[摘 要]由于治安管理处罚一直处于刑事违法和行政违法的交叉地带，其基本定位始终在刑事制裁和行政处罚间摇摆。这种定位不清不仅导致治安管理处罚与刑罚之间出现大量重叠、冲突乃至竞争，《治安管理处罚法》内部也表现为由“刑事违法+行政违法”行为所组成的复杂构造。从历史溯源、目标设定和规范构成来看，治安管理处罚更应被定位为微罪，按照法秩序统一性原理的要求，其也应适用刑罚中的罪刑法定、法益保护和责任主义等原则，并在规范和适用上都与刑罚形成有序衔接。但在既有的刑事治理格局下，将治安管理处罚定位为微罪又面临如何处理犯罪标签和犯罪附随性效果，如何纾解司法负累，以及如何处理《治安管理处罚法》中已包含的行政违法行为等问题，故微罪构建同样需在法秩序统一性原理下进行体系化协调。
[关键词]治安管理处罚；法秩序统一；一体性刑事制裁体系；微罪；行刑衔接
一直以来，治安管理处罚都处于刑罚和行政违法的交叉地带，一方面治安管理处罚与刑罚一起承担着刑事制裁的功能，另一方面应受治安管理处罚的行为又表现为“刑事不法+行政不法”的二元构造，这种复杂交错导致其应定位为行政处罚还是刑罚始终存有争议。尽管伴随刑法轻罪化的趋向日渐明显，已有不少刑法学者提出刑法中的重罪和轻罪应分立，治安管理处罚应入刑，并受制于刑罚的法治约束和程序保障，但这种观念又因为入刑所带来的犯罪标签和犯罪附随性效果的问题而遭到反对。对于行政法学者而言，治安管理处罚属于行政处罚似乎已是不可被推翻的前提，虽然也有不少讨论关注到治安管理处罚的程序保障或应罚行为的范围界定，但这些讨论却鲜少涉及其体系定位。治安管理处罚领域中具体问题的讨论无法摆脱其体系定位而展开，否则就总会滑入行刑难以界分的困境。故本文也尝试在法秩序统一性原理之下，再度重返这一争议问题，在揭示现有的刑事二元制裁体制以及治安管理处罚内部的二元结构所引发的问题基础上，重新思考其在整体法秩序下的体系定位，由此完成一体化的刑事制裁体系下的微罪构建。
一、作为前提的法秩序统一性原理及其争议
谈及治安管理处罚的体系定位，就不能不溯及法秩序统一性原理，这一原理迄今已被作为处理不同法域间关系的一般准则。该准则以作为整体的法体系为前提，要求原则上必须排除不同法域中的规范矛盾，防止同样的行为在法秩序下既被禁止又被允许，进而无法为公民提供统一的行为指引。从法秩序统一性原理出发就会得出有关违法性判断应具有一致性的认知。这一认知又直接影响刑法和民法以及行政法在违法性评价上应保持绝对同一还是相对同一的判断，所涉及的核心也会再凝结为刑事违法性的认定是否应遵从民法、行政法等其他法领域的违法性评价，抑或刑法应与其他部门法并行，且具有独立的违法性判断基准。
除典型的刑法学者已从法秩序统一性原理出发，对上述问题总结出严格的违法一元论、缓和的违法一元论以及违法相对论这三种典型立场外，近年来亦有其他学科的学者加入对这一原理的探讨，跨学科的探讨亦使法秩序统一性原理不再仅局限于违法性判断，而延伸至其他问题。例如，法理学者就主张，法秩序的统一性既是法律科学追求的理想，又是司法裁判的辅助性原则。这一原理的目标不仅在于追求规范效力的统一，也涵括了法价值的统一，其在司法上的具体呈现是同案同判，在立法上则要求法制统一，而其价值支点又在于法的安定性与形式正义，后者又是法秩序非充分却必要的构成条件。在宪法学者看来，法秩序统一“是各个自治领域经由宪法统合后的产物”，宪法要为法秩序统一的价值衡量和技术操作提供具有法效力最高性和法价值根本性的规范基础。从法秩序统一角度，宪法不仅在法制定的层面完成着立法的边界控制和内容形成，还借由作为宪法最高价值的基本权利指引着部门法教义学的整体化建构，而各个法领域在规范适用上的无矛盾性也被认为是宪法平等权的体现。总之，宪法就是法秩序统一在法制定、法适用和法教义学建构方面的最终归依。
值得注意的是，伴随对法秩序统一性原理研究的日渐深入，这项一直被公众普遍接受的公理同样开始遭遇质疑。典型的如，陈景辉教授在其《法秩序统一可否以“违法”为依据》中就认为，法秩序统一性原理是基于“一般违法”概念来描述整体法体系的思考，但在各个具体法领域中，除真正关涉合法/违法的课予义务类规范外，还广泛存在与违法并无关联的授权性规范，即使是课予义务类的规范在各个法领域也各有其特征，因为在法体系中存在“一般性违法”概念的预设并不成立，故法秩序统一性原理也就当然立基于流沙之上。与陈文同期发表的张峰铭教授的《反思法秩序统一性原理的功能与内涵》一文，虽未直接否定法秩序统一性原理的价值，却也直指目前法理学界对这一原理讨论的缺陷：其跳过了部门法的分立和差异，故也丧失了对部门法学的直接指导意义。对于法秩序统一性原理而言，其所追求的核心与其说是部门法之间的融贯统一，毋宁只是提供不同的部门法法源可以基于何种正当理由穿透法源隔离，进而实现适度流通的原理，故相对于作为前提基础的部门法分立和法源隔离而言，法秩序统一不是原则而是例外。如果说陈文仅以具体法领域中除命令性和义务性规范外，还存在大量授权性规范，就彻底否定法秩序统一性原理的价值显得过于武断，张文则是借由说明这一原理的适用局限指出了法秩序统一性原理真正要处理的问题，即确立法源跨域流通的正当性基础和限度。由此出发，作者也导出了缓和的违法多元论立场，认为只有当各部门法中的正义原则包含了一些重叠交叉要素，或者将其他部门法法源纳入考量范围是实现本部门法内在正义的要求时，不同法域对违法性的判断应相对一致，法源也会由此实现跨域流通。除此之外，各部门法的违法性判断应根据各自的内在正义原则进行，对特定部门法规范目的的解释不受其他部门法规范直接约束。但与陈文一样，若将法秩序统一性原理的适用限定于确立法源跨域流通的可能与边界，无疑也对这一原则的适用进行了严重限缩。
事实上，对法秩序统一性原理的质疑很大程度上又可归因于究竟在何种程度上理解这一原理，以及究竟应将其限定于存在论层面抑或目的论层面。法秩序统一性原理目前已发展出如下核心内容：（1）行为规范的协调统一，即“顾及法律的安定性……就必然要求法秩序保持内在的统一，确保其各个组成部分向公民传递的行为规范彼此协调一致”；（2）法律适用上的平等，“对一项规范的解释应尽可能使其与整个法秩序追求的目的和正义观念保持一致，以使同等情形得到同等对待，同等情形同等对待的原则要求在整体法秩序中维护法规范在评价上的一致性”；（3）通过阶层构造设置规范的效力位阶，以消除法秩序中的规范矛盾等内容。其本质只是对一种无明显冲突、对相同事项具有平等规范评价的法体系的描述。它应该成为法治国必须追求的目的，也是评价法治国实现程度的重要基准。但其本身却无法直接成为解释或是调控不同法域中不同法结果的实施方案，而是必须借助其他实质性的、枢纽性的中观理论才能发挥作用。而且法秩序的统一本质上强调的是合目的性的统一，但这并不意味着不能容忍规范间的矛盾，只要这些规范矛盾并未伤及法律目的上的统一。据此，法秩序统一性原理在不同的法领域中也会有不同的呈现。典型的如刑法学界最早展开对法秩序统一性原理的讨论，主要将其聚焦于违法性判断问题，但迄今也仍基本接受“法秩序统一性并不排斥违法判断相对性”的结论，尤其是在行政犯的不法判断中，无行政不法就无刑事不法；但行政不法只是刑事不法成立的前提，是否构成刑事不法，仍旧需要对犯罪构成要件进行独立判断。在此，法秩序统一虽被作为不可撼动的铁律，但其落实于刑法的违法性判断却需要刑法领域中具体概念和理论的助力。再如，行政法中同样会强调法秩序统一性原理，但对法秩序统一的强调又会再具体化为行政行为的构成要件效力，即行政行为一旦生效，其他国家机关都应当尊重其效力，并将其作为自身决定的构成要件，除无效行政行为外，即使行政行为罹患违法瑕疵，在有权机关将其撤销前，法院和其他行政机关也应受其拘束，并将行政行为的存在和规范内容作为自身决定的前提，而不得就行政行为是否正确和合法进行审查。值得注意的是，行政行为这种禁止废弃和禁止偏离的效力对于刑事审判却存在很大局限，为贯彻罪刑法定以及人权保障原则，行政行为对犯罪构成要件的拘束性作用原则上被否认，唯有在出罪问题上会被考虑。之所以作此调整，也因为行政法与刑法在价值立场与目标设定上存在差异，同一行为的解释和评价在不同法领域也并不一致，故即使为追求法秩序的统一也不能排斥刑事违法性判断的相对性。
由此可见，法秩序统一性原理虽是法安定性的必然要求，但其更近于一种愿景和目标。它会再具象化为具体法领域中的具体问题，也需要与其他法治国目标互相协调配合，这就导致法秩序统一性原理并不可能被推至绝对优位，甚至不能被预设为一个统摄性、终极性的法律原理用于解决各类体系性问题，其对于具体法领域中具体问题的影响程度也各不相同。尽管并不居于绝对优位，甚至并不能贯穿于法秩序的所有方面，但这一原理的指导意义并不能被忽视，尤其是它所主张的，要容纳各个法领域自身的自主性，但也要坚持诸目的之间的协同性和统一性，对于处理不同法领域之间的矛盾仍具有重要价值。
二、二元制裁模式与作为微罪的治安管理处罚
刑法中法秩序统一性原理的讨论迄今仍主要聚焦于刑事不法的判断究竟应从属于行政不法还是独立于行政不法。事实上，除这一问题外，法秩序统一性原理在刑事领域还应作用于治安管理处罚与刑罚关系的调控。如前所述，因其复杂的规范构造，究竟是将其分置于行政法和刑法的两端，还是应在刑事制裁的整体框架下思考治安管理处罚的定位一直是存在争议的问题。
（一）二元制裁模式的典型问题
在我国现行的法体系之下，治安管理处罚属于行政处罚的特殊类型，也与刑罚构成了性质不同的两种惩罚机制。但就目标设定而言，作为行政处罚的治安管理处罚和刑罚又共同承担着刑事治理的基本功能，这一格局也一直延续至2025年《治安管理处罚法》修订完成。这种二元制裁模式既源自清末民初对违警罪的除罪化，也源自犯罪与行政不法、刑罚与行政处罚泾渭分明的一般观念。但这种强调将二者明确区分，并不注重将二者协调统一的观念却在实践中导致很多问题。
二元制裁模式的问题首先表现为刑事责任优先所导致的过度刑法化。所谓刑事责任优先，是指在行政责任和刑事责任出现竞合时，应优先考虑刑事责任的适用。《行政处罚法》第27条就规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，此处的“应当”“及时”等语词不仅表达出“刑事先理”的用意，还有“刑事为主”的意味。这种“刑事责任优先”的观念首先导致的就是社会治理过度依赖刑法。这尤其表现为近年来出现的刑事立法前置化、预防化和轻罪化倾向，但这也彻底突破了刑法作为最后法的基本定位。典型的如，2025年《治安管理处罚法》修订后新增的应罚行为大多是为了实现与已有刑法规范的互相配合，被列入治安类违法行为的亵渎英雄烈士，宣扬、美化侵略战争，组织、领导传销活动，组织考试作弊，抢夺方向盘或者拉扯、殴打驾驶人，高空抛物，非法出售或提供个人信息等行为，基本都是先经由刑法修正案入刑，而后为实现兜底性打击，立法者才将样态和属性相同，但情节和危害程度可能更轻的行为纳入治安管理处罚的应罚范围。但这种做法已凸显出，立法者是在治安管理处罚尚未到位且未用尽的情况下，就已率先将某些行为人刑处理。而未经协调就盲目入刑又会造成很多溢出性效果，且不得不依赖剧后的刑事政策予以纠正。以酒驾入刑为例，其目标在于通过刑罚遏制醉酒驾车的社会陋习，但入刑的结果不仅使轻罪的犯罪数量在近年飙升，司法负担亦显著加重，随之产生的还有当事人犯罪标签难以消除和犯罪附随性效果不断泛化的严重问题。
除过度刑法化外，二元制裁模式导致的问题还有针对属性相同的行为，两种惩罚机制之间非但未建立起有序衔接，彼此之间甚至还出现了立法竞夺。典型如刑法和治安管理处罚法中都有针对寻衅滋事的处罚，但二者对于行为样态的表述却几无差异。尽管2013年，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对“随意殴打他人”以及“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的“情节恶劣”或“情节严重”情形进行了明确列举，也尝试对作为应罚行为的寻衅滋事和作为犯罪的寻衅滋事进行适度区分，但无论是治安管理处罚法还是刑法都包含了寻衅滋事的兜底条款。实践中，除治安管理处罚法和刑法中明确列举的寻衅滋事行为外，在网络发表不当言论、违法上访信访、在公共场所展示标题、条幅或涂鸦乃至冒犯国家机关工作人员或民族感情的行为都会被列入寻衅滋事的打击范围。对于此类行为，因都属于公安机关的处理权限，故对其予以治安管理处罚还是追究刑事责任，很多时候就完全依赖于公安机关的裁量判断。而在具体执法中，公安机关在刑事优先原则、绩效考核甚至是社会舆情的驱动下，直接对大量案件进行刑事立案侦查，进而造成入罪过剩的情形就频频发生。除寻衅滋事外，治安管理处罚法中对应罚行为的表述与刑法完全相同的还有“引诱、容留、介绍他人卖淫的”“引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的”等，而与刑法表述基本一致，仅以情节、手段、数额、后果等要件进行区分的也有“盗窃、诈骗、故意毁损公私财物”“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”等行为。这两类情形加总大致占据了治安管理处罚中应罚行为的40%。还有的应罚行为是事实表述与刑法部分相同，但是存在行为方式相同对象不同，或是对象相同行为方式不同的差异。据此，与刑法规定的大面积重叠成为治安管理处罚的重要表征，但罪状描述相同却又未有效建立有序接续的梯度惩罚构造，必然导致的就是对相同行为的不同处理，这无疑会违背法律适用的平等原则。而刑法和治安管理处罚法对不法行为的描述完全或基本相同，不仅加剧了行刑界分上的困难，本质上体现的也是两法在轻微罪治理领域的立法竞夺。治安管理处罚法的事后修改看似在堵截刑法的打击漏洞，但刑法修正案在将很多不法行为率先入刑时，事实上又并未给作为兜底的治安管理处罚法预留空间。
此外，因并未顾及两种惩罚之间的有序接续，“处罚倒挂”的现象在实践中也屡见不鲜。例如，对于故意毁损财物、故意伤害（轻伤）等轻罪案件，行为人在被提起公诉后，一般会被判处缓刑，但如果是行政处罚，则会被科以15日以下的行政拘留，这就造成典型的“处罚倒挂”，即治安管理处罚的结果比刑罚更重。与此相关联的还有处理行刑衔接时的惯性思维。行政处罚法在修订后确立了行刑双向衔接机制，即不仅违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关也应及时将案件移送有关行政机关。行政处罚法在此处虽表达的是“免刑不等于免罚”，但反向衔接的前提却是“依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的”，即某行为在出罪后并不一定要以行政处罚尤其是治安管理处罚作为兜底，行政机关要追究其行政责任，还须满足处罚的要件该当性。但实践中，这种反向衔接却被曲解为“不刑就行”“不刑也得行”。尤其是在2023年最高人民检察院下发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》后，很多检察机关甚至展开专项行动，强调不起诉案件刑事处罚可免，但行政处罚必不可少，绝不能“不刑亦不罚”。这种认识无疑会使本已脱罪的当事人又不得不面对行政处罚，而其背后体现的仍旧是对当事人进行有罪推定和重罚重刑的传统观念。
（二）一体化的刑事制裁体系与作为微罪的治安管理处罚
尽管从形式上分属行政法和刑法两个具体的法领域，但治安管理处罚和刑罚又都可再归入一体化的刑事制裁体系。它们不仅共享制裁性这一核心特征，且在共同完成刑事治理的基本功能。相比其他领域中的行政处罚，治安管理处罚无疑就是广义刑罚的内在组成，其与刑罚之间也具有更近的亲缘性甚至同质性，这一点又完全可从治安管理处罚的历史渊源和现实规范中得到验证。
从历史溯源来看，治安管理处罚的前身就是违警罚。我国在清末民初虽然效仿德日实现了违警罚的除罪化，但这种除罪化相比德日却并不彻底。德国现行的《违反秩序罚法》的处罚措施只有罚款和没收，并不包含剥夺和限制人身自由，这也表明违警罚的去刑法化不仅包括此类行为从刑法中的彻底剥离，同样意味着人身罚的彻底一元化，即剥夺或限制人身权利的制裁措施仅属于司法权范围，并不容许行政染指。而作为我国民国时期立法直接参照的日本法，为贯彻其宪法中“所有的司法权都由裁判机关来行使”的原则，在“二战”后亦废除了与我国民国时期的《违警罚法》类似的日本《警察犯处罚令》和《违警罪即决例》，而代之以《轻犯罪法》，该法要求所有的轻犯罪行为都必须由司法机关按照刑事诉讼程序进行惩罚，违警罚自此亦被轻罪所彻底替代。尽管德日的处理方法各不相同，但它们的共同点都在于保持了“司法一元制”或“司法单轨制”的犯罪制裁体系，尤其是杜绝了行政机关对人身自由罚的染指。
我国的治安管理处罚法迄今都并未彻底实现除罪化。这一点尤其体现于直至2025年修订完成，治安管理处罚法中仍旧保留了由公安机关对治安违法的行为进行行政拘留的权力。在《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》《强制戒毒办法》《劳动教养试行办法》《卖淫嫖娼人员收容教育办法》等规范相继被废除后，治安管理处罚法中的行政拘留又成为行政处罚类型中唯一的人身罚。这种做法当然与现代法治国家所奉行的人身罚仅能由司法机关经由司法程序作出的原则互相抵牾，但它也表明，直至今日，我国依旧继续了由公安机关和司法机关共同进行犯罪治理的体制。除保留了由公安机关进行人身罚的权限外，治安管理处罚法中对其打击范围，即“尚不构成刑事责任”的规定亦表明，应受治安处罚的行为与犯罪之间本质上只有量的区分，并不存在质的区分。除都有人身罚外，治安管理处罚和刑罚的亲缘性还表现在治安管理处罚的诸多制度安排上。例如，与犯罪一样，治安违法行为在我国同样会留下违法记录，这类违法记录不仅会成为公安机关进行行政处罚的量罚基准，以及刑事制裁的酌定情节，还被公安机关用作特别预防的手段。行为人一旦存在治安违法记录，就往往会关联相应的行为限制或权利剥夺，其附随性效果因此几乎与犯罪无异。从法律属性而言，此类治安违法记录与犯罪记录一样都属于刑事制裁手段中的保安处分。而之所以在制度上对违反治安的行为人同样采取保安处分，一项重要原因在于治安违法在性质上与犯罪的同质性，使公安机关天然地就认为有治安违法记录的当事人会与犯罪人有一样的人身危险性和再犯可能性，必须对其予以特别标记以进行特别预防。
上述种种都证明，在我国尚未建立起重罪和轻微罪明确分立的体例之前，应受治安管理处罚的行为在本质上就属于微罪。重罪、轻罪和微罪的划分是德国法和法国法上关于犯罪的典型划分。我国刑法虽然没有明确的重罪和轻罪的区分，但刑法学者已习惯于将法定刑最高为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪归入轻罪，而将法定刑最高为1年以下有期徒刑的犯罪归入微罪，应受治安管理处罚的行为虽然未被列入刑法，但显然也属于微罪的序列。其原因不仅在于微罪的前身就是违警罪，还在于治安管理处罚法在修订后除了三项应罚行为未被规定行政拘留外，大部分治安违法行为都规定了行政拘留。与我国刑法规定的轻刑相比，15日的行政拘留在惩罚的严重程度上与刑罚几无差异，又与我国刑法中11个仅规定了单处罚金的犯罪相比，行政拘留甚至是更严重的惩罚。这也说明，国家对某类行为施以行政拘留，其实是对其进行了与犯罪相近的违法评价，也配备了与刑罚程度相当的惩罚。而划分微罪、轻罪与重罪的目的，就在于对轻微罪采取不同于重罪的刑事对策。典型如重罪的未遂原则上也应受到刑罚惩罚，轻微罪的未遂只有在法律明确规定的情形下才应受到惩罚。而行为资格的丧失也往往跟这个区分互相关联。除了罪质相同外，治安管理处罚本质上应被归入微罪在我国的相关政策中也已露端倪。例如在2024年党的二十届三中全会《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》中就指出，要建立“轻微犯罪记录封存制度”。为落实决定精神，2025年修订完成的《治安管理处罚法》率先规定，“违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。而全国人大常委会法工委在《关于“吸毒记录封存”等问题的说明和回应》中也指出，“实行治安违法记录封存制度，有利于减少和避免‘一次受罚、终身受限’的情况，也有利于为将来建立轻微犯罪记录封存制度提供一定的实践经验”。上述政策显然都说明，治安管理处罚在我国的法体系中也早已被作为微罪对待。事实上，若将治安管理处罚和刑罚都视为一体性的国家刑事制裁体系的组成部分，那么这一领域中行刑双向衔接的问题也会从现在的如何避免“以罚代刑”，以及简单地将行政处罚作为堵截和兜底的“不刑就行”，转变为如何建立由行政处罚和刑罚所共同组成的，由轻到重、有序衔接的梯度刑事制裁体系。
三、治安管理处罚与刑罚在法适用上的内在统一
将应受治安管理处罚的行为归为整体的犯罪体系中的微罪，且认为其与刑罚本质上仅存在量的区别，并不存在质的区分，首先能使治安管理处罚同样服膺于罪刑法定、法益保护以及责任主义等刑罚的核心原则，亦使其与刑罚在法律适用上保持内在统一，进而克服治安管理处罚在立法和适用中的诸多晦暗不明之处。从法秩序统一的角度看，这些原则的适用同样使治安管理处罚和刑罚在价值追求和逻辑机理上保持一致。
（一）罪刑法定原则对于治安管理处罚的适用
罪刑法定原则一直被奉为现代刑法的圭臬，其基本内核就是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。这一原则也被认为是克服罪刑擅断的最有力武器。治安管理处罚虽然同样要遵循处罚法定原则，但行政法中的处罚法定一般仅指行政处罚的设定法定和实施法定，并未覆盖罪刑法定原则中的法律主义、禁止溯及既往、禁止类推等内容。故在承认治安管理处罚本质为微罪的基础上，将罪刑法定原则适用于治安管理处罚，无疑会在更大程度上阻断公安机关对此类处罚权的滥用可能。
对于治安管理处罚而言，纳入罪刑法定原则的首要作用表现为对作为应罚行为的前置法的范围限缩。如刑法一样，治安管理处罚法同样规定了大量以“违反国家规定”为前提的应罚行为。例如，“违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的”“违反国家规定，侵入计算机信息系统实施非法控制的”“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的”“违反国家规定，在文物保护单位附近进行爆破、钻探、挖掘等活动，危及文物安全的”等。这也意味着这类行为的人罚要以其首先违反作为前置法的其他行政管理规范为前提。但此处的“国家规定”究竟是何种范围内的国家规定，治安管理处罚法和相关的适用解释未有明确规定。这也导致实践中，公安机关会将不同层级的行政法律规范都纳入“违反国家规定”的范围，进而扩张对违法行为的打击，这一做法甚至得到很多法院的支持。例如，在“张某诉济南市公安局历下区分局千佛山派出所治安管理案”中，二审法院就在判决中认为，“国务院的职能部门、直属机构作为国务院的组成部分，依职权对全国有关行政事务进行领导和管理，所发布的规章及以下规范性文件、强制性国家标准在立法层面属于广义法的范畴，其主要功能是执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，效力范围及于全国，在不与上位法抵触的情况下，是行政机关必须执行的执法依据，具有强制效力。依此逻辑，行政法中的‘国家规定’除包括刑法中的‘国家规定’之外，还应当包括国务院的职能部门、直属机构制定的规章，公开发布的规范性文件和强制性国家标准等。”这一认识无疑是将治安管理处罚与其他领域的行政处罚等置，也将前置法的范围确定问题理解为行政处罚的法适用问题，进而将前置法的范围扩张到包括其他规范性文件和强制性行政标准在内的所有行政法规范。
但如果认为治安管理处罚本质上就是微罪，上述认识显然就突破了罪刑法定原则。因为作为应罚行为的前置法不仅意味着治安类案件的法适用，更重要的是对应罚行为构成要件的限定，即其核心指向的是，究竟何种范围内的行政法律规范可以用以填充治安违法行为的构成要件。回溯至刑法，同样因为行政犯的大量存在，由行政立法来填补刑法的构成要件就在所难免，但如果对前置法的行政法规范本身没有要求和限制，罪刑法定原则就会被彻底冲破。故《刑法》第96条将作为犯罪前置法的“国家规定”限定为，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。这就意味着，地方性法规、规章乃至行政规范性文件并无填充犯罪构成要件的权限。由此出发，治安管理处罚法中作为应罚行为前提的“国家规定”，既然其功能同样在于对应罚行为构成要件的规范填充，为法秩序统一的目的，同样为严守刑罚打击的范围，就应作与刑法一致的解释，即如《刑法》第96条所规定的，能够用以规定治安管理处罚中应罚行为的构成要件的行政立法只能是国务院制定的行政法规和发布的决定命令，而并不包含部门规章和地方性法规，当然也不包含规范性文件和行政标准。
这种限缩性解释的立场除可用以限定应罚行为的前置法外，同样可用以解释治安管理处罚法中与刑罚类似的制度。例如，治安管理处罚法在修改后新增，“违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”此处的“国家规定”如何理解，本质上就决定了治安违法记录可例外查询和对外披露的范围。若将“国家规定”扩张至包括地方性法规、部门规章乃至规范性文件在内的所有规范，治安违法记录封存所欲达到的限制查询和禁止不当披露的目的就会彻底落空。故为保护有违法前科者的隐私权以及相应的职业自由，此处的“国家规定”同样应作和《刑法》第96条一致的理解。而与刑法保持一致，同样可使违法记录的例外查询与犯罪记录的例外查询保持一致。因为2021年公安部发布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》中就已规定，“有关单位根据国家规定进行查询”的依据同样是，“法律、行政法规中有关于从业禁止的规定”，这也进一步说明，唯有法律、行政法规才可设置对有违法和犯罪前科者的从业禁止，也唯有具有法律、行政法规的授权时，有关单位才可以对违法和犯罪记录进行例外查询。
（二）法益保护原则对于治安管理处罚的适用
现代刑法用以检验入罪标准的核心是法益，如果国家对一个行为的惩罚无法追溯至对某种确定的法益的保护，刑罚干预就欠缺正当性。在张明楷教授的《法益初论》一书中，法益的机能被概括为四项，即刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能。但现代的法益观念首先被用来约束人罪，法益侵害说的初心也在于提供一道用于将刑罚约束在自由主义理念容许范围内的坚实屏障。法益概念所反对的，正是专制主义刑法以人的内心思想为归罪依据，进而将刑罚作为推行特定道德观念的工具的做法。但伴随刑罚打击范围从自然犯到法定犯的扩张，刑法所保护的法益也从传统的个人人身权、财产权等个人法益扩张至集体法益等超个人法益，刑法中甚至一度出现“公众情感”、“社会价值”和“规范秩序”等抽象法益。为避免超个人法益精神化、道德化和空洞化，法益保护理论又提出刑法中所保护的超个人法益必须能还原为个人法益的主张，具体还原的方式又包含分解还原、利益还原、条件还原和价值还原等。总之，可成为刑法保护的集体法益的判断基准就在于，其必须与个人利益之间存在最低限度的联系，集体法益也只有在满足“其能够促成人的利益”的范围内得到承认，而这也成为刑法中的行政犯与纯粹的行政不法之间区分的核心基准。
治安管理处罚法将应受治安处罚的行为分为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权、财产权以及妨害社会管理四类。若从法益角度区分，除侵犯人身权和财产权外，其他三类都可被归入集体法益。但值得注意的是，法益观念在治安管理处罚中始终未获重视。治安管理处罚的主要目的也被简单归纳为对违反包括治安管理处罚法在内的行政管理秩序的行为的惩罚，即在治安领域内，权衡某类行为应否被作为应罚行为的基准在于行为人是否违反了行政管理秩序，而非具体的法益侵害，但这种观念本质上体现的又是传统刑法中的规范违反说。典型如《治安管理处罚法》第68条和第69条规定的应罚行为分别是，“房屋出租人将房屋出租给身份不明、拒绝登记身份信息的人的，或者不按规定登记承租人姓名、有效身份证件种类和号码等信息的”“娱乐场所和公章刻制、机动车修理、报废机动车回收行业经营者违反法律法规关于要求登记信息的规定，不登记信息的，处警告”，此处的不予登记或报告行为，并未对任何人的法益产生影响，也无法还原为个人法益，仅属于纯粹的行政义务的违反。将规范违反或义务违反作为处罚依据看似契合治安管理处罚进行事先的危害预防和犯罪预防的目标设定，但其所导致的核心问题就是，治安管理处罚中的应罚行为范围因缺乏实质准人标准而常常受制于行政管理目标的驱动。以此次的《治安管理处罚法》修订为例，其将应罚行为从原来的60多种增加至80多种，但很多行为是否需被纳入治安领域，且须由公安机关介入处理，都存在较大争议。例如，新增的“组织作弊”“代替他人或者让他人代替自己参加考试”等应罚行为，这类行为当然可被认为是扰乱了公共秩序、妨害了社会管理，但若再对其进行法益筛查，此类行为是否就能和个人利益保持最低限度的联系，以至于认为其有具体的法益侵害性，且应由公安机关介入，就会存疑。故区别于规范违反说将行为人的可罚性归因于对规范效力的蔑视，法益侵害论本质上旨在警示国家的犯罪化干预应止步于何处，其所针对的就是公权力所具有的扩张惩罚权的天然危险倾向，并时时提醒立法者和司法者“无法益侵害即无犯罪”。
将仅违反了行政义务或行政管理秩序，并不具有法益侵害性的行为纳入治安管理处罚的应罚范围，不仅会不当扩张警权，还会导致治安违法和其他行政违法行为之间的界限消弭。因对于一般领域的行政违法而言，其本质就是行政不服从和行政义务的违反。法益概念在一般的行政管理领域中并非不存在，只是徒有法益概念尚不足以区分违法和合法。而在一般的行政领域，是否要为私人赋予权利或课予义务又是由法律保留等原则来进行实质性调控的。故在一般的行政领域，适用规范违反说来评价当事人行为的合法／违法是较为适宜的。但与其他领域的行政违法不同，治安违法行为的范畴处于刑事犯罪与行政违法的交叉地带，既然处于交叉地带，这就意味着治安管理处罚不仅应与刑罚一样受到法益保护的约束，相对于其他具体领域的行政处罚，还应发挥“承接、衔接、补隙”的补充性功能。这一结论的得出同样因为治安管理处罚相比于一般行政处罚的严苛程度和与刑罚近似的负面效果。故从公共治理的角度，治安管理处罚也不应作为维护行政管理秩序的首要选择，对那些涉及市场秩序、消防秩序、户籍秩序、交通秩序、环境秩序等其他行政管理秩序的行为，应优先发挥一般法领域中行政处罚的调控功能。也正是在这个意义上，立法机关也声明，“将其他行政管理事项中的违法行为纳入治安处罚，需要极为慎重”。若以此为参照，此次《治安管理处罚法》修法将制造噪声、饲养动物以及组织、领导传销活动等行为悉数纳入治安管理的处罚范围，就已在很大程度上模糊了公安机关和其他行政机关的权限划分，也模糊了治安秩序与其他行政管理秩序之间的界分。而造成上述问题的重要原因就在于，应受治安管理处罚的行为尽管与犯罪行为具有罪质上的近似性，但在具体应罚行为的范围界定上，作为刑罚核心概念的法益概念却并未发挥实质性筛查作用，更未发挥对治安管理处罚立法的正当性检验功能。
除可用以界分治安违法行为与其他领域的行政违法行为外，适用法益侵害作为实质性要件同样有助于将那些仅违背道德风俗或攸关情感冒犯的行为排除在治安管理处罚的范围之外。若从历史发展来看，警察权在诞生之初的确被赋予了教化公共道德，提升社会风化的作用。但风化警察、道德警察的职能早已被现代法治国家所放弃，因为一旦将道德伦理和社会风化均纳入警察法所保护的抽象法益的范畴，就同样会带来法益概念的精神化和空洞化，也会引发国家公权力对个人道德和内心秩序的过度管控。这也是《治安管理处罚法》修订完成时，将此前备受争议的“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”条款最终修改为“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，不听劝阻，造成不良社会影响的”重要原因。而从一审稿到最终定稿的语词变化中，不仅可以看到治安管理处罚的打击范围从内容宽泛的“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”转化为内容明确的“宣扬、美化侵略战争、侵略行为”，从不考虑社会影响到考虑社会影响，再到增加“不听劝阻”作为处罚要件，更重要的还有从内心秩序又重新回到具体行为。这无疑也是法益概念所要求的。
在刑事司法中，除约束人罪条件外，对犯罪构成要件的解释同样要以法条保护的法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上，既不能按照伦理标准认定犯罪，也不能将符合刑法条文字面含义但没有侵犯法益的行为认定为犯罪。相应地，法益保护原则除可用以控制和约束将何种行为纳入治安管理的应罚范围外，同样可用以解释治安管理处罚法中的相关条文，进而指导其具体适用。例如，《治安管理处罚法》第63条第1项规定，“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”要予以行政拘留的处罚。但如果对此条的解释和适用不诉诸其背后涉及的法益，且不要求有法益侵害的具体结果，就会出现实践中当事人仅因对户口簿修图且转发至朋友圈就被行政拘留的奇葩案件。若参照刑法会发现，刑法规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪所保护的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用。故当事人若只是基于戏谑调侃的目的，在朋友圈转发修过图的户口簿或结婚证，且并未破坏国家机关证件的公共信用，就不该成立应罚行为。与此相应的还有2026年发生于贵州毕节七星关区的一则治安处罚案例。一名准备参加事业单位招聘考试的女生，因提前预订当地多个考点周边的酒店房间，并准备转卖给其他考生而被警方查处。公安机关在警情通报中并未公布其适用的《治安管理处罚法》的具体条文。与此相关的只有第26条第1项“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”，以及第63条第4项“伪造、变造或者倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的”。但若适用第26条就必须要有“扰乱企业的经营秩序”的具体法益侵害结果；若适用第63条也会涉及对法条的扩张解释，因酒店房间并不属于该条规定的“其他有价票证、凭证”，且该条所保护的也是市场秩序正常运营的法益。如此来看，同样因为没有法益侵害作为筛查和过滤机制，警权也很容易就介入这些原本应由市场监管部门处理的领域。
（三）责任主义原则对于治安管理处罚的适用
与罪刑法定和法益保护一样，责任主义同样是现代刑法的重要原则，现代刑法对犯罪行为的谴责和惩罚同样是以责任主义为轴心驱动的。责任主义强调，唯有行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。“若无视当事人在主观上是否具有可非难性，认为只要存在损害后果，甚至是只要有危害行为，行为人就应受刑罚惩罚，不仅与现代法治对个人尊严的维护明显背离，也会导致个人权利保障的目标彻底落空。”
在刑法中，责任主义涉及主观要件、责任年龄、责任状态以及违法阻却事由等诸多问题。《治安管理处罚法》的总论部分虽与《刑法》总论具有高度相似性，涵括了治安管理处罚的适用范围、责任年龄和责任状态，从轻、减轻、不予处罚和从重处罚的情节，追究时效等内容，但相比刑法，治安管理处罚法总论又缺少关于主观要件、违法阻却事由等重要规定。尽管治安管理处罚法在修订后新增，“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚”，但相比刑法仍旧缺少紧急避险等其他违法阻却事由，预备、未遂、中止等不同违法形态是否会导致不同责任结果也未有明确规定，而治安管理处罚法中有关主观过错形态的规范更是斑驳复杂，琐碎凌乱。故若同样将责任主义适用于治安管理处罚，不仅可以填补上述规范缺漏，亦可在很大程度上澄清治安管理处罚法中的模糊规定，进而避免治安管理处罚在执法中彻底滑向结果归责或行为归责。
责任主义的引入首先有助于澄清治安违法行为的主观要件。刑法对犯罪行为所规定的主观过错是以故意为原则，以过失为例外，过失违法只有在法律有明确规定时才承担法律责任。但行政处罚法对主观过错的规定却是，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。学理上又一般认为，行政处罚中的“主观过错”要以过失为原则，有故意才要处罚须要有法律的明确规定。而治安管理处罚法无论是在修订前后都未在总则中对主观过错作出系统性的、整体性的规定，故应受治安处罚的行为的主观形态究竟应与刑法保持一致，还是应适用行政处罚法，就存在不少疑问。但若将治安管理处罚视为微罪，那么其主观过错形态当然应以故意为原则。事实上，治安管理处罚法中不仅存在不少“故意”“明知”“以……目的”等关于故意的显性表达，也包含大量“拒不”“擅自”“不听劝阻”“不听制止”“未能制止”等关于故意的隐性表达，这些条款中的应罚行为的主观要件当然是故意。在治安管理处罚法中，主观过错晦暗不明的又主要是大量以违法/非法为前提的应罚行为，例如，“非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的”“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的”等。但基于法秩序统一的原理，若此类行为可在刑法中直接找到对应规定，或与刑罚存在法益保护上的对应性，那么对该应罚行为主观状态的判定就应与刑法的相关规定保持一致。如此处理也避免了本质上相同或相近的行为，仅因“情节”“数额”“危险”或“后果”等可量化因素的不同，或是行为方式和针对对象的不同，就在入罚要件上作出不同评价。除这些条款外，治安管理处罚法中还包含了不少看似无过错责任的规范表达，即只要行为人实施了条文规定的行为，无论是否存在故意和过失，都可被施以治安处罚。例如，“移动、损毁国家边境的界碑、界桩以及其他边境标志、边境设施或者领土、领海基点标志设施的”，以及“在车辆、行人通行的地方法庭，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的”等。但在相较其他领域的处罚，治安管理处罚明显更重的前提下，治安管理处罚理应谨慎适用无过错的结果归责，否则就会导致公安机关轻易就客观归责，而将主观要素排除在应罚行为的构成要件之外。总之，从责任主义出发，在治安管理处罚的主观要件中适用“以故意为原则，以过失为例外”，既是对个人意志自决的尊重，同样也是对公安机关惩罚权的严格约束。
其次，在刑法中，预备、未遂、中止等都是故意的责任形态，但因为治安管理处罚法的总论中并不包含对主观过错的体系性规定，也就缺乏对预备、未遂、中止这些违法形态及其法律后果的规定。公安部曾在2007年发布的《执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中第2条规定了“关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”，“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。此处似乎表明，在治安管理处罚中也应如刑罚一样存在预备、未遂和中止等特殊责任形态，而预备、中止原则上都不应处罚，未遂应当从轻、减轻或不予处罚。但在具体治安违法行为的认定上，法规范之间又存在明显龃龉。例如，2003年公安部在《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字〔2003〕5号）中规定，“行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。这其实已经认可在卖淫嫖娼的处罚中，并无预备、未遂或中止不予处罚的适用。公安机关对上述行为一律要按照卖淫嫖娼进行处理。也因为这一批复，实践中逐出现了大量谈拢价格后等待嫖娼或是中止嫖娼就被定性为嫖娼的案例，甚至当事人只是询价就被定为嫖娼的也不在少数。此处不仅存在公安部的批复与解释冲突，如此处理也与刑法关于犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂的规定意旨并不一致：刑法虽然原则上也惩罚犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，但都基于刑法总则的明确授权。且如上文所述，在重罪和轻罪分立的刑事制裁体制下，轻罪中的未遂、中止和预备也都要有法律的明确规定才会处罚。此外，刑法对这些犯罪形态的惩罚也有明确限定：对于犯罪预备而言，只有实质上值得惩罚的预备行为才能被作为犯罪惩罚，而是否具有可罚性又取决于，该预备行为的发展是否必然或极有可能导致重大法益的侵害，且行为人的犯罪故意已经非常确定。相反，如果大量惩罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常行为也受到怀疑，一些类似于工具准备的日常行为也会受到制裁。而且在预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意，故对犯罪预备的惩罚同样与责任主义强调的对个人意志的尊重相悖。至于询价行为，在刑法中甚至并不构成犯罪预备，而只是犯意表示和犯意流露，如果此类行为都要进行打击，必然会使刑罚流向内心归罪。故从这个意义上说，在治安管理处罚中贯彻责任主义，除可明确治安管理处罚中应罚行为的主观样态外，同样可弥补该法有关责任形态规定的欠缺。
最后，责任主义的引入同样可弥补违法性阻却要件的规定不足。如前所述，此次《治安管理处罚法》修订虽然纳入正当防卫作为违法阻却要件，却缺少紧急避险的规定。立法机关对此的说明是，“在研究过程中，有意见提出，在本法中也增加紧急避险作为不予处罚的情形，考虑到紧急避险在治安管理处罚工作实践中并不突出，本次修订暂未规定”。但未作规定就只能援引民法典进行处理，不可不说是一种缺漏。与此相关的还有在刑法领域被广泛讨论的违法性认识错误，在治安管理处罚中，行为人因对自身行为的违法性并无认识，甚至在主观上确信行为为法律所允许的现象同样并不少见。刑法基于责任主义的要求，同样将违法性认识错误作为一类独立的责任阻却事由。若将责任主义贯彻入治安管理处罚，当然也可避免大量机械执法和僵化执法的现象出现，亦使治安管理处罚更符合大众朴素的道德期待。
四、作为微罪的治安管理处罚与刑罚的衔接
除在法适用上应与刑罚保持内在同一，且应同样贯彻罪刑法定、法益保护和责任主义这些基本原则外，若将治安管理处罚视为作为一体性的制裁整体的犯罪体系中的微罪，治安管理处罚就同样涉及同现有的刑罚之间的有序衔接，这种衔接既有法规范层面的，也包含法适用层面的。若说价值同一是法秩序统一的追求，那么在一体化刑事制裁体系下实现轻微罪之间的有序衔接，同样是法秩序统一所要求的体系内无矛盾的体现。
（一）治安管理处罚与刑罚的规范衔接
我国刑法目前的立法模式是“定性+定量”，治安管理处罚中大部分的应罚行为与犯罪都仅有量的区别，而非质的不同。此处所说的“性质相同”又是从法益保护的角度，而不仅是情节、后果和社会危害程度差异，或者只是具体行为方式或针对对象的差异。例如，《治安管理处罚法》第78条规定的是对卖淫嫖娼行为的治安处罚，卖淫嫖娼也被认为是典型的仅构成治安违法，并不构成犯罪的行为。但《刑法》第301条同样规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。事实上，无论对卖淫嫖娼还是聚众淫乱的惩罚，背后所维护的都是整体社会的性道德和性观念。故其同样可视为治安管理处罚法的关联性条文，二者也应被认为保护同样的法益。
值得注意的是，在我国轻罪立法呈现积极态势的背景下，因刑法的前置化、预防性所导致的刑法过度膨胀，即使针对相同的法益保护目标，治安管理处罚与刑罚之间也并未建立起由轻到重的有序衔接的梯度惩罚机制。如上文所述，治安管理处罚法中很多条文对应刑罚行为的表述与刑法几乎无异，两者甚至不存在情节上的区别，例如，《治安管理处罚法》第47条第3项“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，与《刑法》第245条规定的“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”完全相同；第62条“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”，与《刑法》第279条规定的“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”完全相同；第79条“引诱、容留、介绍他人卖淫的”与《刑法》第359条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”的相同。还有的违法行为因为是率先入刑，且为满足预防犯罪的需要，刑法对该行为人罪几乎没有情节严重的要求，例如，在国家考试中组织作弊、代替考试等行为，当事人只要实施了该行为就已构成犯罪，并不要求后果和情节，故治安管理处罚法在2025年修订后即使在对应条款中新增“法律、行政法规规定的国家考试”以及“扰乱考试秩序”作为治安违法的补充性要件，也难以完成对此类行为究竟应实施治安管理处罚还是刑罚的有效区分。除将很多轻罪率先入刑外，为有效防治犯罪的需要，刑法修正案同样对很多预备行为或者帮助行为独立入罪处罚，例如，《刑法修正案（九）》对网络犯罪预备行为和帮助行为独立入罪，增设非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。这些罪名从功能上而言就已经属于堵截性罪名，所以也基本上排除了治安管理处罚的兜底可能。还有的是治安管理处罚法和刑法都规定了“情节严重”的情形，或者治安管理处罚法中已经按照情节轻重进行了不同的处罚责任的分配。例如，《治安管理处罚法》第32条规定，故意干扰无线电业务正常进行的；对正常运行的无线电台（站）产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施消除的，处5日以上10日以下拘留；情节严重的，处10日以上15日以下拘留。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的也是，“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序……情节严重的”。不仅如此，治安管理处罚法中甚至有的描述比刑法的要求更严重，例如其第52条规定“猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵精神病人、智力残疾人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”，而猥亵儿童在刑法上已经属于重罪，不应只是治安管理处罚的从重情节。上述种种不仅会引发法适用上不统一的问题，亦是行刑衔接之所以困难的重要原因。
故从法秩序统一的角度，若将治安管理处罚法在本质上定位为微罪，就应该重新思考治安管理处罚和刑罚在打击犯罪上的分工，避免二者在规范上的重叠和冲突，使二者真正能够做到从轻到重的有序衔接。在规范的具体衔接协调上，虽然法益保护原则同样可成为权衡违法行为入罚的实质要件，但作为微罪，治安管理处罚相比刑罚应更多承担犯罪预防的功能，这也意味着首先应将刑法中大量的，在构成要件和情节要求上与治安管理处罚中的应罚行为并无区别的行为犯、抽象危险犯都划归治安管理处罚的领域，刑法中轻罪的成立和重罪一样仍应以结果犯为原则，刑法在规范上也应为治安管理处罚预留空间；其次，要尽量确保重罪、轻罪和微罪在区分要件上的逻辑同一，除以明确的行为方式和对象方式来区分二者外，尽量减少以“情节严重”“情节恶劣”等表述模糊的语词对二者进行区分；再次，在罪责罪量的安排上，同样要避免目前各自为政所导致的“处罚倒挂”等现象，而是应按照比例原则的具体要求，将刑罚的配置与犯罪行为的法益侵害程度相关联；最后也是最重要的，不仅要在立法上克服刑法先行和刑事责任优先，对于刑法和治安管理处罚法存在重叠的部分，除要对所涉行为的社会危害进行实质性判断外，还要尽量将情节较轻的行为纳入治安管理处罚范围。
（二）治安管理处罚与刑罚的适用衔接
除了在规范的规定上，治安管理处罚和刑罚应在法秩序统一的原理下重新划定各自的作用边界，避免二者的重叠、冲突甚至是竞争外，在具体的法适用上，一方面要确保二者在要件解释上的同一，另一方面在二者存在明显冲突时，也要进行合目的的选择。例如，《刑法》第358、359条规定了组织卖淫、强迫卖淫等犯罪，但刑法并未对本条所涉及的“卖淫”作出具体界定。即使最高人民法院和最高人民检察院在2017年发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中也未对《刑法》中的卖淫行为进行界定。“卖淫”作为违反治安管理的行为被归入治安管理处罚法中，公安部曾在对广西壮族自治区公安厅的请示作出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）中规定，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫螺蛳行为，对行为人应当依法处理。”由此，刑法学界就出现了关于公安部有关“卖淫”的解释可否无差异地适用于刑法中组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪的界定的争论。有学者就认为《刑法》第358、359条规定的“组织卖淫罪”和“引诱、容留、介绍卖淫罪”应适用与公安部的解释相同的标准，但《刑法》第360条所规定的，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、螺蛳的”中“卖淫”不应包括手淫等非进入式性交易。如此处理却会导致即使在刑法内部，也会出现对同一概念的不同解释，而且若将“组织卖淫罪”和“引诱、容留、介绍卖淫罪”中的“卖淫”扩大至口淫、手淫等行为，无疑也会在很大程度上扩大刑罚的打击范围。也有刑法学者对于刑法中的卖淫的界定以是否存在“性进入”为标准，故如果组织实施口淫、肛交等性进入行为的，同样成立组织卖淫罪，但如果组织他人单纯实施手淫，或者组织女性实施胸推等行为的，不应认定为此罪。相应地，“传播性病罪”中的卖淫也应作此理解。如此处理方式似乎既兼顾了刑法的内在统一，也未用治安管理的人罚标准直接适用于刑罚。但如果将治安管理处罚作为微罪且适用罪刑法定原则，那么有关“卖淫”的界定同样属于对应罚行为要件的填充，又根据上文所述，能够对犯罪行为进行要件填充的只能是法律、行政法规和国务院的决定、命令。公安部的上述批复并不能成为应罚行为的合法性准据。由此来看，这一批复不仅造成了刑罚打击范围的扩张，同样导致了治安管理处罚打击范围的扩张。
在治安管理处罚与刑罚的适用衔接上，除要确保二者在解释要件上的同一外，也要避免仅因存在行为关联就将治安管理处罚直接套用于刑罚，且因此扩张刑罚的范围。例如，《治安管理处罚法》第67条规定，“从事旅馆业经营活动不按规定登记住宿人员姓名、有效身份证件种类和号码等信息的……对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上一千元以下罚款”，而《刑法》第280条之一则规定了使用虚假身份证件罪，即在国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的。此时就会存在使用虚假身份证登记入住宾馆的行为，是否构成使用虚假身份证件罪的疑问。值得注意的是，治安管理处罚法中针对未经登记行为的处罚对象是旅馆业的工作人员，这也意味着，该法对旅馆业课予了必须查验旅客身份信息的义务，而并未课予旅客在住宿时必须提供真实身份证件的义务，而刑法所规定的“使用虚假身份证件罪”，又是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的依法可以用于证明身份的证件，情节严重的。若将使用虚假身份证登记入住宾馆的行为，理解为使用虚假身份证罪，无疑是将法律赋予旅馆的核验义务等置于旅客的义务，这种错置当然也会模糊刑法的打击对象。由此出发，法秩序统一也并非僵化地要求治安管理处罚的要件判断与刑法的要件判断完全保持一致，事实上，二者在目标设定上的差异以及惩罚功能上的分工也要求对同一行为的解释在不同法领域并非完全一致，实质目的和逻辑机理的一致也不能等同于要件解释和法律效果上的毫不偏离。
除了对入罪进行限缩性解释，治安管理处罚和刑罚在衔接时还应遵循刑法的补充性和最后性原则，尤其是当现行的治安管理处罚法和刑法的表述相同时，应优先适用治安管理处罚。典型如《治安管理处罚法》第35条第3项规定，“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的”，处5日以上10日以下拘留或者1000元以上3000元以下罚款。《刑法修正案（十一）》的相关规定是，“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。而此处的“情节严重”并无明确的标准可循，鉴于现在的侮辱诽谤多通过网络方式传播，故相关信息的传播范围、传播持续时间，信息实际被点击、浏览、转发次数等就会成为惩罚时重要的考量要素。但这种简单的量化标准会让当事人是被课予治安管理处罚还是课予刑罚完全依赖于并非由其主观意愿甚至是主观恶性所控制的网络传播量，进而导致处罚的不均衡。例如，在2025年公安部通报的6起被查处的侮辱英烈案件中，就有因在网上侮辱英烈被判刑的案例，也有仅被行政拘留的案件，但这些案件在行为方式和社会影响方面又无明显差异。故在规定有交叉重叠时，应抑制重罚重刑的冲动，将刑罚作为补充性选择和最后手段。
治安管理处罚和刑罚在适用上的衔接所涉及的问题还有刑罚的追诉是否要受治安管理处罚法中追究时效的限制。《治安管理处罚法》第25条规定，“违反治安管理行为在六个月以内没有被公安机关发现的，不再处罚”。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第3条第1款规定，二年内盗窃三次以上的，应认定为“多次盗窃”。此处就会涉及计算“二年内盗窃三次以上”是否要受到治安管理处罚追究时效限制的问题。尤其是每项行为在单独评价时仅违反治安管理处罚法，并不构成犯罪，但累计计算时是否要受到治安管理处罚法规定的6个月追究时效的限制，尤其是此前的应罚行为已经过治安管理处罚的追究时效时，在入罪上是否还应被计算在内。治安管理处罚中的追究时效和刑罚的追诉时效一样都在于督促办案机关及时进行调查，以避免违法人因长期追诉而承受过重负担，但这种追究时效应仅限于治安违法的责任追究，对于刑法规定的“多次”实施同种行为人罪应进行独立的实质性判断。其原因又在于，追究时效并非严格意义上的治安管理处罚的处罚要件，故其也并不符合“一般违法之否定”作为刑法上的违法阻却事由的原理。后者强调的是，若某行为在一般法中都被认为并不具有违法性，就不能认为其具备刑事不法性。这同样是法秩序统一的要求，但法秩序统一又并非限制所有问题都要进行同一性判断。
五、微罪构建的体系性协调
法秩序统一强调每个法领域都应被理解为意义统一的体系和整体，由此来尽力避免规范抵牾、权限重叠与适用冲突。从这个角度出发。若将刑事制裁理解为一个整体，治安管理处罚当然是其中的重要组成，尽管从形式化的法领域区分来看，其仅被视为行政违法而非犯罪，但治安管理处罚无论是从其功能设定还是规范构成来看都更近于刑法中的微罪。而且将其确认为微罪，并同样受制于刑法的基本原则，既可以确保我国在犯罪治理上的一体性，也可以重新梳理和解决治安管理处罚在立法上和适用中存在的诸多问题。
将治安管理处罚重新归入微罪与刑法中增设大量轻罪一样，又会首先面临如何处理犯罪标签和犯罪附随性效果的问题。毕竟犯罪的附随性效果极为泛化在我国刑事领域已成为一项异常突出的问题：行为人一旦被施予刑罚，“犯罪分子”的污名就会伴随其终生，随之而来的如职业禁入、行为受限等附随性效果也已远远超出其受到的刑事处罚。有学者也基于这一理由反对将治安违法行为并入刑法中的轻罪或微罪。如前文所述，相比刑罚，治安管理处罚的附随性效果同样明显，当事人因治安违法记录而在行为自由和职业资格乃至社会评价上处处受限的现象几乎与刑罚并无差异。故此处真正要处理的是如何逐渐破除治安管理处罚和刑罚的附随性效果，避免当事人仅因一次违法，就终身受限。也正因如此，治安管理处罚法在修订后增加了违法记录封存制度。这一制度的纳入可以说是贯彻党的二十届三中全会作出的“建立轻微罪犯记录封存”这一精神的“破冰式”开始。但仅有违法记录的封存显然不够，要破除治安违法的附随性效果还涉及对大量的对有违法和犯罪前科者的从业禁止和资格限定的法律规范的集中清理。因为记录封存仅能解决无序查询和不当公开的问题，但这种查询的无序又与层级不一的法律规范恣意规定对有违法犯罪者的从业禁止和资格限定紧密关联。故对这些规范同样要适用比例原则、禁止不当联结等原则进行实质正当性的检验。除法律规范的集中清理外，对治安违法附随性效果的破除还有赖于对有违法和犯罪前科者的社会歧视和持久污名的消除。这一点无疑也是未来轻微犯罪记录封存所要面临的问题。总之，犯罪治理的确要尽力完善轻罪出罪和前科消灭制度以及规范犯罪附随效果，但这并不会成为将治安管理处罚定性为微罪的制度性障碍。
将治安管理处罚归入微罪面临的第二个问题是，治安管理处罚法中虽有近80%的应罚行为在性质上与刑法相同，但同样有相当比例的应罚行为在刑法中无法找到对应，其在性质上也仅属纯粹的行政违法。如前文所述，治安管理处罚法就是由“刑事违法+行政违法”组成的二元结构，超出刑事违法的应罚行为并不指向具体的法益侵害，也不具备刑事上的可罚性。但也正是这种二元结构导致治安管理处罚的体系定位一直在行政处罚与刑罚之间摇摆不定，这不仅使我国在犯罪治理上出现割裂和分立，在治安管理处罚的体系内部也出现诸多适用上的混乱和矛盾。如上文所述，治安管理处罚法在总则部分并不包含有关主观过错的总体性规定，很大程度上也是因为其无法将分属于刑事不法和行政不法的两类行为都框定在一种主观过错的判断规则之下。但这种规范缺漏所导致的，就是对于应受治安管理处罚的行为的主观过错必须依赖个案判断，即对其与刑罚存在重合的部分，原则上适用以故意为原则的过错规定，而仅构成行政违法的部分则应援引行政处罚法。但这种个案判断一定也会带来适用上的冲突和矛盾。故若重新将治安管理处罚定位为微罪，同样须处理的是将那些纯粹的行政违法行为重新从治安管理处罚的应罚行为中予以排除，并划归其他的行政管理领域，且配备以其他的行政处罚。如此处理不仅可以重新澄清刑事不法和行政不法的边界，同样符合“二战”后的“脱警察化”趋势，且将警察权真正限定于危险防御领域，而避免在诸如市场、文化、风俗等领域，公权力机关借由“再警察化”而对私人领域予以强势干预。
将治安管理处罚归入微罪面临的质疑还有司法负累的增加。既然作为微罪，治安管理处罚也应和轻罪、重罪一样接受刑罚的法治约束，这种法治约束尤其指向治安类案件的司法最终裁断，即彻底改变现有的公安机关既负责案件调查又负责案件裁断，最后还要自己执行的格局。但司法裁断和程序保障无疑也会增加司法成本，这就成为反对将治安管理处罚归入微罪的重要理由，毕竟原有的模式更符合管理效能，也更契合风险预防的要求。但在行政拘留因缺乏程序保障而备受垢病的背景下，治理效能和风险预防并不应成为要被优先考虑，尤其是要排在权利保护之前的事项。事实上，即使是要完成治安管理处罚的司法化，也可以通过逐步提升其程序保障和法治约束的方式循序渐进地进行，例如，首先在拘留的处罚决定中引入听证程序，而听证程序的具体设定也可以有繁简不同的类型区分；其次，在治安类案件中探索引入治安法庭或轻微罪法庭，优化当前公安机关前端处置、司法事后纠错的治理格局。
综上，治安管理处罚的体系定位一直在行政处罚与刑事制裁间摇摆，治安管理处罚也始终兼具行政秩序维护和轻微罪治理的双重功能，但这种复杂的二元结构不仅导致其规范内部矛盾重重，亦使我国的犯罪治理出现割裂与分立。故将治安管理处罚重新定位为微罪或许是克服上述问题的有效路径，这种定位不仅有助于构建一体化的刑事制裁体系，也有益于重新厘清治安违法和行政违法的关系，进而在法秩序统一性原理下，使不同的制裁方式各有其合理的角色分担，并最终构筑起由轻到重、有序衔接的梯度惩罚体系。
