马小红:从儒家看法治

选择字号:   本文共阅读 494 次 更新时间:2014-12-31 15:24:45

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马小红  

   法律由习惯走向成文毕竟是历史的进步。问题是公布的法律与自下而上生成的规则、习惯应很好地契合。孟德斯鸠说用法律改造风俗是要失败的,尤其是民事方面的法律。刚才我也说到宪法,宪法一定要根植于人们的心中,是民众情感的凝结。宪法一定要和传统、和每个人的利益密切相关。

  

   原编者按:12月1日晚,由弘道书院主办的“儒家与法治”思想对话在中国人民大学举行,中国人民大学国学院副院长梁涛教授、中国人民大学法学院马小红教授、弘道书院院长秋风教授围绕儒家与法治这一主题,展开精彩对话。现将马小红教授的发言选摘如下,以飨读者。

  

   【第一部分】

   马小红:谢谢弘道书院的邀请也谢谢各位。梁老师讲了很多,十八届四中全会提到依法治国,我是一个对政治敏感度不太够的人,为什么?学术与政治毕竟是两回事,本人做学术,“在兹念兹”。对于学术与政治的区别,马克斯·韦伯曾举过“民主”的例子。他说,如果是政治家讲民主的话,肯定是想以自己的观点说服别人并强加别人。而作为学者来说民主的话,应该怎么说?应该是把有关民主的各种观点都呈现给听众,让听众自由选择。在课堂里,老师虽然有自己的观点,但他也应该把有关于各种民主的观点告诉学生后,将自己的观点作为一家之言讲给学生,让学生自己思考和选择。今天我所说的观点,也是一家之言,各位可以接受也可以不接受。学术是宽容的。

   十八届四中全会说到法治,我亦喜亦忧。喜的是我们已然认识到法治是国际社会的潮流,中国当然应该加入,不加入,就会被国际社会淘汰,这是不容置疑的。我也有忧,忧的是在法治尚无共识的情况下,是会否把某一种法治的见解强行推广,让大家只接受一种阐释。有关法治的研究是多种多样的,法治的含义也是丰富的。我们现在要建的法治是一个什么样的模式?应该是从中国传统中滋生出来同时也融合了西方优秀文化的法治,还是对西方亦步亦趋、完全西化的法治?抑或是复古,复到古代的礼法之治?目前对法治的众多歧义,已经干扰了我们对法治精髓的理解。作为一个学者,我感觉有必要说一说我对法治的理解。这也是我今天来这个讲座的目的。

   近代以来,法律史学人在研究中对于法治非常纠结,为什么?因为中国古代的法律体系在1902年沈家本修律的时候解体了,一些沿用了数千年的法言法语在现代社会中也有存在,但并不是作为精确的法律语言或条文而存在的。许多古代的法律语言可能流行在当下社会当中,成为俗语,对我们的法观念,思想有着不可忽视的影响。但其毕竟在国家颁行的正式法律中已经不见了。无法否认,我们目前的法言法语源自西方。这样的情况下,如果我们不借助现在的法律语言来谈法治的话,我们就要和国际社会、国际学界脱轨,我们就难以有发言权或话语权。近代法律史学者一方面要复原中国古代法律的原貌,告诉诸位,中国古代法是怎样的。另一方面,我们还要解释清楚,古代的法在近代社会当中有一些什么样的影响,在现实法律当中占什么样的地位,其与现代法律的关系是什么。无论是用古代的法律附会现代的法律,还是用现代的法律解释古代的法律,两套法律语言的交互使用,不免给人混乱和牵强附会的感觉。这真是非常纠结的问题。

   为了解决这个问题,我区分了两个概念,即“古代法”与“传统法”:古代法是静止了的过去,我们研究古代法时应该力求把古代法的真实呈现给读者、呈现给学界。古代法是过去了的客观存在。传统法与古代法有关系又有区别,它是古代法的解释,是古代法和现实法的桥梁。比如我们有时会用“民法”这个概念或理论去阐释中国古代法中“细事”。中国古代有民法吗?没有,但我们在讲课或研究中会说中国古代的民法如何如何。为什么?这是因为我们站在当下社会,以当下社会的理论对古代法进行了解释。我们认为中国古代法有可以与现代社会民法相比拟或关联的内容。将古代有关婚姻、家庭、邻里等纠纷解决的一些规范、条约归纳起来,这些古人称为“细事”的制度我们现在用“民法”去归纳与解释,这种解释对现实法有着影响和作用,这就是传统法。传统法与古代法不同,它是一个开放的体系。

   传统法研究是十分艰苦的,法学界的研究概念、定义、条文分析,以及语言的表达都会使我们感到与现实生活的脱离。法史虽说是法学的一个基础学科,但对法学界而言它更像是一个边缘学科,似乎可有可无的学科。近代以来,大都是用西学解释古法,说到法的传统也是必称西方。中国古代法的研究没有得到足够重视。但是在古代法解体之后,法学界也就得了一个“幼稚的法学”之名。为什么是“幼稚的法学”?是因为把原有的法解体了,幻想拿来西方的法律就能够构建出自己的体系,不幼稚吗?法律没有自身传统的传承,没有自己语言的表达体系,不幼稚吗?

   在史学界法史研究同样也很尴尬,因为史学界的研究讲究功底,法史的研究常常要借用史学的研究成果。可是法史的研究却常常会让史学研究者感觉到我们不是在做学术,既无扎实的史学训练,也不恪守“有一份资料说一分话”的史学研究原则。

   我们在史学和法学的夹缝中,是一个危机,但确实也是一个挑战。正因为法学幼稚,所以法学需要我们。正因为史学界很多人可能对现代法治、法理不够了解,或理解不到位,所以也需要我们。我们既要研究古代法,也要用当下法理阐释古代法,使传统法在当代发挥应有的作用。。

   话说回来,近代我们对中国古代法处在深深的误解之中。误解来自两个方面,一是以西方标准来品评中国古代,认为中国古代没有“法”,至少是没有西方人引以为自豪的民法。二是近代中国学习西方的法治时,简单将法家当成本土资源,而批判儒家。

   法家的“法”是“制度”的意思。翻译成现代汉语,法家就是制度家。我们要探究的是法家“法”的概念和我们现在“法”的概念,究竟是吻合的还是南辕北辙的?大家知道法家的法和君主专制主义相联系。我们现在所说的法和什么相联系?应该与民主制度相联系。所以在一些形式要件上,法家的法也许和我们现在的法有一些吻合,但在实质内容上两者却是水火不容的。那么当我们用现代的法治摒弃了法家君主专制主义的法的时候,中国古代的法还剩下什么?有人说中国古代的法就是刑。现在法史教材也说中国古代的法“重刑轻民”,“以刑为主”。这也是一种误解。当我们在中国法制史课上说中国古代法律特点以刑为主、重刑轻民时,我们在中国法律思想史的课上又讲了什么呢?中国古代法是德主刑辅的。不矛盾吗?刑在中国古代法律体系中究竟是为主还是为辅?学科分得太细,多少年来我们竟然都没有察觉到这里面的矛盾。说中国古代的法“以刑为主”,那只是法家和秦始皇的“法”。自汉以后,中国古代的法是礼法结合、以礼为主的法。在此有必有说说礼在中国古代社会中的作用。

   先说民法,中国古代没有成文的民法一直为现代法学界诟病。那么中国古代社会靠什么解决家庭、婚姻、邻里间的纠纷,靠什么维系人与人之间的关系和秩序,从实质看中国古代当然也有类似现在民法的一些规定和原则。那么中国的民法在什么地方?刚才梁老师说自生自长形成的规范,也就是自下而上生长出来的一套秩序和原则,这就是礼。中国古代的民法就在“礼”中。中国古代没有国家制定的民法,以现代法学的标准来看是一种缺陷。但是从历史的看问题,那未必不是古人一种智慧的反应。因为身处农耕社会的古人崇尚自然之道,所谓“天网恢恢,疏而不漏”。礼在规范人们言行、解决细事纠纷方面所起的就是这种作用。

   再说宪法,也有法学界的同仁认为,中国古代法就是制度的堆砌,没有精神、没有理论。大家知道,一个文明社会必有其相匹配的法。那么中国古代法文明是中华文明的黑洞吗?说到中国古代法就以“简陋、野蛮、残酷”来形容,那么野蛮、残酷的法,怎么能匹配辉煌的中华文明?其实,中国古代法与同时代其他国家和地区相比,并不简陋,也并不是缺乏理论与精神的支持。只是近代以来我们在法的研究中摒弃了礼,而礼恰恰是中国古代法的核心所在。是中国古代法制定的依据,是法的灵魂。中国古人愿意追问善法、恶法,用古人的话来说即“祥法”、“虐法”。祥法、恶法的判断标准是什么?是礼。一般来讲,符合礼的法,就是善法,也是老百姓能够接受并遵守的法。礼的正当性是中国古代社会的共识,并不是统治者强加于人们的。为什么会有这样的共识,因为其产生于人们共同生活的经验中。就功能、性质而言,礼在中国古代社会起到了现在所说的宪法的作用。在统治者要求老百姓做顺民的同时,老百姓也可以依据礼来评判帝王,约束帝王。比如说谥号制度,每个皇帝死了,礼官会根据其一生的功过上一个谥号,是“文”还是“武”,这种谥号表明这个皇帝是个好皇帝。比如“汉文帝”、“汉武帝”。但若谥了“灵”、“炀”之类就完了,比如“隋炀帝”。所以盖棺论定的谥号约束了皇帝,也束缚了皇权。有一定的制约权力的作用。卢梭说,宪法不是刻在大理石上,或写在纸上的条文,而是镌刻在人们心目中的大法。当某些法律或制度缺位、死亡的时候,宪法可以创制、可以复制,即建立制度,恢复制度。在宪法基础上制定的制度和修复的制度,才有合法性和正当性。礼在中国古代几千年正是起着这种作用。春秋战国礼崩乐坏,统治者不守礼,《诗经》中就记载当时的老百姓骂道:你连礼都不遵守了,还不如赶快去死。汉朝的时候礼教复兴。中国古代社会历经数千年,许多制度条文随着时代的变化而变化,或随着时代的变化而被废除了,但是镌刻在人们心目当中的礼始终没有变。礼在中国古代社会所起的就是一种宪法的作用,从这个角度讲我们不能说中国古代没有宪法。

   民法、宪法、权利观念等等,中国古代没有这样的概念,但不是说没有可以比拟的因素,没有这样的资源。这些资源更多的需要从儒家而不是法家思想当中去寻找。比如儒家对礼的阐述。

   儒家的思想凝聚了中国古代社会的共识,“共识”非常的重要。我们现在法律上一些问题的产生,就是因为找不到共识。比如,我在明德楼课堂里告诉学生,“法”的目的在于维护每一个人的权利。你根据法律可以保障自己的权利不受侵犯,在保障自己权利的同时也要尊重他人的权利。等我出了门,打上的,出租车司机师傅会问:你是教什么的。我就很害怕,一般我会说是教历史的。为什么不敢说是教法律?师傅会生气。司机师傅会说“什么法律,不就是治理老百姓的吗?”一下子就回到了秦始皇时代,连汉朝都不到。知识分子讲的法,强调的是权利的维护。而许多掌握了公权力的人,讲法时则只强调秩序,讲的是法家的法。其实,我们今天寻找法治的传统资源,更应该讲儒家的法。

   在此,我也借十八届四中全会的东风说两句来总结前面的观点:第一,法治不是刑治,现实社会中的依法治国,不是法家的以刑治国。第二、古代社会“礼法并举”这样一种法的体系是古代社会获得成功并能长久稳定的宝贵经验。它告诉我们法律不是万能的。

   解释一下第二点,古代社会的礼法并举,是以礼为主的。古代社会的礼包罗万象,是法的灵魂。而法是具体的制度。近代以来,礼、法涵义发生了演变。礼的内涵萎缩,成为外在的言行规范;而法的内涵却大大拓展,法将古代礼所表达的法的价值、精神等扩容进来,所以现代社会礼法并举,应该是以法为主的。儒家的思想是与时俱进的思想,我们不能僵化地说古代社会礼法结合以礼为主,我们现在也这样,现在社会发生变化了,礼法结合要以法为主。谢谢各位。

  

   【第二部分】

我是这样想的,要历史地看问题,春秋战国时期,法家确实有很多正能量,否则怎么样能缔造一个那么强大的帝国。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中华法律文化网

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