摘要: 在私法中居于基石位置的意思表示在公法中始终作用不彰。但早在行政行为创设时，意思表示要素就已被纳入公法，并成为对行政方式予以体系分类和对行政行为予以概念说明的重要依据，其与行政行为的密切关联也一直延续至今。伴随公法对未型式化行为的关注以及行政法律关系学理的兴起，公法上意思表示学理也获得发展并逐步定型，其基本架构以私法为参照，但在意思表示的解释、拘束性、撤回和撤销等问题上又根据公法特征进行了适度调整。迄今，意思表示不仅与行政行为中的规范性等义，成为行政行为不可放弃的概念要素，还是体系性把握未型式化行政行为以及私人在公法上行为的重要线索。尽管对传统公法进行了重要填补，但囿于公法与私法的结构性差异，意思表示作为典型的私法创设在公法中的适用仍存在很大局限，其作用也更多体现为观念启发。
关键词: 意思表示 行政行为 规范性 私人的公法意思表示
一、引言
意思表示在私法中一直居于基石位置，其原因有两点：其一，私法以法律行为（Rechtsgesch?ft）作为结构单元，而法律行为的本质要素就是欲发生私法上法律效果的意思表示，意思表示与法律行为之间的密切关联，甚至使有些私法学者认为两者近乎同质，在语义上区分意思表示和法律行为都无必要；[1]其二，私法的核心理念是私人自治，而最能体现这一理念的也正是意思表示，意思表示把个人意志作为私法活动的内在驱动，私法的整体目标也被设定为借由对私人意思的尊崇而维护私人自治的基本伦理。
但这一基石性概念在公法中却始终作用不彰，其原因既在于私法学者对意思表示能否适用于公法一直颇有疑义，也在于公法学者最初为凸显本学科的独立性，同样拒绝适用私法观念构建公法体系，故公法中虽存在可与民事法律行为类比的行政行为，但意思要素对于行政行为却未产生如民事法律行为一样的支配性。对公法中意思表示研究的短暂兴起源于行政法律关系理论的勃兴。法律关系学理旨在克服行政方式法教义学仅关注行政权的局限，且将私人同样纳入公法的观察视野，这就使私人意思亦开始获得公法重视。此外，行政活动对于私法方式的采纳，也使包括意思表示在内的很多私法规则开始在公法中获得适用。
但公法学者对于公法上意思表示的研究，迄今仍停留于借助私法上意思表示的学理框架对公法上意思表示的类型样态、解释规则、拘束性和效力解除等问题进行粗略总结的阶段。我国公法领域对此更是关注寥寥，[2]鲜见的讨论也仅将行政行为作为行政机关单方的意思表示，却未再揭示意思要素对于行政行为的作用和影响。[3]尽管有学者笃信，“在行政法学日益重视行政法律关系的今天，行政法上意思表示的研究与理论架构，已是刻不容缓的问题”。[4]但从既有研究来看，公法上的意思表示虽被置于行政法律关系复兴的大背景下，可意思表示却未像学者预言的一样，成为“横贯行政法律关系乃至行政法的核心概念”，[5]与行政法律关系学理联系更紧密的是私人的主观公权利而非意思表示。这就引出了如下问题：公法可否吸纳意思表示这一典型的私法范畴？单独构建公法上的意思表示学理到底有无必要？除了对行政方式予以分类且表征出公法对于私人意思和行政意思的同等重视外，意思表示在公法中究竟还有何种学术价值？其未来又能否成为公法的核心范畴？本文的写作即围绕上述问题展开，目的也在于厘清意思要素对于公法的现实作用和可能影响，以及探讨意思表示作为一般性的法概念在公法中的适用空间。
二、意思表示概念在公法中的出现与争议
所谓意思表示，一般是指表意人将其欲发生一定法律效果的意思表示于外的行为；而法学上所说的意思表示又必须服务于对法律关系的塑造。[6]正如“意思表示”这个复合词揭示的，意思表示由内部意思和外部表示两方面构成，前者被称为意思表示的主观要件，后者则是客观要件。[7]关于二者之于意思表示的权重，私法上一直都有“意思说”和“表示说”的争论，争论的分歧则在于，是私人的自我决定和自我负责，还是客观的信赖保护与交易保护更为重要。[8]
（一）作为私法专属的法律行为与意思表示
较长时间以来，私法学者对意思表示可适用于公法，且能用以说明公法上的法律行为都存有疑义，最具代表性的就是弗卢梅（Werner Flume），其在《法律行为论》一书中明确指出，“行政行为并非私法法律行为概念意义上的法律行为”，而其核心论点又都与行政法中的意思表示与私法中的意思表示存在重大差异相关：其一，私法以私人自治为核心，原则上只有私人基于意思自治参与法律关系的形成时，该法律关系才会对其权益产生影响；而公法中的私人并非根据自我意愿，而是通过行政机关单方面的强制命令参与至行政法律关系中，并受行政机关的意志拘束。其二，私法行为因属意思自治的行为，若意思存在瑕疵就会影响意思表示的法效果，故私法对表意人的识别能力极为重视，意思表示必须由有行为能力的人作出，否则就会欠缺自我决定的前提。但公法强调的是行政行为的合法性，即使是罹患精神病的公务员实施的行政行为，只要其具有合法性且客观内容正确就同样有效。其三，行政行为中尽管也包含了行政机关想要创设法律效果的“目的指向性”，但其核心仍在于内容的合法性，意思要素反而退居其次，故当具备法律构成要件的事实存在时，行政机关就应作出一定的行为，而并无创造性的、自我决定的意思形成空间。其四，尽管在行政裁量中，行政因有一定的决定余地，意思要素似乎发挥一定作用，但裁量的行使仍受制于法律约束且须合义务地进行，其与私法所强调的自我决定之间还是有本质区别。[9]总之，行政行为为依法律行政原则所拘束，而民事法律行为则奉行意思形成自由，二者存在本质差异。
也基于上述差异，私法学者主张，法律行为和意思表示都是私法的专属性概念，并无法为公法所援用。与私法学者态度相同的是，公法学者在最初创设行政行为时，所参照的对象也主要是同为国家行为的司法判决，而非民事法律行为。迈耶（Otto Meyer）关于行政行为的定义就是，“行政就个案中什么是法所为的高权宣誓（obrigkeitlicher Ausspruch）”。[10]在此，高权性成为行政行为区别于民事法律行为的重要特征，甚至一度被作为行政行为不依赖于合法性的有效性的主要原因。[11]迈耶甚至在教义上将行政行为与其他非高权的行为都予以严格区分，借此表达从私法中挣脱出来的公法学者对于私法概念的拒绝。[12]也因为并未采用私法框架，除了纯粹的事实行为被排除在行政行为的范畴之外，被迈耶归入行政行为的就只有决定（Entscheidung）和处分（Verfügung）两类行为，这种分类主要是基于是否和司法判决在法律拘束性上完全一致，与民事法律行为并无太大关涉。[13]
（二）根据意思表示对于行政行为的重新分类
但在迈耶之后，其弟子瓦尔特∙耶利内克（Walter Jellinek）[14]和卡尔∙科曼（Karl Kormann）虽保持了迈耶有关行政行为的基本概念框架，却都将迈耶的行政行为概念中的高权宣誓（obrigkeitlicher Ausspruch）明确置换为高权的意思表达（obrigkeitliche Willenserkl?rung）。[15]这就使迈耶尝试与私法切割的行政行为，在意涵上又与民事法律行为重新建立关联。这也说明，对于初创时期的公法，私法的形式宝藏仍旧是其难以摆脱的重要参考。
科曼在1910年出版的《作为法律行为的国家行为体系》一书中，更直接用民法上的法律行为与意思表示来说明迈耶所言的行政行为，且认为“狭义的行政行为”就是具有“法律行为性质的国家行为”（der rechtsgesch?ftliche Verwaltungsakt）。[16]这种“作为法律行为的行政行为”又是科曼“广义的行政行为”的种属和分支。所谓“广义的行政行为”就是国家行政的所有指令（Verrichtung），其与一般意义上的行政手段（Verwaltungshandlung）以及耶利内克所说的行政的所有“活动表达”（T?tigkeits?u?erung）同义。[17]除了作为法律行为的行政行为外，广义的行政行为还包括行政的私法行为（privatrechtliche Akte）和纯粹的事实行为（rein tats?chliche Akte）。由此来看，科曼基本质上就是借用了私法框架对行政活动进行重新归类，而如此处理的原因也正如其对拉班德的援引，“有些特定的法律形式既适用于公法也适用于私法，并不能因其在私法上出现的优先性就认为其仅具有私法的专属性”。[18]
在科曼看来，迈耶所言的行政行为就是上述行为框架下最狭义的行政行为，仅指由行政作出的，“指向某种特定的法律后果和具有某种特定意思的官方表达（amtliche ?u?erung）”。[19]作为所有行政方式中最核心的部分，“作为法律行为的行政行为”的特征就是其中包含“不可归属于法规范的行政机关的意思表示”，而其区别于纯粹的事实行为的核心也在于其法效果依行政的意思而产生。这一特征使行政行为与作为其根据的法规范之间实现了分离，它同时意味着，公法规范完全可经由具体的法律行为内容（Gesch?ftsinhalt）而在合法的框架下予以多样化建构。尽管科曼自己也认为，私法与公法由不同的原则所支撑，例如其举例认为，公法中的行为意思（Gesch?ftswillen）相比私法，要更严格且全面地受到法律的约束，但这并不影响公法在对行政机关的行为意思进行原则规定时，同样为其适度偏移留下空间。
相比迈耶的粗略归类，科曼对属于这种“作为法律行为的行政行为”进行了更细致的划分，具体包括消极的拒绝行为、积极的确认行为、课以义务或负担的行为、形成类的行为以及变更或消灭权利的行为。[20]其中形成类的行为又包含狭义的形成行为、形成法律关系与法律状态的行为、形成物权法上权利的行为等。这其实已为之后行政法上关于行政行为的典型三分：命令性、形成性和确认性行为奠定基础。值得指出的是，在科曼的分类中，除了明确的作为法律行为的行政行为以及纯粹的事实行为外，尚存在处于模糊地带的准法律行为（der rechtshandlungsm??iger Verwaltungsakt）。属于此类准法律行为的包括通知（Mitteilungen）、证明（Beurkundungen）以及受理表示（die Entgegennahme von Erkl?rung）等。[21]准法律行为虽会产生法律效果，但其法律效果却不会归于行为者的主观意思。相比法律行为同样可由意思表示撤销，对于准法律行为而言，因其法律效果是由立法所规定，即使行为人想要撤销，其意思也只是“空洞的抗议”，是否撤销仍由立法规定。
科曼使用意思表示来对行政方式予以分类首先是对传统归类方式的克服。传统方式或者将各种不同的行为混杂在一起，例如之前的迈耶、贝尔纳茨（Erdmund Bernatzik）等都将主要的行政方式粗略划分为证明（Beurkungdungen）、决定（Entscheidungen）、命令（Befehle）以及形成性的处分（konstitutive Verfügung）等，但这些行为类型之间的区别以及各自从属都不清楚；或者还存在着严重的遗漏问题，例如，很多学者都将证明列入行政行为的典型类型，却遗漏了对通知和催告等行为的说明，甚至很多具有法律行为属性的行政行为同样未被纳入，以至“形成性的处分”都成了“所有无家可归的行政活动的庇护所”。[22]在科曼之前，公法中也曾出现过使用私法中法律上的行为（Rechtshandlung）[23]和法律行为（Rechtsgesch?ft）来区分行政活动的尝试，但这种区分从一开始就放弃了对所有行政活动方式尤其是法律上的行政方式的体系化建构，也因此都存在与旧体系同样的问题。除提供更科学细致的分类外，科曼的行为体系还尝试在已有的行政组织和主观公权利体系基础上弥补此前缺失的行为形式的部分，并由此来构建完整的公法总论。
科曼援引意思表示和私法行为体系对行政行为重新归类的做法对后世影响甚大，这一体系甚至被沿用至今。其不仅成为迈耶之外理解行政行为概念意涵的另一线索，亦为行政行为的重新分类提供明确指导。例如，福斯特霍夫在其《行政法教材》中就同样将行政行为定义为“行政在个案中所为的高权性的意思表示”。[24]日本学者柳濑良幹也指出，战后被日本所广泛采用的行政行为的概念，最初就是由科曼效仿民法中的法律行为概念而构建。[25]
三、公法上意思表示理论的发展与定型
如果说科曼对意思表示和法律行为的借用主要是在公法初创时完成对行政行为方式的体系构建，那么二战后意思表示学理又开始引发公法关注，则基于宪法对国家和个人间法律关系的重塑以及个人公法地位的提升，其契机又在于法律关系学理的兴起和传统行政行为法教义学缺陷的暴露。前者尝试从法律关系的角度分析行政法律体系，“研究法律关系的构成，根据涉及的行为人、产生要件、对象、内容和发展阶段去归纳和进行类型区分，并将与其相关的法律规则都纳入一个秩序框架之内”。[26]而当行政法的观察视角从此前的行政机关扩展至所有的法律关系主体后，私人意思当然就会获得更多尊重。后者则使公法学者的关注点开始从教义化程度最高的行政行为转向“未型式化的行为”（informelles Verwaltungshandeln）。[27]此类行为因为存在更多的形成自由，故行政机关的意志、欲望、认识和判断都受到更多重视。
（一）公法上意思表示学理的逐渐展开
公法上意思表示研究的拓展首先表现为从行政行为中的意思表示向私人意思表示的拓展。法规范意义上对私人意思表示的重视，首先是因为德国《联邦行政程序法》的颁布。该法规定了诸多需协力的行政行为（mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt），尤其是需要私人申请的行政行为（antragsbedürftiger Verwaltungsakt）。此类行政行为的程序启动必须要以私人的申请为前提，而私人申请也被理解为私人在公法上的意思表示，并在原则上受私法上意思表示规则的基本约束。[28]除申请外，那些旨在启动和影响行政行为和公法合同的私人在行政程序法上发出的意思表达（Abgabe der Willens?u?erung），同样需要在规范上被分析和阐释，意思表示遂作为评价工具被纳入公法视野，有关私人公法意思表示的作出、生效、解释乃至撤回和撤销等议题也开始在法律评注中获得讨论。
除法律评注外，德国经典行政法教科书中专章或专节处理意思表示问题的并不多见，大部分仍旧只在论及行政行为时才会涉及意思表示。而专门在教科书中讨论意思表示始自埃里克森（Hans-Uwe Erichsen）和马腾斯（Wolfgang Martens）主编的第9版《行政法总论》。该书在“行政合同和其他行政约束”下有一节专门讨论行政法上的意思表示，内容包括意思表示的定义与规范，意思表示的解释规则以及意思表示的撤回、撤销等问题。[29]对于行政法上的意思表示，该书将其界定为“由行政机关或公民发出的，旨在直接产生行政法上法律效果的意志表示”。[30]从目的来看，该书之所以专节讨论意思表示，除为回应对私人公法上意思表示的规范外，主要是为了借此概念补充说明除行政行为外，行政机关在公法上的其他意思表示。这一点在后期由埃勒斯（Dirk Ehlers）和平德尔（Hermann Pünder）接手主编的第15版《行政法总论》表现得愈加明显。该书不仅单列“行政法上的意思表示”一节，且认为行政法上的意思表示已贯穿至“行政所有的法律形式的行为类型中”，[31]还尤其指出，行政行为包含着意思表示的所有要素，但这并不意味着行政的意思表示就一定是行政行为。意思表示完全可在行政内部作出，而无需任何外部效力，例如行政内部指令；[32]意思表示也无需包含单方设定权利义务的属性，例如行政合同中的意思表示。公法上的意思表示只是指向一定法律后果的意思表达，故只要不是纯粹的事实行为，即使是行政机关的咨询或者指示，若其欲指向某种法律后果就属于公法上的意思表示。[33]除埃里克森主导的上述教材外，同样在教材中对公法意思表示进行专节处理的派纳（Franz-Joseph Peine）。派纳将其中一节直接命名为“非行政行为属性的行政法上的意思表示”。派纳认为此类意思表示主要为承诺（Zusage）和担保（Zusicherung），前者是行政机关允诺作出或不作出某项特定行政措施的有拘束力的意思表示；如果允诺是以某项行政行为的作出或不作出为对象，其属性就是担保，故担保只是行政承诺的下位概念。[34]由此来看，意思表示除用以评价私人在公法上的行为外，其在公法中被专门讨论，主要就是为补充说明除行政行为之外的其他行政方式。这些行政方式因未被纳入行政行为的教义学之下，故又常被称为“未型式化的行为”。
（二）公法上意思表示学理的基本定型
在法律评注和教科书的诸多分散性讨论后，有关公法上意思表示的学理框架也渐具雏形。这个学理框架以私法为参照，内容包括公法上意思表示的基本类型、生效、解释以及撤销、撤回等问题，但因为公法区别于私法的结构性差异，上述框架在具体细节上又都根据公法特征进行了相应调整。[35]
1.基本概念和类型区分
上文提及的系列教材对于公法上意思表示的概念界定基本相同，都是“旨在在行政法范围内发生法律效果的意思表示，这种意思表示既可由行政机关也可由私人作出”。[36]与私法一样，公法上的意思表示可通过语言或文字明确表达，也可通过推定（konkludende Willenserkl?rung）方式得出。但行政机关的推定意思因有违行政方式明确性原则，且可能会因为不明确而给私人带来负担，故只有在例外情形下才被允许。对公法上意思表示的作出形式准用《联邦行政程序法》第10条，即除非法律有例外规定，原则上均采取非正式化程序，无论行政机关还是私人的意思表示均可通过口头、电话、电报等非正式化程序进行。纯粹的沉默（wirkliches Schweigen）在公法中原则上并无任何表示价值，行政机关对私人申请的沉默，即使申请人已通知行政机关，其会将沉默视为同意，这种沉默也不能视为行政机关已作出某项行政行为。沉默唯有在法律有例外规定时才有表示的价值。这一点正如公法唯有在极其例外的情况下才会承认拟制行政行为（fiktiver Verwaltungsakt），公法也只有在极其例外的情形下承认拟制的意思表示。[37]
公法上意思表示的典型分类首先就是行政机关的意思和私人的意思。在此分类之下，行政机关的意思表示具体包括：行政行为、承诺和担保、抵销、[38]留置权的行使、[39]行政行为的附款（Nebenbestimmungen）、公务员的薪资通知、行政的内部规则、缔结行政契约的表示、需协力的行政行为中行政机关的同意或批准等。而私人的意思表示则包括：其在行政程序中和实体法上的申请、纳税申报、包括权利放弃在内的形成权的行使、[40]抵销、需协力的行政行为中的同意、在行政诉讼中对程序形成的具体表示。在这当中，抵销、留置权的行使、权利的放弃、缔结行政契约、需协力的行为中的同意等都既可由行政机关作出，也可由私人作出，并不像行政行为、附款专属于行政机关，或纳税申报等专属于私人。
在上述分类标准之外，还有学者将行政机关的意思表示再区分为行政行为和非行政行为属性的其他意思表示。[41]除以上分类外，屈兴霍夫（Helmut Küchenhof）还根据法律效果对行政机关的意思表示进行了类型区分：仅具有内部效力的意思表示，此类意思表示多为程序法上的意思表示，他将其称为方向表示（Richtungserkl?rungen）；具有有限的外部效力的意思表示，此类意思表示为行为表示（Bet?tigungserkl?rungen）；具有一般效力的意思表示，此类行为才是完整意义上的意思表示（Willenserkl?rungen）。[42]
2.解释规则
在意思表示学理中，意思表示的解释居于关键位置，因为“举凡意思表示是否发出、是否到达、是否生效、发生何种效力、是否存在效力瑕疵、存在何种效力瑕疵等几乎所有问题的讨论，均建立在解释的基础之上”。[43]在私法中，《德国民法典》第133条所确定的规则对私法上意思表示的解释具有决定性意义，即“解释意思表示，应探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所使用的语词”。我国民法典第142条作了同样的规定，即“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的语句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思”。事实上，私法中对意思表示的解释曾经历了从意思主义到表示主义的转变。前者强调表示人视角（Erkl?rendehorizont），认为发生效力的是当事人的内心意志；后者则强调受领人视角（Empf?ngerhorizont），认为探究意思表示的主观意义并无必要，更重要的是意思表示在客观上具有何等意义。如果说表意人视角旨在表明行为人仅对自身自由意志负责，受领人视角则更注重保护私法中的交易安全。目前，无论是德国法通说还是我国民法典基本都采取将二者予以调和的立场。[44]
相较私法，行政法上并不包含对意思表示的解释规则，故当存在法律空缺和可比较的利益状况时，并不能排除对私法的援引。但这种基于法律相似性而对私法的援引又不能忽视私法和公法的结构性差异。埃里克森就指出，公法中行政机关拥有的只是“由法律所确定的意思”，所以，相比对交易安全的保护，在公法中对行政机关的意思表示予以解释时，其在依法律行政原则下所应受的法律约束反而成为要被首先考虑的因素。这就要求当行政机关的意思表示存有疑义时，原则上应首先进行符合法律（gesetzeskonform）的解释，而事实模糊所产生的负担也应由行政机关来承担，即行政机关应作出更有利于私人的解释。而在私法中，尤其是在合同缔结过程中经常会适用的“合同双方利益对立”（Interessengegensatz）的观念在公法中并不适用，即使是行政机关也应尽可能地服务于私人的利益和法地位的维护。[45]上述认识也成为对行政机关意思表示解释的一般规则。但这一规则也存在适用边界：其一，此种解释不能与行政机关明确表现于外的意思相违背；[46]其二，如果行政机关的意思表示明显是指向一个违法的行政行为，就不允许通过“符合法律的解释”将其强行转换（Umdeutung）成合法行为，对于此类违法的行政行为，私人完全可通过复议或撤销之诉予以救济。[47]
除行政机关的意思表示外，公法区别于私法的结构性差异同样体现于对私人意思表示的解释上。如上文所述，私人意思表示的解释在私法中原则上以受领人视角为导向，但这种受领人视角在公法中同样要为《联邦行政程序法》第25条和第26条以及《联邦社会法典》第13、14、15条所规定的全面调查义务与照顾与指导义务所限定和修正。照顾与指导义务（Hinweispflicht）的基础又在于法治国和社会国，行政机关也因此负有为私人自由发展其基本权利创造条件和提供保障的义务。具体至给付行政领域，因法律规定的行政程序往往繁冗复杂，私人行使其自由就受到限制，故为私人提供建议，使其顺利启动申请就成为行政机关的义务，而这也是《联邦行政程序法》第25条明确规定行政机关指导和释明义务的原因。[48]除照顾和指导义务外，《联邦行政程序法》第24条同样规定了行政机关的“职权调查原则”。[49]根据这一原则，行政机关应对案件涉及的所有事实及证据资料予以积极考察和澄清，以探求私人的真实意思，如有事实足以认定私人未能适当地表达其真实意思的，行政机关应通过解释确认私人的真实意思。在必要时甚至可通过意思的转换来维护其利益。但这种职权调查原则在面对需协力的行政行为时，又需以私人的协助义务（Mitwirkungspflicht）为前提，故私人的协助义务亦成为行政机关履行全面调查义务的边界。[50]
3.意思表示的生效与撤回
私法中意思表示学理的内容构成还包括意思表示的生效与撤回（Widerruf）。意思表示的生效是指法律行为依意思表示内容发生效力，表意人也因此受意思表示的拘束。而在意思表示生效前，若表意人解除其效力，私法上称之为意思表示的撤回（Widerruf），其效果当然是阻止意思表示效力的发生。[51]
《德国民法典》对意思表示生效的原则性规定是，“须对他人作出的意思表示，若向不在场人发出，于到达该相对人时生效”。我国民法典第137条作了同样的规定，即“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”。故到达（Zugang）的时间点原则上即为生效的时间点，这也是“受领主义”在意思表示生效方面的体现。[52]但对于行政行为而言，其到达相对人的时间点要依据公法（例如德国《联邦行政程序法》以及《联邦行政送达法》）的相关规定予以判定。[53]而行政行为在告知相对人后，就会相应产生包括形式存续力、实质存续力、构成要件效力、确认效力等在内的一系列拘束性效果。
在生效规定外，《德国民法典》和我国民法典都规定，“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示达到相对人前或者与意思表示同时通达相对人”。这也意味着，私人在意思表示到达受领人前可随时撤回该意思表示。撤回自由意在最大程度地尊重表意人的真实意思和自由意志。但在公法中，行政机关若欲阻止意思表示的生效，其应优先选择的是德国《联邦行政程序法》第48条和第49条规定的撤销（Rücknahme）和废止（Widerruf），而非私法中的自由撤回权。又按照《联邦行政程序法》，在缺乏信赖保护的案件中，行政机关即使在该行为已具有不可诉请撤销性时，也可撤销违法的行政行为，由此来阻止行政行为中意思表示的持续生效（bleibt wirksam）；即使该行为作出时合法，法律依旧赋予了行政机关在法定事由出现时，通过废止来阻却意思表示继续生效的权力。但这种撤回和撤销对于存在信赖保护的案件则受到极大限制。[54]在此同样可以明确观察到公法和私法的制度差异：公法中，行政行为一经告知即生效，此处的效力尤其包括限制行政机关嗣后随意撤销和废止行政行为的实质存续力，但实质存续力并不绝对，法律仍旧为行政机关嗣后撤销或废止行政行为留存了空间。故若以私法中受领人在接收意思表示后，表意人就不能随意撤回为参考，“行政行为一经告知就对行政机关具有拘束力”的说法至少在公法框架下就并不准确，因为按照公法规定，唯有信赖的事实成立或某一具有相同内容的意思表示必须被再次作出时，此种严格的拘束效果才会伴随告知而产生。[55]这其实也说明，不仅公法与私法对法律行为所发生的拘束性效果的认识存有差异，公法对撤回乃至撤销意思表示也都重新进行了制度构建，在此就无回溯私法规则的必要。
相比行政的意思表示，私人公法上意思表示的撤回同样适用了与私法完全不同的规则。尽管私人意思表示的到达也以处于行政机关的支配力下为原则，但公法上对私人意思表示到达的讨论主要聚焦于启动行政程序的私人申请，对私人申请的撤回，公法采取了相较私法更为宽松的态度：原则上，自由撤回直至行政行为作出之前都可进行，有的观点甚至认可在行政行为产生形式存续力（不可诉请撤销性）前，私人都可自由撤回。[56]例如，联邦社会法院的判例就认为，私人的意思表示在行政决定生效前都并未产生外部效力，而仅代表了私人与行政的内部事务，因此可自由撤回，私法中，意思表示在到达相对人后不得再撤回的规则在此不予适用。[57]联邦行政法院同样认为，私人在诉讼程序中的意思表示在判决具有既判力之前也都可以自由撤回。[58]但上述观点后来也为古力特等人反对，认为如果私人申请不只具有程序法上的意义，而是具有权利形成作用时，即私人的意思表示可直接导致法律状态发生不可逆转的转变，行政机关或第三人在法律上也都受其影响时，就不能再适用自由撤回原则，而应适用与私法相一致的处理。[59]克卢特教授也根据法效性的不同将私人意思表示区分为方向表示（Richtungserkl?rung）和形成表示（Gestaltungserkl?rung），前者的作用仅在于启动行政程序，并不会产生其他法律后果，故可自由撤回；后者则是具有权利形成作用的意思表示，这种意思表示的自由撤回因其属性特殊而被排除，如欲阻却此类意思表示的效力，当事人就仅余诉请撤销（Anfechtung）的方式可供选择。[60]德国法上甚至还有观点认为，即使对于方向表示，所谓自由撤回也依旧存在边界，这种边界就在于法律的一般性原则和具体的利益状态，例如，某项依职权执行的行政程序已因申请而启动，撤回申请的意思表示也不会阻却行政程序的继续进行。[61]
4.意思表示的撤销与废止
私法中，意思表示生效后表意人即受其约束，原则上不得撤销，但基于利益衡平，若法定事由出现时，私法同样规定了相应的撤销制度，其中基于错误或受欺诈或受胁迫等原因，当事人解除意思表示效力的，私法称为撤销（Anfechtung），其效果主要表现为使意思表示溯及既往地失去效力；而基于错误或受欺诈或受胁迫以外的其他原因，解除意思表示效力的，私法称为废止（Rücknahme），其效果是使意思表示向未来失去效力。[62]由此来看，私法上有关撤销、撤回以及废止的语词与公法中的表述都存在相当差异。[63]
与私法的意思表示撤回规则并不能直接适用于公法相同，公法同样为行政机关提供了在行政行为作出后仍可撤销或废止该行为的可能，故对于行政机关的意思表示的撤销与废止而言，也无需再回溯私法规则，而是完全可在公法框架下予以解决，且适用与撤回相同的规则，即必须遵守《联邦行政程序法》第48条和第49条的规定。故有关意思表示因错误而产生的撤销或废止问题，原则上就仅存在于私人所为的意思表示以及私人和行政机关之间的意思表示中。在此，私人如果出现意思表示错误或瑕疵的情形，就可适用私法上意思表示的撤销规则予以处理。而《德国民法典》第119条也被认为是法律的一般原则，同样适用于公法中私人的意思表示。[64]但也有学者指出，私法的这一原则并未考虑公法中的行政决定可能涉及的公共利益以及第三人利益，对于私人意思表示撤销的事由和权限同样要再进行区分和限定：因欺诈和因胁迫而产生的撤销一般可被允许，但因重大误解而产生的撤销只有在第三人的利益不会因为撤销而被影响时才能被允许。这也表明，对于私人在公法上的意思表示的撤销不必完全限定于对私法规则的僵化采纳，而是要根据公法中利益权衡的要求，对其予以限缩或扩张，其中决定性的标准又在于，“一项意思表示是否会像在民法中一样只针对一个受领人，因而仅在一个具体的法律关系中生效，还是会产生对第三人的效力甚至普遍性的效力”。[65]由此来看，若涉及公益或第三人私益，私人在行政程序中就被施予了相较私法更高的注意义务，也要为可能的误解承担更大责任和更多风险。
以上是公法意思表示学理的基本框架。上述框架虽在相当程度上保持了与私法的一致性，但在诸如解释、撤回和撤销等问题上，公法又都根据其与私法的结构性差异进行了相应调整。这里的结构性差异被埃里克森总结为：公共行政的目的和功能因由宪法和法律共同限定，其职权也需符合法律规定，所以对公共行政而言，“其并无天然的意志，有的只是经由法律所确定的意思”，故私法上支配意思表示的私人自治原则对于行政而言并无效力。[66]相应地，私人在行政法上的意思表示虽然原则上无需立法授权，却也并非完全就是私人自治的外溢，公法也未赋予私人在公法中如私法活动一样的形成自由，即使其意思表示涉及对自身主观公权利的落实，支配私人意思表示的也仍旧是公法的决定空间（der ?ffentlich-rechtliche Entscheidungsspielraum）。[67]上述差异除使公法意思表示学理呈现上述区别外，也导出了公法在意思表示问题上援用私法规范时的一般界限：若公法已存在特别规定，或公法与私法的结构性差异使公法意思表示的内容已无法援用私法时，就应确立有关公法意思表示的独立规则，典型的例如公法意思表示的解释规则以及行政意思表示的撤回和撤销等；但如果公法与私法的差异并不会对法律适用产生显著影响，或者公法中存在明显空白需要填补，就可准用（Analogie）私法中有关意思表示的规则。但准用的前提一定是二者在关键性要件上存在相同性或相似性。[68]典型的例如意思表示的识别、意思表示的到达和拘束效力的发生等。
四、公法上意思表示理论的功能与定位
尽管意思表示迄今都未成为公法的核心范畴，但公法上意思表示学理已基本定型，且对包括意思表示的生效、解释、撤回和撤销等问题都进行了归纳总结和符合公法特征的调整。从其内容构成和关注要点来看，公法上意思表示学理又至少在如下方面对传统行政法体系进行了重要填补。
（一）作为意思表示的行政行为
作为传统行政法体系的基石性概念，行政行为迄今已被充分阐释，德国法甚至塑成了有关行政行为的法教义学，由此也将整体的行政法都置于行为类型的观察视角和规范框架下。但因为迈耶本人在行政行为创设中的显著影响，德国行政法最初在论及行政行为的核心要素时，基本以迈耶的思考为参照，行政行为由此被定义为“归属于行政的高权主张”，[69]其产生既有分权思想的影响，也是迈耶本人形式法治观念的贯彻。而在行政行为效力问题的建构上，作为行政行为直接参照物的司法判决同样成为核心参考。[70]
1.意思表示与行政行为的规范性
但在“行政行为作为司法判决在行政程序中的对应物”这一传统理解之外，科曼提供了构建和思考行政行为的另一进路：行政行为是可与民事法律行为类比的具有法律行为（Rechtsgesch?ft）属性的公法行为，意思表示同样是其重要构成。意思表示要素的引入首先使繁杂的行政方式得以按照私法样式被有序规整，行政法上的法律行为和事实行为被明确区分，传统行政法学也因此被推进至法律的核心领域。
尽管在《联邦行政程序法》有关行政行为的定义中并未出现“意思表示”要素，但经典评注和教科书在解释行政行为的规范性（Regelung）时，基本都将其直接理解为行政机关所为的意思表示，“规范性就是具有法拘束性的处置（Anordnung），是一种旨在发生法律效果的意思表示。而法律效果指向的又是确立、改变、废除权利义务或是对权利义务作出具有拘束力的确认”。[71]这就意味着，行政行为的概念非但未摆脱意思表示，毋宁还将其作为构成要素明确规定于实定法中。在最新版的《行政法手册》中，与“规范性”等义的行政的意思表示甚至被认为是行政行为不可放弃的特征。[72]
在法治国下，行政行为的“规范性”又意味着法律的规范（rechtliche Regelung），由此区别于特别权力关系之下的高权性规范（obrigkeitliche Regelung）。[73]规范性首先指向的是行政行为的规范目的（Regelungsfinalit?t），而规范目的又至少包含以下几个层级：其一，公权措施必须是行政机关根据其意思意欲发生的行为；其二，行政机关意欲发生一个单方的，同时又要求对方受其拘束的行为；其三，行政机关意欲借此行为直接产生法律效果。由此来看，规范性就是通过行政机关的意思要素，并借由法律上的拘束力去具体形塑某个行政法律关系，规范目的也主要集中于行政机关意欲产生具有拘束性的法律效果。[74]这其实与私法上所表述的“意思表示系私人自治的实现手段，属于特定当事人的自我立法”“立法者就是其规范对象”[75]在本质上几近相同，因为在行政机关借由行政行为自我立法后，不仅受该行为影响的私人受其拘束，而且作出该行为的行政机关同样受其拘束。
值得注意的是，行政行为的规范性要素又需和行政行为“对外直接发生法律效力”（die unmittelbare Rechtswirkung nach au?en）的要素协同作用。“对外的法律效力（Au?enwirkung）”所表达的，是旨在设定作用于外部关系（interpersonal）的，对私人权利义务予以扩张、限缩或者确认的法律效果。“对外效力”的强调是要将行政在内部领域所为的意思表示排除在外。“直接”（Unmittelbarkeit）效果就是行政措施在主文中直接针对私人表达了其意欲发生的法律效果，该行为也会直接产生法效性，而不再依赖于其他媒介。[76]若不结合“对外直接发生法律效力”这一要素，其实就很难区分行政行为和迄今已被划入事实行为的观念通知，因为后者常常就是认知表示（Wissenserkl?rung），这种认知表示虽具有表示的外观，也可能发生与意思表示相同的法效果，但其与行政行为的区别就在于，是否包含“对外直接的法效性”，其法效性是直接根据行政的意思还是经由规范而产生。
规范性的强调首先使纯粹的事实行为被排除在行政行为之外，这类行为尽管同样会根据法律规范发生法律效果，却并不包含行政旨在发生特定法律效果的意思要素，也不具有表示价值（Erkl?rungswert）。[77]也因其法效性的产生并不依赖行政机关的意思，故对事实行为的救济就不能采取旨在排除行政行为外部效力的撤销之诉，而是着眼于消除事实行为对私人现实不利影响的一般给付之诉或确认之诉。[78]除规范目的外，“规范性”的第二层意涵还包含具体的规范内容（Regelungsinhalt）。行政行为典型的规范内容可分为命令性（befehlende）、形成性（gestaltende）、确认性（feststellende）三类，这一分类在科曼的体系中就已初具雏形，同样为瓦尔特∙耶利内克[79]和弗里茨∙弗莱纳[80]所采纳，迄今已是德国法中对于行政行为的最典型分类。[81]据此，即使是从概念说明和类型区分角度，意思表示要素的纳入对于行政方式法教义学也是至关重要的。
2.确认行政行为与规范性的意涵拓展
将“规范性”与意思表示等置，并强调其中包含的行政机关意思的意欲性（darauf gerichtet）、目的性（Finalit?t）以及拘束性（Verbindlichkeit），是迄今对于规范性的经典阐释，但将规范性直接等同于“以设定法律效果为目的的意思表示”，即以“行政机关发生、变更或者消灭权利或义务为目的的表示”，[82]又会引出如下问题：若某种行政法律关系是直接依据法律而产生，行政机关只是确认这类已经发生的法律状态，并未产生新的法律效果，此类确认行为是否仍属于行政行为？
其实，无论德国《联邦行政程序法》还是《行政法院法》，都在条文中出现过“确认行政行为”的表述，[83]德国法学说上也早已将确认与命令和形成一起作为行政行为的典型分类。但实践上仍会出现有关确认行为，尤其是宣示性确认行为（deklaratorisch-feststellende Verwaltungsakte）是否真的包含意思表示，是否真的具备规范性的争议。这又跟确认行为中确认内容的不断拓展有关：确认行为最初的规范内容（Regelungsinhalt）是确认法律关系存在与否，之后又被拓展为确定法律关系之下的具体权利和义务，即行政机关不仅可确认整体的法律关系，而且可就法律关系中的单一要素予以确认。迄今，确认行为的规范内容更是拓展至确认法律上的重要事实或是人或物在法律上的重要特征。[84]此时就会出现如何区分确认行政行为与单纯的事实确认（eine reine beh?rdliche Feststellung）的困难，而这一问题指向的正是对“规范性”应作何理解，宣示性确认中是否包含规范性的问题。
德国法针对上述问题的典型论点是，若行政机关的确认只是将现有规范所规定的法律状态逐字逐义地重复宣示出来，并未在重复表述之外另外附加自己的意思，此时就只是单纯的宣示（Deklaration），而并非行政行为。单纯宣示的作用只是为避免私人再回溯至实体法中寻找其规范内容。行政机关在此既未被赋予依据规范自我决定的空间，此类宣示在作出后也不会产生包括存续力在内的拘束性效力，故只能归入事实行为。[85]与此相反，若不被归入单纯的宣示，行政机关的确认就必须创设独立的权利义务，这也意味着，行政机关作出确认时就已隐含了一种推定（konkludent），即其作出确认的目的，就是要发生超越或脱离于（über）法规范本身的拘束性效果。这种超越法规范的效力并不意味着行政行为真的就会逾越法律的规定，而是确认行为可将抽象规范予以具体化和现实化，并借此将客观法状态中的不确定性予以排除，进而在个案中创造出法律的明确性。[86]与命令和形成类行为一样，行政机关也在此对法规范进行了有拘束力的解释和适用，并排除了其他解释和适用可能。这一点在肖赫（Friedrich Schoch）处又被表述为，借由确认类行为，行政机关本质上被赋予了自我赋权（Selbsttitulierung）的权能。[87]
上述对确认行政行为的讨论也延伸出对“规范性”的再认识，即“规范性”并非仅指以设定法律效果为目的的意思表示，其功能还包括将抽象的法规范适用于具体个案，进而对法律状态进行“有拘束性的具体化”（verbindliche Konkretisierung）[88]创制。这种有拘束性的具体化创制的前提又在于，法规范赋予了行政机关创设性的形成空间，这一点放在确认行为下就是，尽管有待确认的内容已经明确规定在法规范中，但涉及的法律关系或者权利义务仍存有争议，也仍有被具体澄清的必要。[89]行政机关也需要经由专门的认定事实、适用法律等程序才能得出最终的确认结果。[90]既然确认行政行为同样具有规范性特征，也就意味着其会与命令性和形成性行政行为一样产生独立于法规范的拘束性效果，即使其内容与法规范不符，也会因为这种拘束性排除了行政和私人再对确认行为所涉及的内容自由处置和其他判断的权利与可能。[91]
在规范性的意涵从以设定法律效果为目的的意思拓展为对具体法律状态予以有拘束性的具体化处置后，此前意涵模糊的“准法律行为”也被从行政行为法教义学中排除，因为曾被归入准法律行为的意思通知（Willens?u?erung）或观念通知（Vorstellungsmittelung），完全可根据行政是否有意进行了“有拘束性的具体化处置”，还是仅单纯予以观念告知进行行政行为与事实行为的明确二分，而不至再出现无法区分的模糊地带。[92]由此来看，对于规范性的识别更重要的，是“规范内容是否或者何种规范内容会被理解为是对权利的设定、改变、废弃或确认，进而被划入行政行为的范畴，而不是并未产生具有拘束性的规范效果（rechtserheblich-regelnde Wirkung）的措施就可被例外地归入行政行为”。[93]
3.规范性与行政行为的效力构成
尽管在意思表示的生效、效果发生以及生效条件上，都可明显看到公法对私法的模仿，但私法中却很少论及意思表示生效后的效力内容，也几乎没有效力构成的学理。所谓生效后的拘束效果（Wirkungen），一般仅被描述为民事法律行为依其意思表示发生了法律效果，表意人也自此受到民事法律行为的约束。在私法上，与“效果发生”（Eintritt der Wirkung）密切关联的主要是条件和期限，以及私法规范对于法秩序维护和意思表示尊崇之间的权衡，具体则表现为：私法基于法秩序维护而规定的，意在阻却民事法律行为效力发生的法定事由。
相比私法，公法中一直有相当完整且意涵丰富的有关行政行为效力构成的学理探讨，其核心又主要是以司法判决为参照，强调行政行为在作出后与司法一样，对受其, 影响的私人、作出机关、其他机关乃至法院都会产生禁止偏离（Abweichungsverbot）和禁止废除（Aufhebungsverbot）的效果。前者指行政行为的作出机关、其他机关和法院原则上不得再为内容偏离或抵触该行政行为的规范（Regelung）；后者则指行政行为生效后，原则上只有在特定条件下才允许被废除，其所维护的也是行政行为作为规范（Regelung）的持续有效（bleibt wirksam）。[94]德国法的行政行为效力构成理论基本就围绕上述观念展开，只是行政行为生效后所产生的拘束性作用（Bindungswirkung）又会根据作用对象，再被区分为存续力（形式存续力和实质存续力）、构成要件效力以及确认效力。[95]
但这种参照司法判决而建构的，以“禁止偏离”和“禁止废弃”为核心的效力内容只是行政行为的外部效力（?u?ere Wirksamkeit），其代表的也只是行政行为作为法律行为的一面。若回到行政行为的规范性，行政行为在生效后还会产生“内部效力”（innere Wirksamkeit），即行政行为依其具体的规范内容（命令、形成与确认等）所发生的法律效果。内部效力总是以相对人具体权利或法律利益受行政行为影响为前提，故其本质上就是行政机关意思表示内容的具体外化，或者说行政行为规范性效果的现实化（Realisierung der Regelungswirkung）。[96]相比外部效力，内部效力所代表的则是行政行为规范性的侧面，是行政行为将抽象规范在个案中予以具体化（Konkretisierung）和转译化（Umsetzung）的功能延展。[97]规范效果的现实化也意味着，若行政行为的规范内容设定了义务，则私人就有遵守的义务；若规范内容赋予了私人权利，则私人自此就有要求实现由行政行为所赋予的法地位的请求权，且这种请求权并非来自行政行为的根据规范，而是来自行政行为本身；若行政行为的规范内容属于确认或形成，则其要求经由确定或形成而产生的法律关系及其变动也自此要被予以现实化落实，而不得再作其他判断。总之，借由行政行为的规范性，行政行为从作为其基础的法规范中“解放”了出来，成为独立的权利发生原因。独立性也意味着，即使违背了法律依据，行政行为同样会发生效力并获得具体展开和实现。这其实也在逻辑层面解释了行政行为独立于合法性的生效性，这种独立的生效命运（Schickshal）甚至不会因为行政行为所依赖的法律基础被更改或废弃而有所改变。[98]也在这个意义上，行政行为成为与民事法律行为、司法判决一样的权利创设行为（Rechtssetzungsakt），抽象、一般的法规范也借由行政行为被具体化为个别的法律关系或是具体的权利义务。[99]由此来看，行政行为的效力构成不仅是对司法判决的效仿，同样与其内含的规范性或曰意思表示要素密切相关，若缺失了对行政行为内在规范性的了解，当然也就无法理解行政行为效力构成的复杂意涵。
（二）行政机关其他公法上意思表示的体系规整
除行政行为外，意思表示学理同样可对行政机关其他的法律行为，尤其是行政机关其他的公法意思表示予以有序规整，并由此将公法的观察视野从型式化的行政行为拓展至未型式化的其他行为。
行政机关其他的公法意思表示首先就是行政行为的附款。与私法一致，行政行为附款的功能亦在于对行政行为的主要规范内容予以补充或限制，由此使依法律行政更具适应个案的弹性和灵活性。因为附款的添加可用以控制行政行为的生效或失效时间，故其也是行政意思要素的体现。附款虽为行政机关的另一意思表示，但这种意思表示之于行政行为的主要规范内容却具有辅助性（Akzessoriet?t）。[100]这种辅助性不仅体现于附款只有在本质上服务于行政行为的规范目的以及该行政行为所依据的法规范的特定目的时才属合法，还体现于附款作为意思表示在解释上同样要受到行政行为主要规范内容解释的约束。有关附款的允许性（Zul?ssigkeit）、合法性以及司法救济等问题，迄今在德国都已有实定法依据。而在附款的学理中，意思表示以及意思表示的相对独立性都是具体识别附款、[101]解释附款、[102]判断附款的具体类型乃至决定其是否可独立于主行政行为诉请救济的重要依据。
德国法上，除附款外，行政机关在公法上所为的抵销、留置权的行使、需协力的行政行为中的同意等既已被同样作为行政在公法上的意思表示，原则上就应优先适用公法上意思表示的基本学理，即对于意思表示的到达，要准用《联邦行政程序法》的告知规定；对于意思表示的解释，原则上应作符合法律的解释；对意思表示的撤回和撤销，原则上也要首先准用行政行为的撤销和废止规则。公法中没有例外规定或认识的，则应准用私法上意思表示的规定和学理。
除生效、解释、拘束、撤回和撤销外，对于行政机关其他的意思表示所涉及的问题还有司法救济。行政法学理对于附款的救济问题已有充分讨论，德国法通说也认为，除负担外，其他附款都不能独立地诉请救济，原因在于只有负担具有独立的规范内容，其他附款都是行政行为的必要组成，与主行为无法分割。[103]此处需讨论的就主要是行政机关其他意思表示的司法救济。又根据德国《行政法院法》，撤销之诉和课予义务之诉对于行政行为具有专属性，故除行政行为以外的其他行为原则上就应适用一般给付之诉或确认之诉。这种简单二分也将行政机关除行政行为以外的其他意思表示和事实行为都一并归入了一般给付之诉或确认之诉。这虽然符合一般给付之诉的兜底性和确认之诉的补充性功能，但将包括其他意思表示在内的非行政行为都纳入一般给付之诉或确认之诉却未必妥当。从功能和效果看，一般给付之诉更多是要求行政机关作出除行政行为以外的其他行为或是要求消除后果，而确认之诉的目标又在于确认法律关系存在或不存在，故都不能从根本上排除该行为已依意思表示所发生的法律效力。与此相反，既然撤销之诉是专门用以排除行政行为中意思表示效力的形成诉讼，其对行政机关所为的其他公法意思表示的救济，相较一般给付之诉和确认之诉就应该更适配。事实上，针对行政机关对公务员的薪资通知等措施，德国司法实践就已普遍通过撤销之诉予以处理。[104]此外，德国行政诉讼实践也曾发展出“形式的行政行为”（die formelle Verwaltungsakt）的观念，即虽不符合行政行为的实质构成，却具有行政行为的外观，而行政机关也明确表示是行政行为的措施。联邦行政法院认为，若当事人针对此类行为提起的是撤销之诉，法院也应按照撤销之诉处理。其原因在于，对诉讼类型的选择，要看“行政所表达的意思经领受人的客观评估后如何理解”，领受人视角和客观解释确保“私人不会因行政措施存在不清晰而受损，这也是《德国基本法》第19条第4款的基本要求”。[105]对“形式的行政行为”的承认，虽然加剧了诉讼法上行政行为和实体法上行政行为概念的紧张，但如此处理也从侧面证明，对内含规范性的其他公法上的意思表示采用撤销之诉，或许更符合有效权利救济的要求。[106]
（三）私人公法行为及其法律效果的系统说明
除为规范行政行为以外的其他行为提供线索外，意思表示要素的纳入同样有助于体系性归纳私人在公法上的行为，并对这些行为的法律效果予以规范评价。埃里克森就认为，行政法上的意思表示可用以指称所有私人旨在发生公法上法律效果的行为手段。[107]
公法中对私人意思表示的关注首先集中在私人的申请，而申请又涉及需协力的行政行为。此类行为的作出依赖于私人开展行政程序的意愿，申请也因此成为行政程序的必要构成。108在需协力的行为中又可再区分出私人申请仅具有程序法意义（verfahrensrechtlicher Antrag）和具有实体法意义（materiell-rechtliche Willenserkl?rung）两类：对于前者，申请只是行政程序启动的前提要件，私人申请如若存在瑕疵，就可按照《联邦行政程序法》第45条予以补正，或者按照第46条可忽略不计；对于后者，因为申请（包括私人的同意）都是行政行为的合法性前提，实体法也要求行政行为的作出必须依赖于私人的协力，私人申请或同意的瑕疵就会导致行政行为的实体性违法，进而成为该行为可被诉请撤销的事由。[109]
既然在需协力的行政行为中，私人申请或同意都是启动程序的必要前提，那么私人意思表示的生效以及撤回本质上就关涉私人在多大程度上可影响行政程序的进程，甚至阻却行政行为的作出。又因为法治国和社会国下行政对私人有广泛的照护义务，对于私人意思表示错误时的解除问题，公法采取了相较于私法更宽松的处理：《联邦行政程序法》不仅科以行政机关主动探求私人正确意思的义务，若行政机关在履行了全面调查和照顾义务的前提下，仍无法避免私人意思表示的错误和瑕疵时，还允许私人在行政机关作出行政行为前随时撤回其意思表示，只要该意思表示尚未影响第三人利益和公益。如此处理也将需协力的行政行为的程序展开，在很大程度上置于私人的意思支配之下。这又可被理解为是在行政主导的程序中对私人意思因素的补强。但可随时撤回的观念却并不适用于私人在行政协议中所为的意思表示，在缔结行政协议时，作为表意人的私人仍要受到“要约拘束力”的约束。此处所表现的也正是私人分别处于隶属关系和对等关系下，其意思表示拘束性的差异。总之，由于意思表示的纳入，此前公法中因行政方式法教义学而被遮蔽的私人意思和私人行为同样获得分析和认识，而对私人意思及其法律效果的重视无疑也纠偏了行政方式法教义学忽视私人权利和公法地位的局限，且为行政法律关系学理的展开提供内容支持。
五、公法上意思表示理论的适用局限
经由上文的分析可知，意思表示观念对公法的影响大致表现为两个阶段：首先是行政法学理初创时对行政行为的概念说明和体系分类，这部分内容已在很大程度上被吸纳为行政行为的固有教义，甚至被落实于德国《联邦行政程序法》等实定法中；其次是伴随行政方式的复杂多样和私人公法地位的提升，而成为对未型式化行为以及私人在公法上的行为予以法律认识的概念工具。迄今已基本塑成的公法上的意思表示学理，又基本是在后一阶段围绕如何认识和规范行政机关除行政行为以外的其他公法意思表示以及私人的公法意思表示而架构。因为借鉴了私法观念和私法方法，这部分内容除拓宽了行政法的观察视野外，同样为私法规则如何可准用或类推适用于公法提供了具体说明。但值得注意的是，公法上的意思表示学理在经由埃里克森、克卢特等人而基本定型后，在公法中的适用仍旧有限，其甚至并未随法律关系学理的发展而成为公法的核心范畴，相反始终停留于观念启发和理论补充的阶段。
这种适用局限其实也明确体现于意思表示在公法的既有应用中：首先，尽管被内嵌于行政行为的概念中，并与行政行为的规范性要素等义，但因为行政行为的客观化特征，私法为确定意思表示效果而对当事人的行为能力（Gesch?ftsf?higkeit）、行动能力（Handlungsf?higkeit）的探究，乃至意思表示瑕疵对法律行为的影响等问题在行政行为中都几无用武之地。而行政行为作为单方行为对私人的“他治性”，更使很多民法学者至今都认为，行政行为之于民事法律行为，不过是在分类、无效或可撤销规则上的技术模仿，其间的理念并不可同日而语。[110]其次，尽管可被用以归纳未型式化的行政方式，但对于包含了行政意思表示的未型式化行为，公法学理更倾向于对其拘束性的认定、撤回或撤销等问题尽量采取和行政行为相对一致的规范，而并非直接诉诸私法规范。这也被解释为“法律的类推适用应优先从法领域内部进行”。[111]但这就使私法意思表示学理的作用在此处同样未获得明确彰显，相反仅被作为在观念上纠偏和拓展传统行政行为法教义学的工具。最后，意思表示虽可被用以指称所有私人旨在发生公法上法律效果的行为手段，但其作用目前也仅限于对私人行为的法效果进行评价，并未带来私人公法地位提升的直接效果，即使需协力的行政行为已在很大程度上赋予了私人意思对行政程序的支配性，行政行为本质上仍然是在行政意思的主导下作出，是行政意思而非私人意思产生了决定性作用。也因为意思表示的作用局限，在行政法律关系学理下，真正提升私人公法地位的应属私人主观公权利这一范畴，意思表示对行政法律关系发挥作用也主要以行政行为或私人行为为媒介，即使现代公法已开始强调行政与私人之间的对等关系，但意思表示也并未成为贯穿于其中的核心概念。
意思表示概念在公法中之所以居于边缘地位，又并非因为公法完全未给行政机关和私人的意思形成留下空间。民法学者所断言的，“行政行为并非法律行为扩及至行政法领域的结果，不是‘行政法律行为’（Verwaltungsrechtsgesch?ft），而仅仅是‘行政行为’（Verwaltungsakt）”，其实在很大程度上是将意思表示仅仅视为私法中的经验性概念，而非逻辑性概念，由此认为国家或行政与意思之间存在内在抵牾。但耶利内克在论及国家的法律人格时已经指出，“国家的意志不是虚构的，而是依照一种逻辑必然性存在的”，“只有认识到在国家存在一个与构成它的个体意志不同的统一体意志，对国家人格属性的认识才具有科学的明确性”。[112]耶利内克的上述论断不仅为国家法律人格的承认提供认识论基础，同样为法律关系、主观权利等传统私法范畴进入公法扫清观念障碍。由此出发，意思表示同样可作为一般性概念适用于公法，并对公法现象进行有效说明。这一点又早已体现于公法借镜意思表示和法律行为而对行政行为的概念说明和体系分类中。这种借镜也并非仅为体系构建进行的简单技术模仿，毋宁就是将意思表示所代表的“自我立法”和“规范创制”属性完全填充入行政行为，并作为其核心要素以及效力产生的来源。此外，仅因公法强调法律约束就认为其与意思自由存在内在冲突，认为行政行为的效力仍来自于法定而非意定的观点也并不恰当。因为即使是现代私法也早已对启蒙时代以降被奉为圭臬的“意志是允诺的效力来源”的绝对判断进行了修正，意思表示效力的发生被认为是“内心意思+法律规范”的共同作用，在现代法制的干预下，徒有意思而没有法律也难以使民事法律行为发生效力。[113]据此，很难说行政行为就与民事法律行为存在本质区别，因为民法规范同样对民事法律行为设定了外部界限，民事法律行为中的意思表示同样受法拘束，其效果的发生也同样在本质上受制于法律。
尽管国家在逻辑上完全可以产生意思，其意思表示的生效也是“意定+法定”的共同作用，但私法和公法对意思的法拘束程度又的确存在重大差异。意思表示对于私人而言，是以“私人自治方式参与法律交往的媒介”，[114]私法对意思表示的尊崇本质上是对私人实质决定自由的维护，这种维护又建立在私人自我决定和自我负责的基础上。尽管私人自治会因为交易安全和社会信赖等事由而受到一定限制，例如，私法中对意思表示的形式要求、撤回和撤销规定乃至无效的规定，都体现出不同层级的国家干预，但这种干预原则上仍应是偶尔的而非原则性的，且必须符合比例原则。[115]故民事法律行为虽然也有法定的成分，但此处的“法”大多时候并非细致繁复的规范，而仅是框架性、抽象性的私法原则，这就给私人的“自我立法”留下巨大空间。但在公法中，因为依法律行政原则的作用，行政的形成自由始终受到极大抑制，其不仅如私法意思表示一样，在表示部分就受到法规范的外在拘束，在意思内容上也要求必须要有规范依据。故与私法上的意思表示是私人在抽象的私法原则下宽泛的形成自由相比，行政的意思表示只能说是在严密的法律框架下进行的，相当有限的具体化创制，这种创制虽然也代表了行政独立于抽象规范的形成空间，但这种形成空间仍旧只是“公法上的形成空间”，并不能与私法上的自由空间相提并论；而且，随着规范密度的不断提高和规范约束性的不断强化，行政的形成空间更被不断挤压。故公法与私法在法拘束程度上的巨大差异就必定会成为横亘于二者之间，且阻碍公法对私法范畴进行全面吸收的藩篱。而这也成为意思表示尽管可作为一般性概念对公法的体系构建和教义完善提供观念启发，却难以成为公法核心范畴的根本原因。
六、结语
从意思表示学理在公法上的大致发展脉络来看，尽管其最初广受私法学者的质疑，意思表示仍与行政行为建立起密切关联，且成为内嵌于行政行为中的概念要素。它揭示出行政行为独立于法规范的规范性侧面以及包裹于行政行为中的行政欲追求某种法律后果的意愿，进而成为理解行政行为，并对其予以清晰分类的重要线索。而在公法的观察视野由型式化行为拓展至非型式化行为，法律关系学理亦开始在公法中复兴后，公法上意思表示学理的功能还涵括了对未型式化行为的体系规整以及对私人在公法上的行为及其法效果的系统归纳。也是在这些方面，意思表示学理对传统公法教义进行了重要填补。但作为典型的私法创设，意思表示所代表的私人自治与严密的公法拘束之间又存在明显罅隙，故也总会招致意思表示是否可持续拓展至行政领域且同样成为公法核心范畴的诘问。但对于尚未关注公法上的意思表示，甚至未在行政行为的意涵理解和体系分类中，充分认识到意思表示作用的我国学理而言，归纳和分析公法上意思表示学理的演变及影响仍然具有重要意义。它不仅将我们的观察视野同样扩展至行政在行政行为之外的其他未型式化行为以及私人的公法意思，更会为我国行政行为学理的持续建构提供重要的理论给养。
注释:
[1]参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期，第15页。
[2]相关主题的论文仅有汪厚冬：《论行政法上的意思表示》，载《政治与法律》2014年第7期，第54—65页；李洪雷：《行政法上的意思表示与法律行为》，载《法哲学与法社会学论丛》2006年第2期，第29—74页；王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期，第38—48页。
[3]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社2024年版，第205页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2024年版，第281页。
[4]李建良：《论行政法上之意思表示》，载《台北大学法学论丛》第50期，第25页。
[5]李建良：《论行政法上之意思表示》，载《台北大学法学论丛》第50期，第27页。
[6][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第159页。
[7]外部表示又被称为“表示行为”（Erkl?rungsakt），而内部意思则包括行为意思（Handlungswillen）、表示意思（Erkl?rungswillen）以及效果意思（Gesch?ftswillen）三部分。但迄今德国法已不再将表示意识和效果意识作为意思表示的构成要素，意思表示的构成要素也在很大程度上被简化。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第197页。
[8][德]耶尔格?诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第44页。
[9]除上述列举外，弗卢梅认为二者的差异还在于行政行为有直接强制执行力，而民事法律行为则必须通过法院判决取得强制执行力。参见[德]维尔达?弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第47页。
[10]Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,1924, S. 94.
[11]迈耶就认为行政行为不依赖于合法性的有效性源自其作为高权行为的自我确认。Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1924, S. 94.
[12][德]米歇尔?施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第503页。
[13]所谓决定（Entscheidung）就是由法律严格约束其内容的行政行为，这种行为类似于司法判决，主要包括形成类的、给付类的甚至是直接拒绝的决定。这个分类明显受到司法判决的影响。但迈耶认为，与司法判决中存在的确认判决不同，单纯的确认决定在行政中并不存在，纯粹的确认明显缺乏法律效力，也没有意义。而“处分”（Verfügung）则是行政基于自由裁量权创造性地作出的决定。迈耶也指出，如果此类处分是作为必须要有相对人同意的独立行政行为时，其意涵就与私法上的法律行为并无差异。Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,1924, S. 96 ff.
[14]与科曼不同，瓦尔特?耶利内克认为，行政行为与民事法律行为仍存在显著区别，故不宜用“作为法律行为的行政行为”的表述，但其仍将行政行为界定为行政机关对私人作为的“高权意思表示”。（obrigkeitliche Willens?u?erung）。Vgl. Walter Jellinek,Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,1931, S. 246.
[15]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 15.
[16]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 3.
[17]但科曼也明确，这种广义的行政行为其实并无过多的学术价值。无论公法还是私法中最具价值的都是作为法律行为的行为方式。Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 199.
[18]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 199.
[19]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 3.
[20]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 199.
[21]Vgl. Karl Kormann, Grundzüge eines allgemeinen Teils des ?ffentlichen Rechts, Annalen des deutschen Reichs für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, Jahrgang 1912, S. 39.
[22]Vgl. Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 4.
[23]“Rechtshandlung”常被翻译为法律中的行为或法律上的行为，是法律调整的所有行为的总称，尽管也存在不同理解，但在私法中一般被作为法律行为和事实行为的上位概念，且是一般意义上会产生法律后果的行为，但其所生法律后果却不一定要依据当事人的意思指向。参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第336页。
[24]Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, BandⅠ, 1958, S. 223.
[25][日]柳濑良幹：《行政行为》，王天华译，载《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，第167页。
[26]Hartmut Bauer, Der Staat und die Staatliche Rechte im Ordnungsrahmen der Rechtsverh?ltnislehre, in: Gr?fin von Schlieffen (Hrsg.), Verwaltugnsrechtssprechung, 2018, S. 63.
[27]Martin Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, S. 21.
[28]Johann Bader/Michael Ronellenfitsch, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 2.Aufl.,2016, § 22 Rn. 16.
[29]Vgl. Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl.,1992, S. 351 ff.
[30]Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl.,1992, S. 351.
[31]Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl.,2022, S. 726.
[32]意思表示指向法律效果的发生，即法律状态的变动，但这种法律状态的变动除了行政和私人间的外部关系外，还包括行政内部的法律状态的改变。Vgl. Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2015, S. 724.
[33]Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2015, S. 728.
[34]BVerwG, DVBL. 1973, 371; BVerwGE 32, 21.
[35]标志性的研究成果则为克卢特（Windfried Kluth）教授于1990年发表的《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》。Vgl. Windfried Kluth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkla?rung: Auslegung, Bindung, Widerruf, Anfechtung, NVwZ 1990, S. 608 ff. 中文译文可参见[德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》（第23卷），浙江大学出版社2024年版，第406—428页。
[36]Vgl. Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl.,2022, S. 726 ff.
[37]Vgl. Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 25. Aufl.,2024, § 35 Rn. 81.
[38]在私法中，所谓“抵销”是指二人互负义务且给付种类相同，并均已届清偿期，为使相互间所负的债务同归消灭的意思表示。如果抵销所归于消灭的债务属于公法上的债务，则属于行政法上的意思表示。公法上的抵销常发生于社会法领域，其既可由行政机关也可由私人作出。参见李建良：《论行政法上之意思表示》，载《台北大学法学论丛》第50期，第28页。
[39]所谓“留置权的行使”是债权人占有他人的动产，而其债权的发生与该动产有牵连关系，于债权已届清偿期而未受清偿时，得留置该动产的权利。若所涉及的债权关系属于“行政法上的债的关系”，则行政机关和私人都可行使留置权，且都属于行政法上的意思表示。参见李建良：《论行政法上之意思表示》，载《台北大学法学论丛》第50期，第28页。
[40]所谓“权利的放弃”（Verzicht），是指以消灭一定权利或法律关系为目的所为的意思表示。权利的放弃既可由行政机关作出，例如行政机关为招商而免除投资者的相应规费，也可由私人作出，例如私人放弃国籍、学位或资格资质，还包括在建筑法中，邻人放弃其权利。由行政机关所作的“权利放弃”既可以行政行为的方式作出，也可通过单纯的单方意思表示作出。Vgl. Angelika Hartmann, Zur Widerruflichkeit und Anfechtbarkeit von ?ffentlichen Recht, NVwZ 1988, S. 873 ff.
[41]Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 1992, S. 352.
[42]Vgl. Helmut Küchenhof, Der Verwaltungsakt als Klagevoraussetzung, BayVBL 1958, S. 325 (326 f.).
[43]Dieter Medius, Allgemeines Teil des BGB, 10. Aufl.,2010, Rn, 312 ff.
[44]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第220—227页。
[45]Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 1992, S. 355.
[46]VGH Müchen, Bay VBL 1977, 394.
[47]但对这一问题同样存在争议，例如克卢特教授就认为：“机构负责人之可能事实上指向一个违法目标的意思可以由法律所指引（Gesetzesdirigiert）的机构意思所修正。换句话说，只要存在解释空间，法院——在存疑时被赋予解释的任务——便可以设法形成符合法律意志的效力。由法院对行政机关意思进行的更正，通过行政行为法律拘束的宪法性原则得到充分保障”。但这种处置方式本质上是将行政机关意思的优先性置于司法更正权之下，故引发很多批评。参见[德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》（第23卷），浙江大学出版社2024年版，第416页。
[48]德国《联邦行政程序法》第25条规定：“1.当参与人仅因为疏忽或不知情而未提出声明或申请，机关应该提示参与人提出声明或提交申请，或者勘正声明或申请。必要时，机关应向行政程序的参与人说明其权利与义务。2.必要时，机关应当在提交申请之前与准申请人讨论其必须提供何种证据和文件，以及其如何可以加快程序。为加快程序进程，机关收到申请后应立即将程序的预计期限和申请文件是否齐备通知申请人。”
[49]德国《联邦行政程序法》第24条规定：“1.机关依职权查明事实。行政机关决定调查的方式与范围；行政机关不受参与人的陈述与证据申请的内容的限制。如果行政机关使用自动化设备发布行政行为，必须尊重参与人重要且真实的陈述中提及的，无法通过自动化程序查明的个别情况。2.行政机关须考虑所有对具体个案来说重要的情况，包括对参与人有利的情况。3.行政机关不得以不被允许或者无正当理由为由，拒绝接收其职责范围内的声明与申请。”
[50]德国《联邦行政程序法》第26条第2款规定：“参与人应当协助事实的查明。参与人尤其应当提供其所知的事实与证据。而参与人的其他义务，尤其是到场或者陈述的义务，只在法律另有规定时才存在。”
[51]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第212页。
[52]“受领主义”强调意思表示的生效取决于意思表示已进入受领人的掌控领域，受领人已具有知悉可能，也因此须自负怠于了解的风险。Vgl. Dieter Medicus, Allgemeines Teil des BGB, 10. Aufl.,2010, Rn. 279.
[53]德国《联邦行政程序法》第43条规定：“1.对于由行政行为确定的相对人，或受其影响的利害关系人而言，行政行为自被告知其时始发生效力。行政行为的生效内容依据其对相对人的告知而确定。”我国虽无统一的行政程序法，但在单行法律规范中仍旧规定了行政机关的告知义务和具体时间。例如我国行政处罚法第61条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”
[54]我国虽然并不存在有关行政机关在作出行政行为后嗣后撤销或废止行政行为的统一规定，但我国行政许可法第8条和第69条也基本采纳了限制行政机关撤销权和废止权的基本立场。
[55][德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》（第23卷），浙江大学出版社2024年版，第422页。
[56]Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltugnsrechts Band Ⅰ, 1. Aufl., 2023, Rn. 62-65.
[57]BSGE 60, 79 (82 f.); 10, 257 (259).
[58]BVerwG, Buchholz 436.36, § 15 Nr. 9.
[59]Dirk Ehlers/Hermann Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl.,2022, S. 730 ff.
[60][德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》（第23卷），浙江大学出版社2024年版，第424页。
[61]Dieter Middel, ?ffentlich-rechtliche Willenserkl?rung von Privatpersonen, 1971, S. 58.
[62]Reinhard Bork, Allgemeines Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011, Rn. 649.
[63]在公法中，“Widerruf”被用来指行政机关对已生效的违法行政行为的撤销，“Rücknahme”是行政机关对已生效的合法行政行为的废止，而“Anfechtung”则是二者的上位概念，指对已生效的行政行为嗣后的废弃，此种废弃既可由法院进行，也可由行政行为的作出机关进行。参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版，第200页。
[64]德国《民法典》第119条规定：“意思表示的内容有错误，或不欲为该内容的表示的，如表意人知其情形，且依合理判断，即可认为其不欲为该意思表示的，可予以撤销。”
[65][德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》（第23卷），浙江大学出版社2024年版，第427页。
[66]Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 465 f.
[67]Vgl. Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl.,1992, S. 354.
[68]参见李建良：《论行政法上之意思表示》，载《台北大学法学论丛》第50期，第29页。
[69][德]奥托?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60页。
[70]参见赵宏：《行政行为在德国法中的思想渊源、争议问题与新进发展》，载《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，第92页。
[71]Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21. Aufl., 2024, S. 215; Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 25. Aufl., 2024, § 35 Rn 117.
[72]Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltungsrecht Band I, Grundstrukturen des deutschen Verwaltungsrehts, 1. Aufl.,2023, S. 26.
[73]所谓“法律的规范”，其直接的宪法依据就是《德国基本法》第1条第3款所规定的“所有国家权力都受法律和权利的约束”。Vgl. Hans-Uwe Erichsen/Wolfgang Martens, Allgemein Verwaltungsrecht, 9. Aufl.,1992, S. 254.
[74]Vgl. Eugen Brandel, in: Rudolf Schweichhardt (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.,1995, Rn. 342 ff.
[75]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第219页。
[76]Vgl. Hans-Uwe Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, S. 263 ff.
[77]Vgl. Paul Stelkens/Ulrich Stelkens, in: Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 6. Aufl., 2001, § 35 Rn. 40.
[78]若原告针对的是排除已作出的事实行为的不利后果，可由法院首先作出确认违法判决，再辅以责令行政机关采取相应的补救措施；若原告诉请的是要求行政机关作出某项事实行为，可由法院作出履行判决或给付判决。参见王贵松：《事实行为的行政诉讼》，载《中外法学》2025年第1期，第119页。
[79]Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1931, S. 246 ff.
[80]Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1928, S. 182 ff.
[81]Vgl. Hartmut Maurer/Christian Walhoff, Allgemeines Verwalttungsrecht, 21. Aufl., 2024, S. 232. 这种分类同样为日本法所继受，但日本法却倾向于将确认行政行为作为准法律行为。参见藤田宙靖：《行政法总论》，王贵松译，第166—174页。
[82]J?rn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2011, § 6 Rn. 336.
[83]例如，德国《联邦行政程序法》第48条第2款规定，“财产不利的平衡由行政机关予以确认”；第49a条第1款规定，“（行政行为废止后）相对人须返还的给付应以书面行政行为的方式予以确认”；德国《行政法院法》第80条规定，“行政复议与撤销诉讼具有延缓效力。涉及形成行为、确认行为以及具有双重效力的行政行为的，亦同”。
[84]如命令行为以及形成行为一样，确认行为同样适用撤销之诉。Vgl. Harald Kracht, Festellender Verwaltugnsakt und konkretisierende Verfügung: Verwaltungsakte zur pr?ventiven Regelung, Konkretisierung und Duchsetzung gesetzlicher Rechte und Pflichte, 2002, S. 39 ff.
[85]Vgl. Fritz Ossenbühl, Die Rücknahme von Wohngeldbescheiden und die Rückf?rderung gezahlter Wohangelder, D?V (20)1967, S. 167.
[86]Wolfgang Kahl, Der Verwaltungsakt-Bedeutung und Begeriff, Jura 2001, S. 510.
[87]肖赫在解释《联邦行政程序法》第49a条第1款时，认为该条允许行政机关对相对人须返还的给付以书面行政行为的方式予以确认，这种自我赋权也将行政机关从必须执行法律的义务中解放出来。Vgl. Ferdinand O.Kopp/Wolf-Rüdiger Schneider, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 5. Aufl., 2024, § 49a Rn. 57.
[88]Ivo Appel/Hansj?rg Melchinger, Rechtsanwendung und feststellender Verwaltungsakt, Zur Konkretisierung der Merkmale Regelung und Au?enwirkung beim Verwaltungsakt, VerwArch 84 (1993), S.349 (362).
[89]从这个意义上说，行政行为的具体化功能又是与其形成功能（Gestaltungsfunktion）紧密相连的，行政机关不仅借助行政行为将抽象规范予以具体化落实，这种具体化和转译化功能指向的还有积极的、面向未来的对法秩序的积极塑造。Vgl. Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltungsrechts, Ⅰ, Grundstrukturen des deutschen Verwaltungsrehts, 1. Aufl., 2023, S. 36.
[90]Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., 2000, § 35 Rn. 19.
[91]Vgl. Harald Kracht, Festellender Verwaltungsakt und konkreitisierende Verfügung :Verwaltungsakte zur pr?ventiven Regelung, Konkreisierung und Durchseztung gesetzlicher Rechte und Pflichte, 2002, S. 63.
[92]现今，德国经典的行政法教科书中已经很少使用“准法律行为”的概念，之前被科曼归入“准法律行为”的通知、证明和受理通知等观念通知，也会根据上述标准被划入确认行政行为或事实行为。Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21. Aufl., 2024, S. 451 ff.
[93]Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltungsrecht, 1. Aufl., 2023, S. 23.
[94]Vgl. Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 25. Aufl., 2024, § 43 Rn. 4. 这种偏离禁止和废除禁止在科曼的书中也有类似表达：“只要行政行为未被撤销，所有的国家机关就应尊重该行政行为，而不能逾越其行为内容，这一点同样适用于法院，且对于有瑕疵的、可予以撤销的行政行为同样适用。”科曼此后也被称为行政行为的“构成要件效力之父”。Karl Kormann, System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte, 1910, S. 200.
[95]参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版，第158页下。
[96]Vgl. BVerwGE 13, 1; 55, 215; BVerwG 1981, 15.
[97]Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltungsrechts, Band Ⅴ, 1. Aufl., 2023, S. 35.
[98]Vgl. Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Verwaltugnsrechts, Band Ⅴ, 1. Aufl., 2023, § 146 Rn. 7.
[99]Vgl. Jesch Dietrich, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, 1956, S. 23 ff.
[100]虽都有辅助性，但附款的辅助性根据其类型也有所不同，相比条件、期限、废止保留等，负担显然是最具独立性的意思表示，其作为意思表示的规范内容也最为完整。Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 25. Aufl., 2024, § 36 Rn 83.
[101]例如，德国法就认为附款中的负担（Auflage）应和修正性负担（modifizierte Auflage）以及内容确定（Inhaltsbestimmung）互相区分，修正性负担和内容确定本质上都仍一体性地包含于行政行为的意思表示中，因此二者都不是独立的附款，私人也无法针对修正性负担或内容确定提起撤销之诉，只能通过提起科以义务之诉要求行政重新作出一项新的授益行为。Vgl. HarmutMaurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., 2023, S. 385 ff.
[102]实践中，附款总是存在解释以澄清其具体类型的难题，尤其是条件和负担的区分；解释过程中，行政机关的意思（Willen der Beh?rde）至关重要，而行政机关的客观意思又需要从其具体表述并结合具体法律关系和规范对象，且通过客观解释的方式获得。OVG Münster NVwZ, 2011, 47, 50.
[103]参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版，第397页。
[104]Vgl. BverwG 99, 101 (103).
[105]BVerwG, Urteil vom 12.01.1973-VⅡc3.71.
[106]参见张冬阳：《德国法上的行政行为概念及其多样化问题研究》，载《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，第118页。
[107]这也意味着至少对私人的行为而言，意思表示或许可成为贯彻始终的概念。同样的观点也已为克卢特所表达。Vgl. Winfried Kluth, Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserkl?rugn, NVwZ 1990, S. 608.
[108]除需要申请的行政行为外，需协力的行政行为还包括在实体法上需要私人同意的行为。Vgl. Charlott Kreuter-Kirchhof, Mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, in: Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs, Handbuch des Ver Jesch Dietrich, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte,waltungsrechts Band, 1. Aufl., 2023, Band I. Rn. 62.
[109]Paul Stelkens/Heinz JoachimBonk/Michael Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2023, § 22 Rn. 15-22.
[110]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第108页。
[111][德]温弗里德?克卢特：《行政法上意思表示的法律问题：解释、拘束、撤回、撤销》，王思睿译，载《公法研究》第23卷，浙江大学出版社2024年版，第428页。
[112][德]格奥尔格?耶里内克：《主观公法权利体系》（修订译本），曾韬、赵天书译，商务印书馆2022年版，第39页。
[113]参见纪海龙：《走下神坛的“意思”：论意思表示与风险归责》，载《中外法学》2016年第3期，第662页下。
[114][德]耶尔格?诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第44页。
[115][德]耶尔格?诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第42页。
赵宏，法学博士，北京大学法学院研究员。
来源：《比较法研究》2025年第3期。
