【摘要】通过反思中国法思想研究中存在的问题，认为就研究方法而言，中国法思想史的研究应该在客观地陈述中国历史上的思想家、学派、思潮有关“法”的论述与传承的基础上，以现代法学的角度分析传统法思想的现实意义与影响；就研究内容而言，反省、批判是研究中国法思想史的应有之义，而继承、弘扬也是其应有之义。就学者自身而言，无论是研究中国法思想史，还是从事其他学术研究，养成独立的学人品格至关重要。若以现代法的视角研究古代社会的法思想，礼应该被纳入研究的视野。
【关键词】法思想、学术、应有之义
2011年经张中秋教授的推荐，应蒋广学先生之邀我参加了南京大学思想家研究中心组织的“中国学术思想史”研究项目，承担《中国法思想史研究》的撰写。在撰写过程中，与诸位同仁的切磋与交流，使我获益良多，并对前人学术思想史的研究成果格外关注。有许多著作置于床头、案上，每有闲暇或写作间隙，便会翻阅。读这些书的目的是为了寻找“中国法思想史”的研究视角及应有之义。希望能在前人研究成果的基础上，有所斩获。
（一）“中国法思想史”研究之定位
总结近代以来学术思想史的研究，不外乎三种视角：
一是原汁原味的描述先哲的思想及其传承，理解务求其深，陈述务求其真。比如东方出版社（北京）1996年重印的“民国学术经典文库”中的“思想史类丛”中的杨东莼著《中国学术史讲话》、顾颉刚著《汉代学术史话》、陈钟凡著《两宋思想史评述》、嵇文甫著《晚明思想史论》；中华书局（北京）1989年出版的梁启超著《饮冰室合集?专集》之《老子哲学》、《孔子》、《墨子学说》、《墨子学案》等。
二是以现代的学术研究方法，阐释以往的思想，以今释古。目前有关成果大部分属于此类。如中华书局（北京）1989年出版的梁启超《饮冰室合集?专集》之《清代学术概论》、《先秦政治思想史》；华东师范大学出版社（上海）1995年出版的章太炎著《国学讲演录》；商务印书馆（北京）1997年出版的钱穆著《中国近三百年学术史》；人民出版社（北京）1995年出版的侯外庐、赵纪彬、杜国庠著《中国思想通史》；安徽文艺出版社（合肥）1999年出版的李泽厚著《中国思想史论》，复旦大学出版社（上海）2001年出版的葛兆光著《中国思想史》等。
三是为我所用，借评论古人的学术思想而阐述自己的观点、主张，如广西出版社（南宁）2006年出版的傅斯年著《中国古代思想史与学术十论》；三联书店（北京）1949年出版的吕振羽著《中国政治思想史》；上海古籍出版社（上海）1998年出版的朱维铮导读、梁启超撰《清代学术概论》；上海复旦大学出版社（上海）2001年出版的蔡尚思著《中国思想研究法》；三联书店（北京）2005年出版的钱穆著《中国思想通俗讲话》等。
但这三种视角并不是截然分离的，在陈述古人思想及学术传承时，作者难免会阐发自己的观点，会与近代以来形成的学科相联系。这三种视角更无优劣之分，卓有见解的著作往往是三种视角兼具，只是偏重不同而已。因此，无论是从传统学术思想原本的客观出发，还是从现代学科角度的分析以及阐述个人主张的立场出发，都不免以“思往事以知来者”为目的。正如梁漱溟所言：“说我今日见解思想，一切产生于问题刺激，行动反应之间，自是不错。然却须知，尽受逼于现实之下，劳攘于现实之中，是产不出什么深刻见解思想的；还要超出其外，静心以观之，才行。”
近代以来的思想大家在研究以往的学术思想时，无不纵观古今，以求得学术上的真实与现实价值，甚至是未来的价值。
如梁启超言：
“历史的目的在将过去的真事实，予以新意义或新价值。”
如冯友兰言：
“忆往思，述旧闻，怀古人，望来者。”
如梁漱溟言：
“认识老中国，建设新中国。”
同理，研究中国法思想史的视角也应该是三种角度兼备，即在力求客观地陈述中国历史上的思想家、学派、思潮有关“法”的论述与传承的基础上，以现代法学的角度分析传统法思想的现实意义与影响。这就涉及到了近代以来不断被学界追问的问题：中国古代究竟是否有“法学”以及“法”的概念是什么。
中国古代是否有“法学”？类似这样的问题，是近代以来不同学科的研究中所遇到的普遍问题，比如，中国古代有没有“史学”？有没有“哲学”？有没有“经济学”等等。这种问题出现的原因在于，古今、中西学界研究问题的方法与视角有所不同。“学科”的概念以及分类的研究方法来自西方。虽然西方古代社会中也没有近代“学科”的划分，但分科研究自亚里士多德便开始了。柏拉图《理想国》中译本的翻译郭斌和、张竹明认为：“柏拉图的学问可称为综合性的；亚里士多德的学问则可称为分科性的。亚里士多德的著作大致分为九种：①逻辑学、②物理学、③心理学、④生物学、⑤形而上学、⑥伦理学、⑦政治学、⑧修辞学、⑨诗学。” “分科性”研究是中国古代学术思想中不曾有的，不独法学，史学也是如此。如马克斯?韦伯言：“高度发达的中国历史学唯独缺少修昔底德斯的研究方法。”“无论印度的各种启示或近东的各种编集成典，内容广博的法律或印度和其他国家的法律书籍，都缺乏严格系统化的思想形式；而这种思想形式对于罗马法以及受它影响的西方法律的理性法学都是不可缺少的。” 近代“学科”的研究方法正是发源于古希腊学术研究的“分科”传统。所以如果从研究方法考察，应该承认中国古代是没有“法学”的。即使现在学界常常提起、并常以之与西方法学相比拟的“律学”，实际上也只是“经学”的副产品。
中国古人将“学问”以及研究这些学问的论著，划分为经、史、子、集四部（或四类）。除“集”部偏重于文学，经、史、子可以说都是“综合性”的学问。 类似现在“法学”方面的内容，分散见于经、史、子各部书籍之中，比如有关法律的主流思想、原则为经学所囊括；法律经验的总结与教训为史学所囊括；有关法律的主张与争论为子学所囊括。如果与现代法学类比的话，“经”阐述了法的应有之义；“史”总结了历代立法司法的沿革及经验教训；“子”则为思想家、学者对“经”中所主张的法律原则的阐释以及各自的法律主张。因此，尽管中国古代没有现代意义上的“法学”，但法学因素的存在却自不待言。如果用现代法学的概念来归纳、分析中国古代的法思想，那么经、史、子当中都存在大量的史料。
法学如是，“法”概念也如是。如果用现代法之概念，研究中国古代的法，那么反映经学思想的“礼”也须纳入其中。首先，为现代社会所公认的“法”，有两部分基本的内容。即法治与法制。法治，主要言法的主流价值观，也就是法的精神之所在，即法应该是公正、平等、正义的等等。法制，主要言法的类型、体系、制度、规范与实施保障。其次，就中国古代社会而言，“法”字的含义主要指的是法制。而法的精神、立法司法的指导思想、社会主流的价值观则称之为“礼”，礼的主旨是维护儒家经典所提倡的人伦道德。所以，古今比较的话，古代的“法”字相当于现代的“法制”，而古代的“礼”字则相当于现代的“法治”。再次，从字义内涵的演变看，古代的礼与法，在近代社会中恰好走过了相反的道路，“法”字的内涵随着社会的发展而不断扩容，其将古代社会中礼的有关部分（法律精神与原则）纳入其中，称为法治。而“礼”的字义则随着近代社会的发展，退出文化的核心地位，内涵不断萎缩。在古代社会内涵深广、被誉为中华文明之标志的礼，在现代社会中却仅被理解为发自风俗习惯的举止规范，如“礼貌”、“礼仪”等等。所以，以扩容了的近代“法”字字义，研究中国古代的法，作为法的精神及主流价值观之所在的礼，自然应该被纳入研究范畴。尤其学术思想史的研究，经与礼更应该被作为重点，因为它相当于现代社会中的“法治”，是社会的主导或主流价值观。
思想偏重观点，学术偏重传承。从观点与传承两个方面考察，我认为，一方面，在中国历史上影响持久广泛的神权法思想（包括三代为政思想及墨家、阴阳家有关论述）、儒家思想、道家思想、法家思想、以儒家为本的主流思想都应该纳入到研究范围中。另一方面，这个研究视角的确定应该是“法学”的，即在基本史实的基础上，对古代以至近代不同历史时期的思想家、学派的法律主张及其传承做出现代法学的阐释。正是基于这样的视角和对历史资料的认识，笔者冒昧的采用了“主义”这一近代才出现的词汇来归纳中国古代思想家、学派有关法的主张并为之“定性”。将先秦儒家定位为法律理想主义、法家定位为法律工具主义、道家与黄老学派定位为法律自然主义、主流思想定位为法律现实主义等等。
梳理历史上不同学派的法律主张及其传承，以现代法学研究的方法及视角为其定性，我想这应该是“中国法思想史”研究的应有之义。
（二）学科研究视角下的“中国法思想史”
以学科的视角研究中国古代社会，不免会感到中国古代社会的诸多方面存在缺陷。但应该引起我们警惕的是：在古代社会体系中，原本合理并行之不悖的思想、学术、教化、制度等，是在学科的透视下显出不足与落后的。我们应该清楚，这种不足与落后一是因为学科的视角本身有所欠缺而造成的；二是因为这种不足与落后是相对于近现代社会而言的。1997年，我在《中国古代社会的法律观》中曾说“中国传统文化融会贯通，传统法律是整个传统文化的一个有机组成部分。而中国传统文化的突出特点即是整体的和谐与局部的缺陷。用今人的眼光来评判分析传统文化的某一部分，都会给人以缺憾的感觉，如宗教、哲学、科技、法律等。但若将这些有缺憾的个体放到或融合到整个传统文化中去加以考察，它们所处的地位却又恰如其分。局部的缺乏换来了整体的和谐，这也许可以称之为‘合理的缺陷’。” 在近年的研究中，我又认识到，这种“合理的缺陷”来自社会发展、观念的转变，尤其来自不同于以往的“学问”（学术）研究方法的转变。为此，在2004年出版的《礼与法：法的历史连接》 中，我区分了“古代法”与“传统法”的不同。古代法是已经静止了的过去，是已经无法改变的客观存在。而传统法则是每一个时代对古代法的解释，已经成为“过去”、“静止不变”的古代法，通过当代人的解释，转化成为“活”在当下社会中的传统法。因此，传统法不是静止的，而是流动的，是古代法与现实社会的链接。从这一意义上说，传统法在现实中的作用，不取决于被传承的古代法的自身，而取决于当下人们的阐释。2009年在中国法史的继续研究中，我更进一步认识到，中国的古人已经出色地完成了历史赋予他们的使命，他们创造的文明为世界四大文明之一，就法律而言，中华法系也是世界五大法系之一。 如杨鸿烈指出的那样：中华法系“在世界五大法系中——罗马法系、英国法系、印度法系、回回法系——能独立自成一个系统，并且是日本明治维新以前法律唯一的典型。” 我们的祖先与前辈为我们留下了丰富的文化遗产，而如何运用这些文化瑰宝，取决于我们对以往的阐释，取决于我们当下对传统法的构建，“一代人有一代人的历史使命。” 我们不应当将当代法律发展中的不如人意之处推诿于古人。
以现代法学研究的视角分析古代思想家、学派对法律的论述和主张，始于清末以梁启超为代表的维新立宪派。在亘古未有的中弱西强的社会大变动中，在西方思想、制度、炮火风靡世界的国际格局下，摆在“梁启超们”面前的主要使命是效法西方、救亡图存。在西强中弱的不利环境中，对延续了数千年思想、制度的反思与批判是大势所趋，也是那一代人的历史使命。对照西方的“法”，梁启超对中国的“人治”发出这样的感叹：“呜呼！荀卿‘有治人，无治法’一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民。” 受西方法学的影响，中国学界普遍认为中国社会的法律虽有数千年的传承，但是并不健全，甚至将中国古代径直称为“无法之国”。梁启超所处的时代，是一个弱肉强食的时代，是一个以武力论“英雄”的时代。仿效西方，完成中国法律由古代向近代的转折是当时思想先驱无奈而明智的选择。当时的国际形势确如梁启超言——不变法则无立足于国际社会的资格——“印度大地最古之国也，守旧不变，夷为英藩矣；突阙地跨三洲，国历千年，而守旧不变，为六大国执其权分其地矣；非洲广柔，三倍欧土，内地除沙漠一带外，皆植物饶衍，畜牧繁盛，土人不能开化，拱手以让强敌矣。……” 中国近代的变法又必然会“矫枉过正”，因为中国是一个历史文化延绵传承了五千年之久的国度，而近代变革的要求却并非是内部发展需要的结果，外界压力是变法的主因，这种被专家学者称为“外源式的法制现代化” ，缺少传统法变革的基本社会条件——市场经济，因此许多人不免对变法的必要性有所质疑。更为重要的是当时在中国人的心目中，“祖宗之法”具有天然的权威和合法性，朝廷大臣上书开篇必言“三皇五帝”、“禹汤文武”。“沿袭”祖宗之法在中国人的心目中是天经地义的。若无冲决一切网罗的决心，变革的道路就无法开辟。故谭嗣同言：“今日中国能闹到新旧两党流血遍地，方有复兴之望，不然则真亡种矣。” 这就是百余年前中国无法摆脱变革就要“矫枉过正”的原因。一百年前的仁人志士勇敢地承担起批判与反思的历史重任。在魏源的《海国图志》中，中国人知道了欧美不同与往日祖先们所遇到的“夷狄”；在严复、马建忠等人对西方的考察叙述中，中国人知道了“西人治国有法度”；在戊戌变法与辛亥革命的血雨腥风中，中国人逐渐了解中国落伍于世界的原因。
一代人有一代人的历史责任，如果说，百余年前那一代人的使命是以批判开辟中国，包括中国法律近代化之路的话，那么我们今人的使命则应该是发掘和建设性的，这是我们所处的时代使然。因为任何现实社会中的法律发展都不可能“中断”历史。时过境迁，先辈们的奋斗使我们有了一个良好的国际环境，使我们有暇从容面对古代社会与前人所造就的法，可以对以往的法律进行更深入细致的考察。更重要的是因为我们如今可以不再以武力或国力的强弱去论文化及法文化的优劣，也可以不再以西方的法模式为唯一标准对中国古代法进行阐释与评判。继承我们先辈的勇气，而不是固守沿袭先辈们在他们所处的历史条件下所阐述的一些“观点”，与时俱进，从历史中发掘法律现代化的资源，正是我们这一代人的历史使命，这也是百余年前先辈们的期望。
当然，批判与继承在任何时代都不是截然分离的，通过对近代法思想史研究的考察，我们应该清楚的是：在中国法思想史的研究中、在一切学术史的研究中，反省、批判是应有之义，继承、弘扬也是应有之义。
（三）“中国法思想史”研究之反思
以现代法学的视角研究中国历史上曾经出现过的思想家、学派的法律思想与主张，方法论的反思是一个绕不开的话题。1918年，傅斯年一气列举了中国古代学术思想界的七大基本谬误，痛斥一些学者对学术追求真理之目的的淡化，而以学术迎合政治、社会，甚至帮派的需要；痛斥学界的一些人不以学术为使命，而人云亦云，若乌合之众，毫无思想观点，毫无理念可言；痛斥借“致用”之名，将学术视为手段，处处迎合，不以为耻，反以为荣的行为。 一言以蔽之，学术的不独立与思想的不自由是傅斯年所列举的学术思想界种种谬误的根源所在。由此可见，学术的独立与思想的自由实为近代学术思想形成的基石。因此，致力于学术的独立与自由，以适应近代世界发展的潮流，也是中国近代许多立志救亡图存的先进思想家和学者的追求。梁启超晚年曾反思自己不能厘清政治与学问（学术）的界限， 认为将学术作为目的而非手段，“为学问而学问”应该是从事学术研究的人必有的“学者的人格”：“为学问而学问，断不以学问供学问以外之手段。故其性耿介，其志专一，虽若不周于世用，然每一时代文化之进展，必赖此等人。” 学术与政治的分野，马克斯·韦伯以“民主”为例做过很精彩的解释：
“如果是在公众集会上讲论民主，他无须隐瞒自己的态度；在这种场合，立场鲜明甚至是一个人难以推卸的责任。这里所用的词语，不是科学分析的工具，而是将其他人的政治态度争取过来的手段。它们不是为深思熟虑疏松土壤的铧犁，而是对付敌手的利剑，是战斗的工具。与此相反，如果在讲座或课堂上，以这种方式使用词句，那未免荒唐透顶。例如，如果要在课堂里讨论民主，就应当考虑民主的不同形态，分析它们的运作方式，以及为每一种形态的生活条件确定具体的结果。然后还要将它们同那些非民主的政治制度加以比较，并努力使听讲人能够找到依据他个人的最高理想确定自己立场的出发点。但是，真正的教师会保持警惕，不在讲台上以或明或暗的方式，将任何态度强加于学生。”
傅斯年深恶痛绝的古代学术思想界的谬误，实为近代中国在国际学界丧失话语权的原因。但是，我们应该区分的是，这些在傅斯年眼中的谬误，缘于中国古代学术思想与近代社会的不匹配，若将这些“误谬”放回古代社会的北京中，它们就是合理的存在。近代社会之所以要修正甚至改变古代学术思想中的一些价值观，原因在于它们与近代社会的发展不兼容。中国学术思想史的研究，既要尊重历史，同时也要尊重社会的发展。既不能将古代合理的思想视为痼疾，也不能因为有些学术思想在古代社会具有合理性就拒绝其在近代社会中所必须做出的改变。傅斯年进一步认为，若不铲除学界谬误，不以学术为目的，就无法理解西学的真髓而处处误解。 其实，在中国法思想史的研究中，又何尝不是如此。张晋藩在总结民国时期中华法系研究中存在的问题时指出，中华法系的研究 “受政治影响较大。中华法系研究之所以成为热点是与当时的政治形势密切联系着的。民族情感凝聚的文章，倍受欢迎，也鼓舞了研究者加入到这个领域中来。但是也带来了负面效应，就是将中华法系的研究当作政治思想的载体，其中有的宣扬三民主义，抵制甚至贬损其他的思想。更有甚者，还在文章中，将共产主义思想摆在了爱国主义的对立面，大有只要不信奉三民主义者，均是卖国贼的意味。这样的政治气氛实非研究之福。” 鉴于此，我认为反思近代以来中国法律史研究方法的谬误，树立“为学问而学问”的学术价值观，纠正人云亦云的浮躁学风也当是中国法思想史研究的应有之义。
综上所述，中国法思想史的研究需要以现代学术的方法总结归纳历史上出现的思想家、学派的法律思想与主张，并以问题为导向研究这些思想的形成原因、历史影响以及在现实中的作用。更为重要的是，应该秉持近代社会学术独立的通则，养成“一面申自己所学，一面仍尊人所学”良好的学术风尚。
最后，我想以美国“新史学派”的倡导人詹姆斯·哈特·鲁宾孙在《新史学》中对“学术思想史”研究方法与内容、对“学术思想史”研究的艰难与重要意义的阐述来结束本文，希望与学界同仁为在中国学界形成“为学术而学术”、学术观点多元并存的风尚而共同努力：
“培根勋爵在他的《论学术的进展》一书里曾经说：‘现在虽然有许多关于研究自然现象、政治和宗教的著作，但是总没有人专心去描写和叙述历代学术思想的概况。……一种公正的学术史，包括学术流派的起源、它们的发明和传统、它们不同的行政制度与管理制度、它们的兴盛、对峙、衰微、萧条、消沉与湮没，它们的根源和它们的起因，以及所有自古以来其他关于学术思想的大事，却是缺乏的。’……培根这话已经说过了三百多年了，但是他所指的那些缺点，今天还没有得到弥补。……因为我知道到现在为止，还没有人十分明白地要写一部学术思想史。”
