、制约、限制性行为,就无法涵盖现代行政规制行为的新发展。

三、行政法视角下行政规制研究的主要内容

关于行政规制问题的研究,不同的学科关注的主要问题是不同的,研究的情况也不同。比如,20世纪五、六十年代,经济学研究开始涉足行政规制领域。1971年,美国著名经济学家斯蒂格勒发表了《经济监管论》一文,首次尝试用经济学的基本范畴和供给—需求的分析方法阐释了政府监管的产生。经济学主要考察的是公共事业、金融、交通、通信业等特定行业的价格、准入控制、服务质量等问题。后来逐渐扩展到社会规制研究,包括环境、质量、产品的安检和工作场所的安检的规制。政治学在行政规制领域主要探讨公共利益问题、利益集团之间的博弈问题,以及利益集团的冲突对公共利益的影响。尤其是公共选择理论从经济学引入政治学之后,对规制研究的影响非常大。因此,在行政法的视角下研究行政规制,既要注重对其他学科研究方法、成果的借鉴,更要注重体现行政法学研究的自身特点,突出应当重点关注的问题。

从研究视角而言,行政法学的行政规制研究内容是多样的、多方面的。比如,可以从研究行政规制法律关系出发,研究行政规制的主体、内容、客体。可以从我国现行行政法结构和基本架构出发,分别研究规制组织法、行为法、救济法等。也可以对权利义务,或者法学范畴进行研究。另外,还可以分别根据实体法和程序法,对权限、自由裁量等一系列问题进行研究等等。但是需要关注以下五个重要的、特殊性的问题:

第一,行政规制权问题。行政权是行政法区别于其他部门法的根源,对于行政权的研究是行政法学理论研究当然的主要内容之一。行政法视角下行政规制研究的核心是行政规制控制,行政规制控制的核心是行政规制权。笔者认为,对于行政规制权的研究主要包括四个层面的问题:

一是行政规制权的合法性问题。合法性是行政法研究的核心领域,涉及行政规制权的来源问题,比如,行政规制权如何设立才合法,如何取得才合法。有的研究认为,行政规制权是行政机关依法享有的直接限制市场主体的权利或者增加其义务的权力。但是,在我国传统的国家权力架构中并没有行政规制权的具体设置。我国的综合性监管机构其权力是先天取得的或者是根据有关部门的规范性文件取得的,一般没有经过法律的单独授权。[51]《反不正当竞争法》(1993年)、《电力法》(1995年)、《食品卫生法》(1995年)、《中国人民银行法》(1995年)、《保险法》(1995年)、《证券法》(1998年)、《电信条例》(2000年)、《银行业监督管理法》(2003年)等先后立法,尽管在立法上实际赋予了相关机构和部门以行政规制职能并授予了相应的权限,但是都未对规制或者监管作出定义,更未将赋予的有关权限表达为规制权或者监管权等。

二是行政规制权能的分解、配置问题。行政规制权应当包括哪些具体权能,各项权能如何在不同的主体之间进行配置?这是必须加强研究的一个问题。所谓权能,是指调查权、处罚权、许可权、命令权等不同的权能。“在我国的管制机构之间,同一项管制权,无论纵向的还是横向的分配,均存在极其混乱的状况。”[52]研究我国行政规制权的权能分解和配置问题,对于我国行政规制制度构建和发展非常重要。

三是行政规制权存在、运用的法定条件。行政规制权存在的条件是什么,运用的条件是什么,在什么时候可以介入,什么时候应当退出,都必须有明确的规则。市场失灵仅是行政规制的必要条件而非充分条件,相对市场而言,行政规制只是次优的选择。笔者认为,行政规制的运用条件主要有四:其一是市场真正失灵。其二是市场失灵问题必须进行规制,即市场竞争和私人秩序已经无法解决问题,行政权力的缺位将导致严重偏离社会公共目的,严重影响社会公平正义。其三是没有其他更优的替代方案。私人自治、行业, 自律、司法诉讼等其他途径都无法解决。其四是行政规制必须具有正效益。

四是行政规制权的边界问题。行政规制是基于国家的统治权的行政作用(受国家统治权的部分委任,公共团体也可以进行规制活动),[53]其权力运行的边界问题,在一定程度上就是在行政规制领域公权力与私权利的博弈问题。规制主体的行政规制权力与市场主体的经济自由权、公平竞争权之间的博弈无时无刻不在发生。如果行政规制权力的边界不清,一方面可能导致“权力寻租”现象的出现,致使权力异化;另一方面也可能导致“规制俘获”现象的产生,致使规制失败。并且,合理的权力边界可以节约行政规制成本,提高规制效益。

第二,行政规制主体的法律地位问题。法律地位即法律主体享受权利与承担义务的资格,行政规制主体的法律地位,是行政规制主体在国家行政管理中权力、义务的综合体现。其涉及到行政规制主体的权力和职责,是权力的赋予如何与职责的承担相匹配、相适应的问题,以及责任承担的问题。仅仅对权力进行研究是不够的,还需要对职责进行研究,才能准确地、合理地确定行政规制主体的法律地位。

第三,行政规制行为的有效性问题。行政规制行为的有效性,是指从行政法学的角度分析如何通过行政规制行为有效地实现预期目标。但是,这与经济学上有效性问题的研究是有区别的。经济学关于行为有效性的研究,主要从效率、效益的角度展开。而在行政法的视角下,研究行政规制行为的有效性,主要是研究行为的法律效力问题。只有产生法律效力的行政规制行为才是有效的,否则就是无效或者可撤销的行为。所以,行政规制行为有效性的核心问题是合法性问题。从行政法角度研究,除了合法性问题之外,在规制行为过程中还有很多价值需要平衡,规制行为的有效性需要考虑诸多因素。比如,在特定情形下,没有制定法依据的激励性规制行为的效力问题。再比如,监管手段充分性也是影响行政规制行为有效性的一个重要因素。从国外政府规制的有关经验可以得知,一个监管机构若未被授予足够有力的监管手段,容易导致为使被监管对象配合监管而发生“俘获”现象,从而最终导致规制的失败。[54]

第四,对行政规制主体的规制问题。在行政法学的发展过程中,行政法控制政府权力的行使、保障公民利益的任务一直是行政法学关注的重要问题。在我国行政法学的行政规制研究中,对行政规制主体的规制应当是一个主要问题。有些学者已经从不同的角度对这个问题展开分析,比如,有人认为,强化对行政规制主体规制的关键就是加强程序制度建设,“程序是与恣意相对应的,权力运行的程序规则所要实现的乃是行政监管权运行的秩序化、效率化和理性化……在以往有关行政权的立法中涉及权力的规定往往十分详细,而职责义务尤其是具体履行程序的规定却总是一笔带过。这种状况为行政监管机关滥施行政监管权打开了方便之门。在程序性制度完善的过程中应当包括行政监管权的启动程序、调查取证程序、听证程序、决定程序、救济程序等方面”。[55]也有人研究从基于行政规制的“管理机制”分析,而提出从信息利用控制、制裁手段控制、调查程序控制、政策生成控制四个方面建立约束规制权力的制度。[56]还有人分析了我国行政规制制度与国外“规制的微观基础”、“规制的委托代理关系”、“规制的法律环境”等方面的差异,提出在我国构建对行政规制主体的规制制度与国外应当存在不同的建议。[57]在我国,依法治国的重要内容之一是依法行政,依法行政的重要内容之一就是对政府的法律规制。进一步深入研究对规制主体的规制问题还需要结合我国实际和行政规制本身的运行规律。

第五,被规制主体以及利害关系人的法律地位问题。行政规制范围广泛,内容又直接影响被规制主体的市场地位、市场行为,往往对于被规制主体以及利害关系人的利益造成或正面或负面的重要影响。法律地位问题直接涉及被规制主体以及利害关系人的权利、义务,科学合理地设定被规制主体以及利害关系人的法律地位才能有效保障被规制主体以及利害关系人的合法利益。并且,由于现代行政规制对于市场的大量、广泛、直接的介入,以司法约束行政的“权力—权力”型模式已经不能及时、完全满足权利保障的需要,通过对被规制主体以及利害关系人的法律地位的明确,可以促进在行政规制过程中形成“权利—权力”的动态作用模式,实现以被规制主体以及利害关系人的权利来制约行政规制权力的价值。另外,还应当深入研究被规制主体以及利害关系人的权利救济问题,包括规制行为的撤销、赔偿和补偿问题等。法谚有云:“无救济则无权利”,而“无论个人的权利,还是民族的,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险—因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗—显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始”,[58]因此,必须明确被规制主体以及利害关系人法律地位,完善法律救济制度,方能实现行政规制法治化目标。

理论研究的角度是多元化的,从事行政法学的研究,也要善于从管理学、经济学、政治学等其他学科学习和借鉴。但是,取人之长为我所用,行政法学的行政规制研究归根结底还是要体现行政法研究的特点,而关键就在于对合法性、法律地位、行为有效性、对规制主体的规制和权利救济等主要的行政法学问题进行深入研究。

四、我国行政规制发展路径选择

我国行政规制的发展是选择强化的路径还是选择放松的路径,争议较大。有的认为应当强化规制,以防范风险。有的认为强化规制不利于市场经济的发展,反而会沦为腐败的通道,因此应当进一步放松规制。[59]笔者认为,对于这个问题,不能简单地回答是强化还是放松。正如美国学者沃尔特·李普曼所言,“最好的政府是管制最少的政府,这完全正确;但同样正确的是:最好的政府也是提供服务最多的政府”(行政规制也是政府基于职能所提供的一项重要的公共服务)。在研究我国行政规制的发展路径选择问题时,需要注意以下几点:

第一,基于中国的现实展开分析和讨论。必须明确的是,讨论中国的问题,就要基于中国的现实,坚持实事求是,这是研究我国行政规制发展路径的前提。西方发达国家在近两个世纪的时间里,市场经济体制逐渐发展成熟,形成了健全的法律规则体系和社会信用体系,行政规制的体制框架和法律基础已经十分完备。相比之下,中国的改革开放才进行了30年,正处于由计划经济向社会主义市场经济转型的时期,中国特色社会主义法律体系才刚刚形成,实践中存在的问题还不少。正如有学者分析认为,“由于中国的社会主义市场经济与发达国家成熟市场不同,因此在构建中国特色政府规制理论体系时,必须既重视简化规制理论又重视强化规制的理论”;[60]“在我国,由于部门利益的影响,已经使部门之间的协调非常困难,如果没有维系共同意志的有力手段,众多监管机构的设置势必使利益综合与协调更加困难,不可能实现分散化治理的目标”,[61]我国与外国实际情况的不同,决定了在我国的研究中进行简单的“移植性”分析是不够的,而要基于我国的现实情况,并作出自己的判断和结论。

第二,区分计划经济下的经济管理与行政法学意义上的行政规制。在高度集中的计划经济体制下,政府运用公权力对经济领域进行直接管理和控制,既是经济的组织者、管理者,又是社会的生产者,以计划、指令的方式进行资源配置,因此,政府与市场主体的关系是一种命令与服从关系。这种计划经济体制下的经济管理,与行政法学意义上的“行政规制”并不是同一概念。行政法学视角的行政规制,是行政主体对市场主体以及其市场行为的规制,行政主体与市场主体必然是分开的两个不同的主体,类似于裁判员与运动员在基本分工的基础上,一个主体对另一个主体进行的一种规制。可见,行政法学意义上的行政规制,并不存在于计划经济中,而只存在于市场经济中。

因此,在计划经济体制下,并不是行政规制过度的问题,从计划经济向市场经济转变,也不是行政规制路径转变的问题,而是新建制度的问题。社会主义市场经济体制改革以来,我国市场经济本身还在发展、完善过程之中,作为在市场经济中出现的新事物,行政规制的很多相关制度、机制还没有建立。在这个意义上来说,我国行政法学现在真正要研究的,并不是强化行政规制或者放松行政规制的路径选择的问题,而是要随着市场经济体制的发展,构建并完善有别于计划经济体制形态下的、真正市场经济意义上的行政规制制度体系和实现机制。

第三,重视对历史分析方法的使用。“以史为鉴,可以知兴替”,讨论行政规制的发展路径选择问题,应当分析其发展的历史,从中总结经验教训。

比如,从行政规制的国际发展历史来看,美国、英国、日本等几个主要的发达国家,强化规制和简化规制两种趋势是相互更替、此起彼伏的,某一个时期强化规制,某一个时期又放松规制,某一个时期又强化规制,其变化的历史是反复的,并没有任何一种规制路径始终贯穿如一。比如,在20世纪30年代,美国经济大萧条导致了“凯恩斯主义”的盛行。基于市场失灵理论,政府对经济的干预大为加强,行政规制在整体上大为强化。20世纪70年代以后,发达国家的经济逐渐陷入滞胀的困境,引发了对强化规制的路径的重新审视。理论上认为,市场机制能够发挥自动调节作用,通过自由放任可以达到充分就业和经济的均衡发展,政府失灵比市场自身缺陷的危害更加严重,市场失灵恰恰是政府干预的结果,因此反对政府不必要的和过度的干预,即使政府干预也要降到最低限度。英美等国依据“撒切尔主义”、“里根经济学”以及之后的“华盛顿共识”塑造自由市场经济体制和经济政策体系,其中的重要内容之一就是解除或放松政府对市场和企业的规制,实行金融自由化和市场自由化。[62]由此,强化规制的路径转为了放松。而在1998年亚洲金融危机后,又有观点认为,放松规制不是唯一的正确选择。2008年的国际金融危机爆发后,很多观点认为,规制不力是导致这次危机的一个重要原因。由此,强化规制再次兴起。比如,美国在金融危机后,深入评估了导致金融危机的制度性缺失,出台并推动新的改革方案,涉及金融机构规制、金融市场规制、消费者权益保护、危机处置和国际合作五个方面,并且通过立法扩权和规制权力重新配置等方法,赋予美联储以及政府规制机构更大的权力,以对大型金融机构和组织进行“更严格、更持续”的规制。

可见,研究行政规制的路径选择,一定要做历史的分析,自觉地将历史的分析方法贯彻于研究中。但是,进行历史分析,一定要注意透彻地分析行政规制发展、变化的特定历史条件和背景,既要注意普遍性,又要注意特殊性,只有这样才能正确地提炼规律、总结经验。

第四,关注不同领域的不同问题,具体问题具体分析。在中国,在不同的领域、行业,行政规制的具体状况也是存在差异的。有的是已经规制到位,有的是缺位,有的是越位,有的是错位;有的领域问题比较复杂、改革难度大,有的领域问题相对简单、改革压力小,这些情况都是存在的。比如,目前中国专利代理行业诚信问题相当突出,依法治理“乱象”已刻不容缓。而有关制度建设却相对滞后,就有必要进一步加强专利代理行政监管工作。[63]而在股票回购业务方面,为加强市场建设、提高市场自由度,我国选择了放松行政规制,取消行政许可制而改为更加市场化的集合竞价方式。[64]再比如,在对于规制机构设置问题的研究中,也有学者提出,“监管机构的设置模式既要考虑监管制度的内在要求,又要考虑中国行政管理体制与行政文化的特点,通过多样化的方式寻求恰当的平衡。在阻力较小的领域,当然可以一步到位,直接建立独立于部门的监管机构。在某些领域,监管制度建立之初,可能必须考虑在纯粹的部内司局与完全独立于部门的监管机构之间进行折中,在部门内设立相对独立的监管机构,待条件成熟以后,如果需要,再逐步从部门中分离出去”。[65]

所以,讨论我国行政规制发展路径选择以及相应的制度设计问题,要根据不同的领域、不同的情况,坚持具体情况具体分析。如果是越位,要退出来;是缺位,要跟上去;是错位,要改变;难度大的,分步处理;阻力小的,快速解决。这些都是在研究过程中需要重视的。

第五,注意分析目标和手段的相适应性。一方面,目标和手段相适应是比例原则的要求。比例原则是贯穿行政法的基本原则,自然也适用于行政规制领域。在研究行政规制行为时,秉承比例原则,关注目标和手段的相适应性是行政法研究的应有之义。另一方面,在广义上,行政规制可以包括经济性规制与社会性规制。行政规制必然要实现一定的目标,基于不同的领域,既可能是经济目标,也可能是社会目标。但是,在具体分析时,一个规制手段,可能适应于经济活动,可以在经济层面实现目标,但是不一定适合于社会性领域,不能有效实现社会目标。因此,如何在两者之间进行整合和调试,是值得重视的。在研究特定领域规制路径选择时,要注重这两者的平衡,关注规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性。

第六,加强成本效益分析。成本效益分析,也称规制影响分析或者规制绩效分析,是旨在评估政府规制措施所可能产生影响的制度性工具。其评估的范围非常广泛,既包括直接的经济成本和效益分析,也包括间接成本和潜在社会效益分析。自上世纪80年代起,主要发达国家先后引入了某种意义上的成本效益分析。比如,在美国,1981年里根总统签署的12291号行政命令—《联邦规章》,明确要求对重要规章进行成本收益分析,而且除非潜在的社会收益超过潜在的社会成本,否则不得进行规制,规制的目标应当是使社会净收益最大化。在1993年,克林顿总统签发了12866行政命令—《规制计划与监督》,并经过之后的修改,进一步构建了规制成本—效益分析制度的框架,[66]一个规制措施,出不出台,什么时候出台,必须要有成本效益分析报告,如果没有分析报告,就无法获得通过。只有通过分析,一个具体措施的采纳能够产生正收益,其才能得到通过。国会通过立法,或者总统发布总统令来实施一个具体措施,成本效益分析报告都是必须的。至今,几乎所有OECD国家都在某种程度上使用成本效益分析。在中国,利用“管制影响分析对于‘依法行政’所依之法的科学性与民主性的审视,对于政府制定、协调、执行管制法律法规的能力的检讨,大大有助于当前中国在多种失灵中转换政府角色……增强政府管制的正当性和妥适性”。[67]在进行成本效益分析时,还要注意这样几点:一是,过去强调在市场失灵的情况下,就要强化行政规制,其实这并非必然。市场失灵的时候,行政规制也不一定有效,市场无法解决的问题,行政规制也不一定可以解决。二是,由非政府组织介入,或者行业自律,进行行业自我监管、自我管理,也许可以比行政规制更好地解决问题。三是,如果市场机制也能解决问题,行政规制也能解决问题,两者都能解决问题的时候,一定要进行成本效益分析,比较哪一个方案成本比较高,哪一个方案效益比较好。

五、结论

通过以上论述,笔者认为,行政规制是特定的行政主体所采取的,直接影响市场主体及其市场行为的,设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。其既包括消极的限制性规制行为,又包括积极的引导性规制行为。行政法学视角的行政规制研究主要是对具体规制的研究,行政规制与宏观调控应当是并列的两个概念和研究领域。对于行政规制问题,经济学、政治学等多个学科都从不同的角度进行了研究。行政法学对于行政规制的研究起步晚,更应当注意突出自身研究的特点,重点关注行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等行政法学问题。并且,对于我国行政规制发展的研究,必须立足于我国国情,结合实际、区分不同领域,运用历史研究、目标与手段的相适应性研究和成本效益分析等方法,推动构建和完善适应我国社会主义市场经济体制的行政规制法律制度和实现机制。

行政规制领域范围广泛,不仅具有理论意义,而且富有现实意义,能够透彻研究一个行业,甚至一个行业的一个环节的规制问题,就很有价值了。本文在回顾和总结我国目前研究成果的基础上,仅对于一些基本层面的问题进行了反思和厘清,仍有更多的问题需要关注和探讨。

注释:

[1]“Regulation”,常译为规制、管制或者监管,在我国的研究中,“政府管制”、“政府监管”、“行政监管”、“行政规制”等都有使用。本文为行文统一,均采用“规制”和“行政规制”的表述。但是,“规制”、“管制”和“监管”这三个术语都存在一定的不足。“管制”,即管理、控制,这一概念具有比较明显的强制性含义,经常与计划经济联系起来,有不少研究(不限于行政法学领域的研究)都在计划经济体制下政府对社会经济活动的全面管理和控制的意义上使用此概念。比如,“计划经济体制下政府对经济社会事务管制过多”。(参见周光辉:《从管制转向服务:中国政府的管理革命》,《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。)不过,也有学者为了特别强调政府对公民经济自由的直接控制,而倾向于使用“管制”这个表述,“本人更愿意使用‘管制’来对应这三者共同的英文词‘regulation’因为无论如何,像法院通过劳动管制对公民人身自由进行直接控制一样,政府的行政管制实际上是在对公民的经济自由进行直接控制,其严重性不言而喻”。(参见余晖:《对监管热的冷思考(上)》,《中国经济时报》2006年6月22日第5版。)“监管”和“规制”这两个概念在文义上依然是侧重于监督、限制、约束,带有较强的消极色彩,但是在实践中积极性规制行为已经出现和存在。上述概念都无法同时从消极和积极两个角度,表达出现代行政规制的制约和引导两个方面的内容,不能反映行政规制领域的新发展。因此,笔者认为,也许“制导”,即规制和引导,可以更完整地包含和表达现代行政规制的内涵。当然,这是可以进一步商榷的。

[2]国内行政法学界主要是从20世纪90年代之后才陆续有关于行政规制问题的研究文章和著作发表,比如董炯:《政府管制研究—美国行政法学发展新趋势评介》,《行政法学研究》1998年第4期。无论是与国外的研究相比,还是与国内其他学科,比如管理学、经济学、政治学的研究相比,我国行政法学关于行政规制的研究都起步较晚。

[3]参见罗英:《行政监管的行政法学透视》,载《行政规制论丛》 (2009年卷),法律出版社2009年版,第120页。

[4]参见袁明圣:《政府规制的主体问题研究》,《江西财经大学学报》2007年第5期。另参考董炯关于美国政府管制理论中的综合管制理论的论述。同前注[2],董炯文。

[5]参见卢颂华:《美国放松规制改革的发展与启示》,《行政论坛》2002年第3期。“在美国,政府机构对企业和社会实施的规制根据规制的目的和制约手段,大致可分为间接规制和直接规制。间接规制由司法部门通过司法程序来实施,它一般不直接介入经济主体的决策。”

[6]参见湛中乐:《简论法治政府与行政监管》,《行政规制论丛》 (2009年卷),法律出版社2009年版,第54页。

[7]同前注[3],罗英文。

[8]茅铭晨:《中美政府管制体制比较研究》,《浙江学刊》2005年第3期。

[9]参见曾祥瑞、佟连发:《日本行政法中的规制与规制的缓和》,《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。

[10]同前注[3],罗英文。

[11]同前注[8],茅铭晨文。

[12]参见余晖:《行政体制改革中的政府监管》,载《江海学刊》2004年第1期。

[13]同前注[8],茅铭晨文。

[14]参见江必新、邵长茂:《社会治理新模式与行政法的第三形态》,《法学研究》2010年第6期。

[15]张骐:《论完善法治化的法律监督体系》,《中外法学》1998年第6期。

[16]王健、王红梅:《中国特色政府规制理论新探》,《中国行政管理》2009年第3期。

[17]同前注[6],湛中乐文。“在某种行政监管活动中……必然存在特定的社会活动作为监管对象……行政监管是……为使某一领域的社会活动符合一定公共目的而进行。”(从该文来看,此处的“社会活动”包含了经济活动和非经济活动。)

[18]同前注[3],罗英文。

[19]参见黄毅:《当代中国政府监管的公法规范—政府改革中突出的法律问题》,载《行政管理体制改革的法律问题—中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集》,中国政法大学出版社2007年版,第87~99页。

[20]《国务院办公厅发布关于废除食品质量免检制度的通知》(国办发[2008]110号):“……废止……有关食品质量免检制度的内容……加强对食品质量安全的检验和监督检查……”。

[21]参见《中华人民共和国食品安全法》第2、3、4条。

[22]参见《证监会简介》,http://www. csrc. gov. cn/pub/newsite/zjhjs/zjhjj/200709/t20070918 95176. htm,2012年8月1日访问。

[23]参见[日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文等译,中国发展出版社1992年版,第22页。我国也有研究者持此种观点,同前注[6],湛中乐文。

[24]同上注,湛中乐文。

[25]参见盛学军:《政府监管权的法律定位》,《社会科学研究》2006年第1期。

[26]参见《国家食品药品监督管理局主要职责》,http://www. sda. gov. cn/WS01/CL0003/,2012年8月1日访问。

[27]比如,证监会对股票市场中投资者以及其投资行为进行规制,防范具有资金或者技术优势,以及获知内幕信息的投资者进行非法操纵股票价格、非法利用内幕信息等行为,以保护正常市场秩序和市场其他主体的利益。

[28]这类的情形在实践中并不少见。比如,行业性组织涉及市场价格的行为就受到行政规制。如,广东省物价局出台《广东省物价局关于促进行业协会商会价格自律的意见》(粤价[2009]311号),明确要求行业协会商会不得相互串通实行价格垄断。再如,《浙江富阳造纸行业协会因价格违法行为被罚50万》,http://www. caijing. com. cn/2011 -01 -05/110610685. html,2012年8月1日访问;等等。

[29]同前注[6],湛中乐文;王丽瑛:《论行政监管失职及其对策》,载《行政规制论丛》(2009年卷),法律出版社2009年版,第149页;潘伟杰,《制度、制度变迁与政府规制研究》,上海三联书店2006年版,第31页;同前注[19],黄毅文。

[30]参见莫于川:《法治视野中的行政指导行为》,《现代法学》2004年第3期。

[31]闫建:《对西方行政学说中行政管理内涵界定的回顾与再思考》,《行政论坛》2003年第6期。

[32]参见曲福田、盛邦跃主编:《行政管理学》,南京大学出版社2003年版,第3页。

[33]参见夏书章主编:《行政管理学》,中山大学出版社1999年版,第i页。

[34]同前注[31],闫建文;审计署《中国审计行政管理》课题组:《审计行政管理的目标、任务和范围》,《上海审计》1999年9月刊。

[35]参见阎庆民:《银行业监管的法治内涵》,《行政规制论丛》 (2009年卷),法律出版社2009年版,第207页。

[36]对于经济管理权属性的争论,主要是存在于经济法学界和行政法学界之间。比如,有观点认为国家经济管理权属于行政权(参见程长明:《国家经济管理权是一种新型行政权》,《法商研究》1998年第3期),也有观点认为国家经济管理权是一种社会管理权,而不属于传统的行政权(参见吕忠梅:《论国家经济管理权及其实现的特殊方式》,《江汉论坛》1998年第12期)。

[37]同前注[25],盛学军文。

[38]同前注[29],王丽瑛文;余晖:《对监管热的冷思考(上)》,《中国经济时报》2006年6月22日第5版;茅铭晨:《政府管制法学原论》,上海财经大学出版社2005年版,第11页。

[39]同前注[6],湛中乐文;同前注[19],黄毅文。

[40]同前注[29],潘伟杰文。如果采取行政行为狭义说或者广义说,那么该观点可属于“行政行为说”;如果采取行政行为最狭义说,那么该观点的范围则宽于“行政行为说”。参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第278 ~282页。

[41]参见张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。关于“行政行为”概念的理论学说也有其他分类,比如,可以分为:行为主体说、行政权说、公法行为说,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第178~187页。

[42]参见王俊豪:《政府管制经济学导论》,商务印书馆2001年版,第2页,“政府管制者……依据一定的法规对被管制者……所采取的一系列行政管理和监督的行为”。

[43]同前注[6],湛中乐文。

[44]同前注[9],曾祥瑞、佟连发文。

[45]同前注[8],茅铭晨文。

[46]同前注[3],罗英文。“行政监管行为既是一种直接行为,又是一种间接行为……中国行政监管行为包括宏观行为,作为这种思维逻辑的自然延伸,行政监管行为也是一种间接行为。宏观行为与间接行为在作用方式上是一致的。”

[47]参见马英娟:《监管的语义辨析》,《法学杂志》2005年第9期;同前注[16],王健、王红梅文。

[48][美]丹尼尔?F?史普博:《管制与市场》,余晖、何帆、钱家骏、周维富译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第45页。

[49]雷晓康、贾明德:《市场经济中的政府管制及其创新》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2003年第1期。

[50]同上注。

[51]参见崔卓兰、卢护锋:《试论我国行政监管制度的重构》,《学术研究》2009年第6期。

[52]同注[12],余晖文。

[53]同前注[9],曾祥瑞、佟连发文。

[54]同前注[6],湛中乐文。

[55]同前注[51],崔卓兰、卢护锋文。

[56]同前注[6],湛中乐文。

[57]同注[12],余晖文。

[58][德]鲁道夫?冯?耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第15页。

[59]前一种观点,比如,吴雷、杨解君:《风险社会下的政府监管制度建设》,《南京工业大学学报》(社会科学版)2010年第1期。“为了应对风险社会的挑战,进一步加强政府监管也是历史的必然。在这个问题上,我们没有选择的余地……监管型国家(政府)从效率和治理的范式上已经成为现代国家发展的成功路径选择”。后一种观点,比如,杜钢建:《放松规制与减少审批》,《人民法院报》2002年4月2日第3版。

[60]同前注[16],王健、王红梅文。

[61]周汉华:《体制转轨时期的监管机构与法治原则》,《中国能源法研究报告》,法律出版社2010年版,第259页。

[62]吴易风:《当前金融危机和经济危机背景下西方经济思潮的新动向》,《经济学动态》2010年第3期。

[63]国务院法制办公室、国家知识产权局已经拟定了《专利代理条例(修订草案送审稿)》并公开征求意见,以强化专利代理领域的行政规制。参见《中国拟对专利代理加强行政监管惩戒行业“乱象”》,http://www. chinanews. com/fz/2011/02-11/2835713.shtml,2012年8月1日访问。

[64]参见中国证监会《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》(中国证券监督管理委员会公告[2008]39号)。另参见《证监会放松上市公司回购股票管制取消行政许可》,http://finance. sina. com. cn/stock/y/20080921/18175326369. shtml,2012年8月1日访问。

[65]参见周汉华:《独立监管与大部制的关系》,《公法研究》2007年第8期。

[66]参见梅黎明:《西方国家的规制影响评价及其对我国的启示》,《行政论坛》2009年第3期。

[67]参见刘继虎、王红霞:《迈向科学的监管建制—管制影响分析之域外实践与本土化进路》,《行政规制论丛》(2009年卷),法律出版社2009年版.第141页。

出处:《法学》2012年第12期

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