马小红:中国古代社会的法理学

选择字号:   本文共阅读 1240 次 更新时间:2010-10-14 22:24:14

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马小红  

  

  中国古代法思想的内容十分丰富,对一些具体问题和制度也有细致入微的论述--如肉刑、复仇、大赦及律令例的相互关系、立法变法的具体程序、法言法语的准确表达及一些具体条文的更改等等。梁启超曾作《中国法理学发达史论》[1]将中国古代法理研究的内容分为:"法之起因"、"法字之语源"、"旧学派关于法之观念"、"法治主义之发生"四个方面。其中,旧学派法之观念主述儒家、道家、墨家法思想,法治主义主述法家法思想及法家与儒道墨诸家的异同。梁启超的论述开启了以现代法学方法研究古代法思想的先河,但是这种现代法学研究方法继受西学,又处在开创时期,有些概念,尤其是新创或从西学中借用的概念,比如法理学、法治、主义等等难免差强人意。又将研究的重点放在先秦诸子的"治国"之术上,比如儒家的"礼治主义"、"人治主义";道家的"放任主义";法家的"法治主义"、"势治主义"等。梁启超的研究虽开时代风气,但也给人留下了缺憾(缺少秦以后的时代)。如果用现在的法理学研究内容分析中国古代法思想,我们可以归纳出中国古代法理研究的主要内容集中在两个方面,一是法与自然的关系,二是法与人的关系(法于人性、法与道德、法治与人治)。而法的概念、本质、特征、体系、作用等则都是在对这两者关系的论述中涉及到的。因为中国古人以"实事求是"的形象或经验思维方式为主,所以,在思想家、学派的理论体系中,没有一成不变的"概念"。对相同的事务,从不同的角度去考察,或将其放在不同的环境中论述时,便会有不同的"概念"。

  

  一、法与自然

  

  不同的自然环境与社会文化背景,使中西方人从大自然中感悟到不同的真谛。以农为本的中国人从自然中感受到的是万世不易的四时变化规律与万物相生相克的和谐之美。从中国古人的思想中不难寻找到崇尚自然、效法自然的法理念。顺应自然,和谐相处就是中国人观念中的最大公正。西方人则从自然界感悟到了"物竞天择"、"优胜劣汰"的"公正"原则,其自然法的精髓就在于"公正"。虽然这种"公正"在西方人眼里也只是一种人类社会可以不断接近,却永远不可能实现的理想法。基于对自然的不同感悟,中西方法理中都有"和谐"的理念,但是中国法理中强调的是一种安于本分和角色的和谐,西方法理更强调博弈后以秩序为基础的和谐。

  

  1、"天人合一"的立法思想

  

  崇尚上天(和神),用占卜获取天(神)意,是人类社会发展伊始必经的阶段。甲骨卜辞的发现证明商人几乎无事不卜:大到祭祀、征伐、立制,小到行止、梦幻、疾病之类。商统治者对"天"的崇拜迷信达到鼎盛,商纣王在周人大兵压境,商亡迫在眉睫的情况下依然说"我生不由命在天乎?"[2]周人革商人之命,对"天"的存在与威力不可能毫无怀疑,人对天的绝对服从在周初便有了改变。相对以往的"天"来说,人的地位有了显著的提高。周初统治者认为,天意通过占卜可以预测,但更直接的是通过民意反映出来。所谓"天畏棐忱,民情大可见。"[3]"民之所欲,天必从之。"[4]统治者只有凭藉"德政"才能获取民心,并由此获得天命。天--王--民由此成为一个有机的整体 "民之所欲,天必从之"的思想可以说是"天人合一"观念的萌芽。

  春秋战国时期,尽管卜筮之法仍盛行,但"天"的概念在学术上发生了很大的变化,各家各派在论及"天"时,基本上是各取所需。务实的思想家对"天"持敬而远之的态度:孔子学生记"子不语怪、力、乱、神";[5]孔子对鬼神的看法是"祭神如神在";[6]但对"天",孔子仍持"敬"的态度。《论语·乡党》记:"迅雷风烈,必变。"即遇到异常的天变,孔子一定作出恭敬的姿态来迎候。他还认为一旦"获罪于天,无所祷也"。[7]子产则认为"天道远,人道迩,非所及也。何以知之。"[8]尤为值得注意的是道家对"天"的解释,老子认为"天之道"就是"自然之道"。自然界的变化规律虽不受人事的影响,但人类社会若逆自然规律而动则必乱无疑,必亡无疑。在道家的理论体系中,自然之"道"是万物之本,是人类必须尊奉的"大法"。孟子言人性善,荀子与法家言人性恶,但他们最终都将人性说成是自然使之,天所生就。墨家虽迷信天地鬼神,但对天地鬼神也完全采取实用主义的态度。他们把自己"兼相爱,交相利"的社会理想说成是天地鬼神的旨意。原服务于宗室的阴阳五行家,由于宗法制的崩溃而"官失其守",流落民间,以占卜为生,成为方士[9]。为生活所迫,他们无法恪守以往的天命观,故从以占卜释天意转为注重以自然释天意。太史公说:"夫阴阳四时、八位、十二度、二十四节各有教令,顺之者昌,逆之者不死则亡,未必然也,故曰'使人拘而多畏'。夫春生夏长,秋收冬藏,此天道之大经也,弗顺则无以为天下纲纪,故曰'四时之大顺,不可失也。'"[10]

  对"天"多种多样的、现实的解释,使中国文化的发展避免了狂热的宗教崇拜而始终以人为中心。当然,也正因为如此,中国文化对自然的探索往往无法深入,因而对"天"那种若有若无的迷信也始终没有打破。中国人论证"天道"目的在于为"人事"提供效法的模式。日月运行,寒暑交替,春华秋实,生老病死,这些不可抗拒的自然规律为统治者解释法的来源和设法立制提供了依据。所谓"人法地,地法天,天法道,道法自然。"[11]

  天人合一观在西汉正统法思想形成时,被董仲舒系统化、理论化。正统法思想的奠基者董仲舒认为天人是相通的,人的精神形体就是大自然的副本:"人有三百六十节,偶天之数也;形体骨肉,偶地之厚也;上有耳目聪明,日月之象也;体有空窍理脉,川谷之象也。"既然天人相通,那么人与天便也可互相感应:"人之喜怒"可化为"天之寒暑"。[12]人间政事通和可致"阴阳调而风雨顺,群生和而万民殖,五谷熟而草木茂,......"[13]人与天相通、相应,天为人之本,因而在董仲舒看来,人最重要的莫过于效法上天,顺应自然,与自然融为一体来保天长地久之道。董仲舒的"天"有两个含义:一是阴阳、四时、五行、万物自然的演化,是为"天象",这是自然之天;二是主宰自然(也包括人类)的"天意",这层意义的"天"具有神秘的宗教色彩。[14]天象是天意的体现,在天人合一的体系中,在人对天的效法中,董仲舒更强调自然之天。因为"天意难见也,其道难理。"[15]而自然的阴阳、四时、五行变化却是人人都能感受到的。

  阴阳、五行、四时的变化造就了自然界中的"万象",古人称之为"天象",在儒家思想中天象是圣人制礼的依据,也是统治者立法的依据。儒家经典《礼记·月令》详细地记述了天子一年十二个月应穿的服饰、带的佩物及应行之政。以天子的为政应天所变,与春夏秋冬四时变化相协调。《月令》的大致内容是:春季为万物复苏、返青、生长之际,阳气渐盛。为迎春气,天子应衣青衣,服青玉。率三公、九卿、诸侯迎春气于东郊。对大自然采取保护措施,禁止捕杀幼鸟幼兽,禁止捕捞池鱼、掏取鸟卵、砍伐树木等。体察上天的好生之德,教化百姓,赏有功,恤幼怜弱,开仓廪、赐贫穷、赈乏绝。减少狱讼。夏季为万物成长、茁壮、茂盛之际,阳气最盛。天子应衣朱衣,服赤玉,率三公、九卿、诸侯至南郊而迎夏气。夏季对大自然也应采取保护措施,不可毁坏长成的万物,不可砍伐大树。体察上天的生养之德,天子应行仁政,别贵贱,多赏而薄刑。禁止大的土木工程。秋季为阳气开始收敛,阴气上升之时,万物转入萧条。天子应衣白衣,服白玉,率三公、九卿、诸侯迎秋气于西郊。应举行田猎而教战阵之法,举兵征讨不义,修订法令,断刑决狱,以迎自然肃杀之气。冬季阳气深藏,阴气最盛。天子衣黑衣,服玄玉,率三公、九卿、诸侯迎冬气于北郊。天子应体察冬藏之意,收租赋于民。民也应在有司的指导下猎取山泽之利。对没有收藏好的谷物和放佚的马牛等畜兽准许人们任意收取。对犯罪者申以严刑,加重制裁。

  

  2、顺天则时的"司法时令说"

  

  "司法时令说"源于战国时期的阴阳家思想,其认为王政、法度都应该顺应阴阳消长、四季变化的规律而定,断讼听狱的司法活动也应该与天时相应。在春夏万物生长之际,应从事教化奖赏;秋冬万物肃杀之时,则应从事断狱活动,故尔"秋冬行刑"成为制度。"司法时令说"的具体体现是首先要求帝王"顺天":其将自然界的灾异之象,视为"上天遣告"帝王为政有失,所以帝王要检点言行,亲自复查、审断案件,平反冤狱。其次要求帝王"则时"。如《礼记·月令》中言,当春夏阳和之际,帝王也应效法天意,善待人犯,停止一般的狱讼和拷掠犯人以体现上天仁慈好生之德。秋冬时要效法天的肃杀之威,审决死刑,严惩犯罪。

  司法时令说为正统法思想所采纳,并形成日益完善的"司法时令制"。董仲舒认为,一岁之中有春、夏、秋、冬四季,"春暖以生,夏暑以养,秋清以杀,冬寒以藏。"王有四政:庆、赏、罚、刑,与四季之气相应:"以庆副暖而当春,以赏副暑而当夏,以罚副清而当秋,以刑副寒而当冬。"[16]

  天人合一与顺天则时,用天意、天象解释了人间法令的来源、作用和必要性。同时也赋予了法律神圣性和合理性。同时,这种对自然的崇尚和效法造就了古人"秋后处斩"、"秋后算帐"的习惯。

  

  二、法与人性

  

  不同的人性论决定了不同的法思想。自春秋战国起,中国的先哲们便对人性与法的关系进行了探讨。说到底,人性与法的关系最终还是自然与法的关系的延续,因为人性生于自然。先秦儒家基本持"性善"的观点,所以他们相信道德教化的作用,主张"礼治";而法家是"性恶论"者,更相信"力"的约束,所以主张"法治"。其后,随着儒法两家的融合,正统法思想的"性三品"之说形成,以儒家为主的礼法并用,德主刑辅的法思想占据了主导地位。

  

  1、孔孟的"性善论"与"礼治"

  

  儒家的创始者孔子对人性的善恶并无明确的论断,他认为人性原本相近,是后天的教化与环境不同,使人性在发展中产生了差异,即所谓的"性相近也,习相远也"。[17]但孔子同时还认为"苟志于仁矣,无恶也",[18]表现了一定程度的性善主张。孔子之后,亚圣孟子明确提出了"人性善"的观点。孟子认为,无论什么人,若突然间看到一位孩童将跌落井中,都会"怵惕恻隐"。这种不自觉地唯恐孩童受到伤害的心情,便是"不忍人之心"。由"不忍人之心"而产生的"恻隐之心"为"仁之端";"羞恶之心"为"义之端";"辞让之心"为"礼之端";"是非之心"为"智之端"。[19]源于"不忍人之心"的仁、义、礼,智四种美德是人之所以为人的根本所在。孟子断言:"无恻隐之心,非人也;无羞恶之心、非人也;无辞让之心,非人也;无是非之心,非人也。"[20]忠、孝、节、义及仁、义、礼、智、信,这些儒家所推崇的道德在孔孟学说中不过是根植于"人性"之中的"人之常情"而已。由于倾向或确认"人性善",孔子与孟子都将拯救时弊的希望寄托于礼治对人性的恢复上。

  由于重视礼治,孔子和孟子对新兴的"法治"思潮皆持否定的态度。因为在孔孟看来,以严酷为特征的"法治"不仅不利于人性的恢复,反而会压抑人性、扭曲人情,"法治"的最佳结局也不过是"民免而无耻"。[21]孟子在肯定了"人皆可为尧舜"[22]的同时,也告诫统治者应注意对百姓的心灵熏陶:"谨庠序之教,申之以孝悌之义"。[23]他告诫人们做人须以"守身为大"。[24]"人性善"奠定了孔孟充满人情味的法思想,"礼乐不兴,则刑罚不中",[25]法律形式服务于法律的精神,由人性善而导源出的法应是顺从人情的法,这也是中国古代社会司法中常常出现以情破法,行"法外之仁"的法理依据。

  

  2、"人性恶"与"法治"

  

  战国中期的思想家荀子,在对人性的认识上与孟子截然不同。他认为"恶"才是人生来就有的本性,"善"不过是人们后天的修饰和伪装。《荀子·性恶》开篇便说:"人之性恶,其善者伪也。"因为人性本恶,所以世间的人情也"甚不美"。荀子引用舜的话说:"人性甚不美,又何问焉?妻子具而孝衰于亲,嗜欲得而信衰于友,爵禄盈而忠衰于君。人之情乎,人之情乎。"[26]有了妻儿,便会淡漠对父母的孝敬之心;自己的利益满足后,便会失信于朋友;爵至极品,便会对君主懈怠;这就是人情。荀子据此而断言:若"从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴。"[27]如果不节制人性,必然会发生争夺,最终悖理乱制而形成暴乱的社会。荀子的学生,法家思想的集大成者韩非对"甚不美"的人情揭露得更为深刻,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《人大法律评论》2009年卷[总第七辑]

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