马小红:清末民初礼与宪法关系的反思

选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2021-11-02 08:55:28

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马小红  

   摘 要:从宪法地位与功能的角度观察,“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用,中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初,西方宪法思想与制度涌入时,从历史发展逻辑上说,礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时,主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中,礼与宪法互为畛域,宪法失去了传统平台的依托,礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系,反而使礼与宪法的对立进一步加深,从而撕裂了社会的共识。反思近代以来,宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求,而是沦为权力角逐的工具,礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。

  

   关键词:礼;宪法;共识;畛域;对立

  

  

   礼是中国古代社会的主流价值观,是人们甄别善恶的标准,其凝聚着高度的社会共识。在近代社会的变革中,尤其是在清末民初的社会动荡与政治变革中,礼淡出了核心地位。按照清末民初变革主持者们的设计,舶来的宪法应该自然而然地取代礼,成为近代中国社会新的共识。但是,历史的发展却不以人们的意志为转移。清末以至民国时期,对从西方舶来的宪法,国人的认识始终处在颟顸状态中。就“社会共识”的凝聚力来说,宪法与礼相比,甚不相侔。对宪法在近代中国的发展不如人意的原因,学者们大都从宪法的内容上进行解释,认为中国传统文化中缺乏“宪法因素”,比如民主、权利、权力制衡等,因此礼与宪法是不能两立的对立关系。这种解释忽视了从宪法自身形成发展的规律方面加以解读——笔者认为,忽视了宪法与礼之间的历史逻辑关系才是宪法在近代中国发展“南橘北枳”、不如人意的原因所在。

  

   众所周知,一国宪法,无论是成文宪法还是不成文宪法、是刚性宪法还是柔性宪法都必然与其历史传统息息相关。凭藉历史传统,宪法得以体现民族的精神,得以产生强大的凝聚力而形成民族及社会的共识。这个共识,是一切法律,甚至是政权“合法性”的依据。正因如此,宪法才被称为“母法”或“根本大法”。然而近代中国,在宪法的移植过程中,最能体现中华传统核心精神的礼与宪法的关系却势同冰火,不能相容。由于将礼与宪法视为对立物,所以原本在宪法的引入过程中最应该发挥温床与催生作用的礼反倒成了继受宪法的绊脚石。失去了传统支撑的宪法在近代中国的发展命运多舛,举步维艰。

  

   本文欲从分析礼在中国古代社会中的地位与作用入手,反思近代宪法在移植过程中,礼被忽视、甚至被视为对立物所带来的后果,论证礼与宪法的关系原本应该是相次更迭而不是非此即彼的历史发展逻辑,以就教于方家。

  

   一、礼是中国古代的“宪法”

  

   (一)宪法是社会共识的凝聚

  

   以“宪法”定性中国古代的“礼”,有情非得已之处。近代西学东渐的过程中,礼在不同的法律语境中被释义为“神权法”“习惯法”“自然法”“宪法”“民法”等。应该承认,这种释义广受学界的质疑和诟病。因为“礼植根于中华文明的土壤,有其独特的价值追求,有其独特的体系结构。从这一角度来说,礼就是‘礼。”马小红:《礼与法:法的历史连接》(修订本),北京大学出版社2017年版,第116页。但是,尽管质疑不断,这种古今比附的“讲述”方式却也广为学界接受。因为当我们欲以现代法学研究礼时,根本就无法脱离当代法律话语的阐释和分析。正如百年前梁启超所言:“社会日复杂,应治之学日多,学者断不能如清儒之专研古典;而固有之遗产,又不可蔑弃,则将来必有一派学者焉,用最新的科學方法,将旧学分科整治,撷其粹,存其真,续清儒未竟之绪,而益加以精严,使后之学者既节省精力,而亦不坠其先业;世界人之治‘中华国学者,亦得有藉焉。”梁启超:《清代学术概论》,上海古籍出版社1998年版,第107页。因此,应该说明的是,将礼比拟于中国古代的“宪法”,无非是今人对古史的一种“分科整治”,是当代学者对礼的一种宪法学角度的解读,其远远不是礼的全部,更不是礼的唯一定性。

  

   论证礼在中国古代的“宪法”地位,首先必须明确宪法的定义和特征。本文所言宪法的定义与特征是从社会地位与作用加以考察的,即宪法是民众心目中至高无上的“根本法”或“大法”,是社会共识所在。也就是卢梭所言的除“政治法”“民法”“刑法”三种法律之外的最重要的那一种法律:“这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1987年版,第73页。因为这种根本大法的性质,以致有法学家并不将宪法归类于普通法律,而认为宪法是一国中具有最高地位的独特规章,是体现并凝聚一个国家或民族精神的产物,是植根于民众内心的至上之法,是一个民族最高价值观的体现。因为它活在人们的心中,所以它有“复制”“创制”的能力,甚至可以替代那些衰亡了的法律。

  

   法律史学家程树德归纳宪法“非法律说”的根据有四:“(甲)宪法之成立,在法律以前。(乙)法律以制裁为以要素,而宪法为无制裁之法律,是谓要素欠缺。(丙)美洲多数国家,其制定宪法,与制定普通法律,其机关迥别。(丁)法律必经议会之议决,而宪法则有未经过此程序者。”程树德:《宪法历史及比较研究》,商务印书馆2012年版,第48-49页。尽管“宪法这个名词,在今人的用语中,却是一个含有歧义的名词”王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1948年版(商务印书馆2012年重印),第9页。,但值得注意的是,无论是持“宪法非法律说”的学者,还是持“宪法法律说”的学者,都不否认宪法的效力高于普通法和其在法律体系中具有的至高上位法与母法的性质,不否认宪法是民族精神的体现。

  

   (二)礼规定了“国家的根本组织”并具有“创制”作用

  

   中国古代是否有宪法?如果有的话其究竟是什么?自近代西方宪法学引入以来,学界对这两个问题的讨论多集中在国家与宪法的关系方面。陈茹玄认为从广义的宪法定义而言,“我中国自有史以来,未尝一日无政府;有政府自有其组织之决定与权力之分配法,立国五千年,固无日不有宪法也。”陈茹玄编:《增订中国宪法史》,河南人民出版社2016年版,第1页。王世杰、钱端生也认为“宪法的特性,在规定国家的根本组织。”王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1948年版(商务印书馆2012年重印),第11页。从这种实质的特性说,“中国自与其他国家一样,历来亦自有其宪法;这种宪法并且已久具成文宪法的形式。中国成文宪法起源于何时,今虽尚难确定,然自唐以后,确长有成文形式的宪典——唐开元时代所颁布的《六典》,即此类宪典之最古而至今尚未散佚者。”王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1948年版(商务印书馆2012年重印),第22-23页。众所周知,唐玄宗时期制定的《唐六典》是仿《周礼》之作,而《周礼》则是儒家的经典之一,成书于春秋至汉,是西周官制的追记。《周礼》所记载的内容虽不免有许多后人想象附会的制度,但其所载“天、地、春、夏、秋、冬”六官的设置与职掌,自秦汉后以至隋唐近千余年间一直为历代王朝所追求并付诸实践,隋唐时中央行政机构尚书省下辖的吏、户、礼、兵、刑、工六部制终于完成了《周礼》中所蕴含的对国家机构职官设置的理想,自此这一制度一直沿用到清末。《周礼》与《唐六典》以至后来的《元典章》《大明会典》《大清会典》等,无不是国家“组织之决定与权力之分配法”。

  

   从《周礼》到明清“会典”的历史发展,展示了礼起码具有的三个特征:一是,礼与典相通,典是由礼发展而来的,甚至可以说典本身就是礼的一种表现形式。礼与典皆符合宪法不以制裁为要素,而为“无制裁之法律”的特点。二是,礼在数千年中国古代社会的发展中不仅在其他法律衰微时具有“复制”“代替”那些法律的作用,而且还具有“创制”的能力。三是,从宪法规定“国家根本的组织”这一“实质特性”王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1948年版(商务印书馆2012年重印),第11-15页。上来说,毫无疑问,中国古代的“宪法”就是礼。

  

   (三)礼是植根于人们心中的大法,具有至上的地位

  

   不仅如此,礼所具有的“宪法性”也表现于“形式上的特性”方面,即高于普通法律的效力。尽管这一形式上的特性被宪法学者视为是“现代宪法的特色”王世杰、钱端升:《比較宪法》,商务印书馆1948年版(商务印书馆2012年重印),第9-10页。,但在中国古代社会中,礼无疑也具有这样的特色,任何法律的地位都无法与礼相埒。就立法而言,礼是法的宗旨;就法的体系而言,礼是法的核心;就司法实践而言,与礼相抵触的法律条文在实践中往往会被搁置、修改,甚至废除。汉代的“《春秋》决狱”、魏晋南北朝的“引经入律”、隋唐律“一准乎礼”、宋元明清对《唐律》的延续等,无不体现了古人崇礼为至上之法的不二选择。“二十五史”中的《孝友传》《孝义传》《列女传》《游侠传》等记载了大量的“经义断狱”的司法故事。当法律的条文与礼所提倡的忠孝节义冲突时,法律往往会依据礼而为孝子烈女、忠臣义仆、侠客义士网开一面,以弘扬礼的精神并彰显礼所具有的根本大法的地位。

  

   以《明史·孝义传》为例。其所载为亲复仇的孝子傅楫、何兢、俞孜、张震、孙文等皆被朝廷赦免。其中明孝宗弘治年间(1488—1504)发生的何兢案颇能体现礼所具有的“根本大法”地位。何兢的父亲被知县所害,何兢率亲族数十人伏于道旁,截击知县,将知县打成重伤。其案由刑部、大理寺、巡按御史联合多次审理。部民殴官,是犯上作乱的重罪,按律应绞。何兢在回答判官“何殴知县”这个问题时言:“兢知父仇,不知知县,但恨未杀之耳。”在查清何兢为父复仇的实情后,法司拟判“遣戍”,上奏请裁。弘治皇帝批准了法司的建议,将绞刑改为遣戍。《清史稿·孝义传》中也记载了一件跨越王朝的复仇案。明末湖北人李复新的父亲被土匪贾成伦劫杀。当时天下大乱,王法不行,贾成伦又人多势众,李复新只好佯装怯懦,使贾成伦无意再加害于他。清代明祚,社会安定,李复新至官府为父伸冤。官府拘押了贾成伦,但又恰逢皇帝颁发大赦令,贾成伦遇赦出狱。李复新为父复仇未果,心有不甘,于是伏于路旁,用石头砸死了仇人贾成伦,后主动到官府自首。知县怜悯他一片孝心,上书州府,请赦免李复新的杀人之罪,并以“孝烈”旌表其门。知县言:“《礼》言:父母之仇,不共戴天。又言:报仇者,书于士,杀之无罪。赦者,一时之仁;复仇者,千古之义。”

  

将礼置于高于普通法律的地位,也表现在古代社会的司法官吏选拔考试中。《通典·选举志》记载了这样一条唐代铨选官吏的标准:“不习经史无以立身,不习法理无以效职。举人出身以后当宜习法,其判问请皆问以时事、疑狱,令约律文断决。其有既依律文,又约经义,文理弘雅,超然出群,为第一等。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期

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