张峰铭:反思法秩序统一性原理的功能与内涵——基于中国语境的考察

选择字号:   本文共阅读 764 次 更新时间:2026-04-07 00:10

进入专题: 法秩序   统一性原理   法源隔离  

张峰铭  

 

摘要:当前中国法学界试图通过建构法秩序统一性原理协调部门法(民法、刑法、行政法)之间的冲突,但学界对法秩序统一性原理的理解存在高度分歧。部门法学界强调实践问题(如民刑交叉),但法理层面的理论反思不足;法理学界则更关注一般性理论建构,但对部门法的差异性不够重视。法秩序统一性原理的建构应以“部门法分立”为起点,理解“法源隔离”的正当性基础,并在此基础上探索“法源跨域流通”的正当条件。法秩序统一性原理的功能是确立法源跨域流通的正当性基础和限度。部门法分立的基础是存在差异化的具体正义原则,法秩序统一性原理的实质是一般正义范畴下诸具体正义原则的互动原理,这为处理中国法律实践中的部门法冲突提供了理论框架。法源流通的正当性基础需围绕各部门法的内在正义原则建构,并进行类型化处理,避免简单以公共政策目的突破部门法边界。

关键词:法秩序统一性原理;法源隔离;法源跨域流通;正义;政策

 

当下法律实践中民刑、行刑交叉案件日益增多,如何化解部门法冲突、兼顾法秩序统一性与部门法判断的相对独立性成为理论研究的重点,有学者称之为法域冲突问题。许多学者通过诉诸“法秩序统一性原理”来处理上述问题,但不同学者对法秩序统一性原理的理解有很大差异,涉及规范无矛盾性、部门法之间“前置—后置”关系等多种看法。

在现有讨论中,一方面学者们对法秩序统一性原理的存在本身有高度共识,并认为其能解决部门法冲突问题;另一方面学者们对于法秩序统一性原理的具体内涵分歧很大。原因之一在于,不同部门法学者和法理学者各自的问题意识存在差异,所使用的理论资源也不同,这就使得法秩序统一性原理的内涵难以把握。面对这一现状,有必要对近年来的相关讨论展开理论清理,梳理讨论脉络和概念流变,总结既有讨论的共识,在此基础上建构中国语境下的法秩序统一性原理。

下文第一部分将首先梳理我国法学界关于法秩序统一性原理的讨论及其背后的不同学术资源。第二部分试图总结当下讨论的核心共识,即法秩序统一性原理所直接针对的实践问题是不同部门法判断之间是否需要协调、如何协调。第三部分重点讨论建构法秩序统一性原理的起点。本文认为,建构法秩序统一性原理的适当起点不是直接追问法秩序如何统一,而是为什么部门法要分立。第四部分重点讨论法秩序统一性原理的功能与内涵。法秩序统一性原理的功能是解释不同部门法法源可以基于何种正当理由穿透法源隔离实现适度流通,以此对司法裁判提供指导。无论是部门法的分立还是部门法间的相互影响,其背后的正当性基础都是正义而非政策,因此本文的观点也可称作法秩序统一性原理的正义模型。正义模型支持一种缓和的违法多元论立场,反对单纯基于公共政策目的瓦解部门法的正义原则边界。

一、法秩序统一性原理的学术史梳理

法秩序统一性原理一般被认为由德国法学家卡尔·恩吉施首次系统阐述,随后几十年中不断发展,不同学者往往在不同语境中使用这一概念,不同理解之间差异很大。恩吉施探讨了三个不同但相互关联的问题:法秩序的身份同一性问题、法秩序内部结构问题、法律矛盾的界定和排除问题。当前德国学术界对法秩序统一性原理的使用和讨论已经超出恩吉施最初的界定,这也导致法秩序统一性原理逐渐丧失确定内涵,不同语境下承载了不同含义。可以说,在德国法学界,“对法秩序统一性原理的研究须结合特定语境展开”已经成为共识。

而在我国,法秩序统一性原理主要是在部门法判断协调语境下被使用的。学者们通常会基于法秩序统一性原理判断哪些部门法差异是可允许的,哪些是法秩序统一性原理不能容忍的,同时基于法秩序统一性原理对不同部门法判断之间的关系给出看法。因此要澄清我国语境下法秩序统一性原理的理论内涵,需要首先对既有研究作一梳理分析。

(一)国内既有讨论

1.部门法学界

近年来对法秩序统一性原理的讨论以刑法学界最为丰富。刑法学界主要关注的是不同部门法领域的违法性判断是否需要保持一致,由此产生严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论、违法多元论等四种主张,这四种主张对不同部门法判断的一致性要求逐渐递减。当前的一个趋势是愈加强调刑事违法性判断的相对独立性。比如有学者主张,在刑事违法性判断中,构成要件判断原则上应根据刑法规范目的独立进行,违法阻却事由判断则应在各部门法中保持一致。还有学者主张,法秩序统一性原理与刑法的从属性问题没有直接关联,其主要价值在于限缩违法性判断的结论。有学者进一步主张,无论前置法判断合法还是违法,都不必然约束刑法判断,需要根据具体的规范目的确定其他部门法规范对刑法的影响,这种观点更接近于违法多元论。

民法学界对不同部门法判断之间如何相互影响的研究实际上并不晚于刑法学界,但早期并未使用法秩序统一性原理这一表述。民法学界关心的核心问题之一是,违反其他部门法强制性规定的法律行为是否必然无效。在《民法典》生效之前,《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但实践中,法院对“强制性规定”的理解不一,导致合同无效范围过宽,影响交易安全。一些学者提出区分效力性强制性规定和管理性强制性规定,违反后者不必然导致合同无效,例如有学者认为效力性规定旨在否定行为效力(如禁止毒品交易),而管理性规定仅约束行为资格或程序(如未取得许可证经营)。《民法典》第153条对相关规定作出了调整,保留违反强制性规定的民事法律行为无效,但新增该强制性规定不导致无效的除外。当下许多学者认为应摒弃“效力性管理性”的机械二分法,结合规范目的、法益衡量个案判断。相比较刑法学界来说,民法学界更倾向于强调民法秩序的独立性,限制其他部门法强制性规定对法律行为效力的影响,因此也更少对不同部门法之间的关系作出整体性表述。

总体而言,部门法学界的研究优势是实践问题意识十分敏锐,而且敏感于不同部门法的差异性。当下讨论的不足之处在于两点。第一,对各自立场背后的一般性法理基础缺乏宏观的理论反思,缺乏适当的理论工具提炼和论证自身立场。例如前文提到许多刑法学者在讨论民刑关系时以违法性作为切入点,将法律行为的效力评价视作违法性评价。但在法理学界,法律行为效力评价与违法性评价的不同在相当程度上已经是一个理论共识,前者基于授权性规范,后者基于命令性规范,而授权性规范不能被还原为命令性规范。这也就意味着,“违法性”未必能成为不同部门法判断协调的唯一焦点。

第二,在使用法秩序统一性原理时有独断论倾向,即常常预设了法秩序统一性原理的特定内容和约束力,这本身削弱了法律推理的确定性。法秩序统一性原理的内容和约束力究竟是什么,法理学界本身亦存在较大争议。在理论共识尚不稳固的情况下,一些部门法学者直接声称刑事违法性判断必须遵守法秩序统一性原理,并且根据自己的理解界定这一原理的内涵,混淆了自身理论立场和法秩序真实要求的区别。例如一些论证在需要强调不同部门法的共性时,就说这是法秩序统一性原理的要求;在需要强调差异时,就说这并不与法秩序统一性原理相冲突,至于法秩序统一性原理的要求到底是什么,仍然没有清晰的界定。

2.法理学界

近年来法理学界也开始重视对法秩序统一性原理的探讨,尤其是从部门法学者的论述中提炼出一般性的法理学立场,从法理角度界定法秩序统一性原理的内涵,目前大致有三个趋向。一些学者试图从司法原则角度理解法秩序统一性原理,将之视作辅助性的司法原则,协助法律解释、处理规范矛盾,并且认为法秩序统一性原理作用的主要场域是效力冲突和价值冲突情形。

另一些学者则从法概念层面尝试把握法秩序统一性原理的内涵,主张理解法秩序统一性原理本质上就是在理解法体系的内部构成。例如陈景辉教授认为,法体系并非按效力高低排序的线性结构,也非由单一价值统辖的“法律帝国”,而是体现多种价值的复杂统一体。公私法划分是法律性质的必然要求:私法(如民法)通过授予私人权力实现个体自治,公法(如宪法、行政法)则规范公共权力运行,二者构成法体系的基本框架。

第三个趋向是贯通法秩序统一性原理的司法面向和法概念面向,将之视作一种综合性的法律理想。例如雷磊教授认为法秩序统一性原理是法制统一和统一法律适用的法理基础,价值基础是法的安定性和形式正义,并试图从认识论要求和方法论构造两个层面进行全景式鸟瞰。陈金钊教授的观点与雷磊教授类似,他从法律的体系性入手,指出法律的体系性不仅是对法律定性状态的描述,而且蕴含着对法律实施的体系化要求。

总体而言,法理学界的讨论有如下优势。第一,相较于部门法学界,法理学界的讨论更具有理论自觉性和反思性,试图从部门法学界的讨论中提取出一般性的理论预设,进而展开反思。例如一些学者对“法秩序”和“统一性”各自的内涵都作出了进一步反思,并试图澄清法秩序统一性原理的功能定位。第二,法理学界的讨论通常更为主动地与既有相关法理学理论资源相衔接,在整个法理学理论传统脉络下定位法秩序统一性原理,而不仅仅是从实践中提炼直觉性的主张。例如有学者从法体系内部构成角度讨论法秩序统一性原理,以及从法学方法论角度探讨法秩序统一性原理的司法裁判功能。

法理学界讨论的不足之处在于未能充分把握部门法的分立和差异这一现象。为了追求理论的普适性,法理学界关于法秩序统一性原理的许多论述都跳过了部门法差异性的部分,但部门法的分立恰恰是当下讨论法秩序统一性原理的一个前提。这就使得法理学视角的一些讨论缺乏对部门法学的直接指导意义。

综上,对法秩序统一性原理的合理建构应当综合当下部门法学界和法理学界讨论各自的优势,在充分尊重部门法差异的前提下,在大的法理学理论传统背景下展开。部门法的差异性不应当被忽视,而应被视作理论建构的起点。法秩序统一性原理的普适性应当体现为对部门法差异性本身的包容而非忽视。

(二)当下讨论背后的多重理论资源

在梳理目前部门法学界以及法理学界的研究后,本节将指出当下我国围绕法秩序统一性原理展开的讨论其实包含了多重理论资源,而这也是当下讨论十分复杂的一个原因。

1.法本体论中的法体系统一性问题

有学者在界定概念时认为:“法秩序统一性原理是指法秩序呈现出各部分相互关联成整体的状态。”这一表述关乎的其实是法本体论中的法体系统一性问题。根据拉兹的经典表述,法体系统一性问题针对的是法体系的存在和法律的身份识别,即在什么意义上,我们可以说存在一个独立的法体系,不同法体系相区分的标准是什么,如何识别一项规范属于哪一法体系。

法本体论意义上的法体系统一性问题未必能够直接等同于当下我国所关注的法秩序统一性问题,因为当下所关注的实际上是法律的内容问题而非法体系的存在和身份识别问题。目前对于本体论上的法体系统一性问题大体有两种解答方式,有学者归纳为外部统一模式和内部统一模式。外部统一模式认为,法体系统一性的根本保证并不依赖于法律内部要素(如规范)之间在结构或内容上的联结关系,而依赖于某些外在的因果性事实,例如所有规范产生或适用的共同方式。比如奥斯丁的法律命令说认为,法律是主权者颁布的以强制力为后盾的一般性命令。根据这种看法,使得所有规范联结成一个整体的关键在于“主权者颁布”这样一个外在自然事实,不在于规范之间的内在联系。

与外部统一模式不同,内部统一模式通常诉诸法律规范之间的结构或者内容上的相互证成关系来说明法规范如何联结成一个整体。从结构性关系出发的理论代表是凯尔森的规范等级体系理论,该理论认为确保法规范联结为一个整体的是不同等级规范之间连成的复杂授权关系。从内容关系出发的理论代表是德沃金的整全法理论,该理论认为法律是能够对既有法律实践实现最佳道德证成的一组原则,法体系最终服务于整全性这一价值。法律人应当基于整全性价值将法律尽可能解释为一个相互融贯、相互支撑的整体。

可以看出,本体论层面的法体系统一性问题不能直接等同于内容上的法秩序统一性问题。但二者仍然存在间接的关联。这是因为不同的法体系统一性立场对于“何种法律冲突构成法秩序内在缺陷”这一问题的回答是不同的。奥斯丁式的外部统一模式可能认为任何法律内容上的冲突都不会对法体系的存在产生影响,法体系概念中并不包含不冲突这一要素。而德沃金的整全法理论则会认为法体系内部冲突越是剧烈,其与整全性价值的背离程度就越高,法律属性就越弱,因此法体系内部不合理的原则冲突本身是一种与法概念相背离的法律缺陷。这启示我们,如果要从法本体论层面为当下的法秩序统一性问题给出回答,就需要明确阐述该本体论主张为何会对法律内容的统一性提出要求。

2.法认识论中的体系性观念

当下讨论法秩序统一性原理所借助的另一个重要理论资源是一般法教义学中的体系性观念,所谓一般法教义学是指各部门法教义学共同的理论基础,属于法认识论的层面。许多法教义学学者认为,体系性作业是法教义学的基本内涵,法教义学在很大程度上就是将一国的法律素材加工为一个融贯的整体。法律体系不是给定的,而是认识论建构的产物。一般认为,法教义学的体系化作业能够同时服务于法的安定性要求和同案同判的形式正义要求。

在此基础上,一种观点试图将法教义学中的体系性观念与法秩序统一性原理相结合,认为法秩序统一性原理本质上就是法教义学体系性的内在要求。有学者指出,体系解释是法教义学的基本作业方式之一,其解释过程与结论属于法教义学的实践和成果。学说史上形成的外部体系与内部体系的思想,构成了体系解释的方法论基础。在此基础上有学者将刑法中的体系解释直接奠基于法秩序统一性原理之上。但学者们也普遍意识到,跨部门法的体系建构与部门法内部体系建构存在一定差异,否则就没有必要区分民法教义学、刑法教义学等部门法教义学,直接以整体性的法教义学代之即可。法教义学的体系化作业在何种程度上受到部门法分立的影响,部门法内部的体系化与超部门法的体系化有何种不同,其背后的实质考量因素是什么,这恰恰是法秩序统一性原理试图解决的问题。

因此,诉诸一般法教义学中的体系性观念并无法解释法秩序统一性原理的内涵,相反恰恰凸显法秩序统一性原理要解决的问题。这个问题就是法教义学的体系化作业在何种程度上能够突破部门法的限制,跨部门法的体系化与部门法内部的体系化在方式上又有何差异。要解决这一问题根本上需要将部门法分立纳入视野,回答特定部门法对内统一和对外独立的基础究竟是什么。

二、既有讨论的共识与启示

上文通过学术史梳理,初步呈现了围绕法秩序统一性原理产生的学术讨论以及背后涉及的多重理论资源。可以看出,不同学者出于不同问题意识和学术传统对法秩序统一性原理作出了不同解读。为了为相关讨论寻找突破口,本部分梳理目前讨论中的核心共识。本文认为,要合理建构法秩序统一性原理,必须从该原理的司法功能入手,并以“规范目的”为切入点。

虽然存在诸多分歧,但不同领域的学者们对法秩序统一性原理的探究总体而言取得了一些共识。第一个共识是,学者们基本认同法秩序统一性原理的主要实践功能之一是解决部门法判断协调问题。更严谨地说,法秩序统一性原理要解决的主要问题是特定部门法判断在何种程度上受到其他部门法法源的影响。

第二个共识是,对于部门法判断协调问题,难以找出一个一般性的处理原则,必须结合相冲突的规范目的具体判断。一开始,不论是民法学界还是刑法学界,都试图提出一个或少数指导性的一般原则(可称为至上原则),简单处理不同部门法判断如何协调的问题。而近期大家已经意识到,以寻找至上原则的方式来处理部门法判断协调问题的理论意图难以实现,很多时候必须结合具体的条文和情境,以“规范目的”为核心进行个案化、碎片化的判断。比如关于违法合同效力问题,早期一些学者试图通过区分效力性强制性规定和管理性强制性规定来作为判断违法合同效力的一般标准,但对这一区分本身难以给出一般性的识别标准,如今许多学者都主张需要根据具体个案中涉及的规范目的个别判断。而对于民事合法行为的刑事违法性判断问题,最开始一些学者提出“民事合法则刑事合法”等一般性标准,但这种看法难以解释民刑规范目的的差异性,如今很多学者也主张根据个案中的规范目的个别判断。可见,无论是在民法学界还是刑法学界,个别化、碎片化的判断路径已经成为一个趋势。这也意味着学界对法秩序统一性原理的理解逐渐深入,不再持过于简单的观点。

但对部门法判断协调的个别化、碎片化处理趋势潜藏着一个风险,即法律判断的政策工具化。这是因为,在当下的学术讨论和法律实践中,规范目的往往被简单理解为立法者试图追求的公共政策目的,进而以之为理由击穿部门法教义学之间的藩篱,强调不同部门法之间协作配合服务于公共政策目的的实现。但不同部门法有其各自内在原则,这些原则体现了正义价值在不同领域的实质要求。以规范目的的名义突破部门法各自内在原则的约束有两方面缺陷。第一,公共政策目的往往是多变、不稳定的,而且容易受到解释者自身价值偏好的影响,某一规范能否实现特定政策目的也高度依赖于具体情境,因此可能有损于法律的安定性。第二,以公共政策目的的名义随意穿透部门法边界,可能破坏各部门法自身设立的原则基础,虽然在个案层面可能更有助于实现法律的合目的性,但整体层面破坏了部门法整体所要实现的内在目的,造成部门法间分工协作的紊乱。例如,如果为了某一阶段的政策性目的频繁动用刑事手段介入民事纠纷,或是反过来对于应当追究刑事责任的不法行为不予追究,都会影响民刑各自领域内正义要求的实现,同时也会损害公民对法律可预期性的认知。

现有的讨论已经为法秩序统一性原理的建构提供了可靠的出发点,主要有两点。第一,部门法分立是我国讨论法秩序统一性原理的基本语境,没有部门法的分立,就不存在不同部门法判断的协调问题,也就不需要讨论法秩序的统一。因此,法秩序统一性原理的建构必须充分尊重部门法分立这一基本语境。第二,规范目的是切入法秩序统一性原理的适当路径,但这里的规范目的不能被简单理解成国家追求的特定公共政策目的,而要结合规范自身的部门法属性,兼容部门法各自的内在目的,也即各部门法自身内在的正义基础。因此,对规范目的概念的合理诠释是建构法秩序统一性原理必须重视的问题。

在上述出发点基础上,下文试图转换一个视角。以往的讨论往往直接探讨如何实现法秩序的统一,区别只在于对法秩序统一的理解,这预设了部门法之间的冲突在一定程度上构成法秩序的缺陷。但如果部门法间的融贯统一是唯一的追求,那么从一开始就没有必要追求部门法的分立。所以,建构法秩序统一性原理的适当起点不是追问如何统一,而是为什么要分立。只有澄清部门法分立的理论意义以及其对司法裁判的影响,才能进一步明确哪些方面需要统一、哪些方面不需要统一。下文将要主张,部门法分立对于司法裁判的重要影响之一就是法源隔离,即原则上特定部门法判断的作出不需要考虑其他部门法法源,除非有其他正当理由。法秩序统一性原理实际上就是关于不同部门法法源可以基于何种正当理由穿透法源隔离实现适度流通的原理。

三、法秩序统一性原理的建构起点:法源隔离

(一)部门法分立与法源隔离

要理解法秩序的统一,首先要理解部门法的分立。本文所谈的部门法分立,不是指单纯学术上的部门法划分,而是体现为具体法律制度形态的部门法分立,特别是司法审判制度上的部门法分立。在我国,部门法分立体现为民事、行政、刑事三大部门法制度分立。这种分立有以下基本特征。

第一,程序分立。不同部门法的法律程序存在实质性重大差异,例如民事审判和刑事审判在起诉主体、事由、证据规则等各方面差异明显。第二,论证模式分立。即在如何解释、适用本部门法法源裁判时,不同部门法也存在实质差异。例如民法通常采请求权基础论证模式,在一些情形下允许类推适用,刑法采构成要件判断模式,严格限制类推。第三,法源隔离。所谓法源隔离是指,不同部门法对应不同范围的权威性理由,在默认状态下不相互影响,例如证成刑事义务的权威性理由默认状态下不能成为民事请求权基础。只有在得到本部门法法源的承认下,其他部门法法源才能影响本部门法法律判断,例如《民法典》第153条第1款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。而在刑法中,则体现为大量行政犯罪将违反前置行政法规范作为犯罪构成要件。

当下关于法秩序统一性的讨论通常并不否定部门法的程序分立和论证模式分立,相反其实质上针对的是法源隔离现象。当人们探讨刑事不法判断如何受到民事合法判断影响、或民法上法律行为效力如何受到其他部门法强制性规定影响时,都预设了一个前提,那就是在一些情形下,非本部门法法源可以流通进本部门法中产生影响。

因此可以说,法秩序统一性原理关心的是下述问题:在默认部门法法源隔离的前提下,何种条件下特定法源可以实现跨域流通,对非本部门法判断产生影响?本文称之为法源的跨域流通问题。要解决这一问题,需要首先澄清部门法间法源隔离的正当性基础。

(二)法源隔离的正当性基础

为何要在法源之间制造隔离?因为存在一系列实用性理由,也与法自身的价值目标相关。从实用理由层面看,第一,法源隔离有助于提升裁判效率。现代社会法规范数量庞大,而且涉及众多专业领域,要求法官作出总体判断无疑施加了过高的负担。正如在生产领域进行分工作业有助于提升效率,部门法的分立有助于分散裁判负担,并且有助于提升法官的专业性。第二,法源隔离有助于防止风险扩散。现实中的立法决定存在错误的可能。如果要求法官基于全体规范作出裁判,那么一次错误的立法决定产生的影响可能及于整体法秩序,这会扩大错误决策的风险。在这个意义上,法源隔离有助于降低错误决策影响的波及范围,分散决策风险。第三,法源隔离也有助于实现法的安定性。现代社会的立法十分频繁,如果不存在法源隔离,那么任何一次单一立法都可能产生全局性影响,这容易使行为人无所适从。法源隔离的存在使得通常情形下某一部门法内容的变动不会轻易影响其他部门法,从而使各部门法秩序维持相对稳定,有助于提升行为人的规范性预期,维持法的安定性。

但是上述理由并不能解释为什么法源隔离是以部门法为标准展开,而不是以其他标准隔离。我们可以设想一种不同于部门法体系划分的“领域法”划分模式,根据法规范所调整的具体领域来展开法源隔离,例如环境领域法可以包含所有与环境保护相关的法规范,不论其属于民法、行政法抑或刑法。类似的,也可以将所有与英雄烈士保护相关的法规范视作一个领域法体系,将之与其他规范隔离。实际上,领域法思维已经渗透进当代学术研究和立法实践,甚至在司法实践上也有所体现,最高人民法院就有专门的环境资源审判庭。但是这种领域法划分方式尚没有改变部门法分立的制度现实,因为领域式立法最终仍然要被拆分为不同的部门法规范作出裁判。

领域法本质上是一种基于立法合目的性的体系构造方式,体现的是法律的政策工具属性。这种目的体系观将不同部门法视作实现特定政策目的的工具,要求这些工具相互衔接配合,共同实现立法目的。那么,为什么法源隔离不以领域法为基准,而是以部门法为基准?这涉及部门法法源隔离的第四重根据,也是最重要的根据,即正义原则的要求。

正义是制度的首要美德,其重要性体现在通常情况下正义的要求能够压倒功利的要求。如果不同部门法法源的划分本质上对应了不同的正义原则,这就可以解释为什么公共政策目的无法穿透部门法对法秩序进行重构。简言之,不同部门法对应了不同的正义领域,法源隔离本质上体现了不同类型正义原则的分立。

正义关注的是一个社会所产生的利益和负担应当基于怎样的标准配置,即“谁有资格得到什么”。人们通常理解的形式正义原则是指同等情况同等对待,不同情况不同对待。但这并没有告诉人们哪些情况具有道德上的区分意义。部门法所蕴含的正义原则是指实质正义原则,实质正义原则并不是一个单一的整体,而是不同领域正义原则的复杂结合。个体之间交往所产生的利益和负担通常被认为属于矫正正义的范畴,矫正正义旨在维持个体之间的平等自由地位。国家基于个体实施的不法行为而对个体施加的痛苦负担,通常被认为属于报应正义的范畴,报应正义旨在以共同体名义为个体的恶行施加其应得的责难。

由此可知,部门法的分立本质上体现了正义原则的分立,法源隔离本质上是特定正义原则的内在要求。因为不同部门法对应不同类型的责任形态,这些不同类型的责任形态对应不同类型的利益负担配置模式,进而对应不同类型的正义原则。民法法源决定民事请求权基础,而民事请求权的根基在于矫正正义,因此民法法源本质上是矫正正义原则的制度化体现。这里的矫正正义不仅仅关乎狭义上的民事侵权责任,也包含其他类型的民事请求权基础,因此也有学者称为交换正义。行政法法源决定行政处罚权基础,行政处罚权的根基在于分配正义,因此行政法法源本质上是分配正义的制度化体现。刑法法源决定刑事惩罚权基础,而刑事惩罚权的根基在于报应正义,因此刑法法源本质上是报应正义原则的制度化体现。无论是公共政策目的,还是报应正义原则,都不能任意穿透矫正正义的要求直接证成特定的民事请求权,因此刑法法源和行政法法源无法任意直接打破法源隔离,法官也不可能到行政法和刑法法源中寻找民事请求权基础。

需要承认的是,现实中同一部门法内部可能包含了不同的正义原则。比如民法中高空抛物的公平责任可能就包含了分配正义的内涵,而破产制度中同时包含了矫正正义和分配正义的元素。但即使某一部门法领域可能存在多种正义原则的混合,但这并不意味着不同类型的正义原则对该部门法而言都是本质性的。例如虽然民法中可能混合了分配正义原则,但如果矫正正义的部分完全缺失,则该法律就难以称之为民法。反之,如果剔除了分配正义的内容,仍然无损其民法属性。

既然正义原则的优先性和多元性共同决定了部门法法源隔离的正当性,那么接下来的问题是,为什么人们还要追求不同部门法法源的适度流通呢?法源的跨域流通背后是否有正当性依据?这就是法秩序统一性原理真正要回答的问题。

四、法秩序统一性原理的实质:法源跨域流通的正义基础

在澄清了法源隔离的正义基础之后,本部分将深入探究法秩序统一性原理的实质内涵,将其核心界定为“法源跨域流通的正义基础”。法源间的流通并非随意或无原则的,其正当性必须根植于正义本身,而非单纯的公共政策合目的性。本文的立场可以被称为“基于正义的法秩序统一性原理”(简称正义模型)。正义模型认为,各部门法有其自治领域,其边界由各自的内在正义原则划定。法源跨域流通的“许可证”,必须由本部门法的正义原则签发。正义模型相比仅基于“安定性”或“合目的性”的模型具有更强的解释力和更高的正当性,因为它为法的安定性和合目的性追求设立了正义的边界,并能有效指导部门法教义学的具体建构。“正义模型”支持一种缓和的违法多元论立场:既承认各部门法违法性判断标准基于其正义原则的独立性,又因正义原则间的关联而保持开放性。

(一)法源流通的正义基础

前文提到,当前学者们在讨论法秩序如何统一时,通常已经放弃用单一原则作出一般性判断的方式,而是强调从合目的性视角出发,个别地探讨针对某一特定法律判断是否需要扩展法律渊源的探索。本文认为这种个别化判断的整体思路是正确的,但是目前教义学中所使用的相关论据存在问题。通常的看法是将所谓的规范目的理解为立法者所要追求的特定公共政策目的。但如果合目的性仅仅指的是考虑不同规范所共同追求的公共政策目的,这就不足以对抗法源隔离,因为前文已经论证了,部门法之间法源隔离有正义原则作为支撑,而公共政策通常无法穿透正义的要求。

面对法源隔离的正义基础,要么只能承认当下各种法源流通现象在正当性层面存在瑕疵,要么就必须主张法源跨域流通的基础不仅仅在于公共政策层面的合目的性。本文认为,能够作为法源跨域流通正当性基础的规范目的必然包含正义要素,这包含多种情况。

第一种情况是,各部门法正义原则之间包含了一些重叠交叉要素,这些要素可以被视为正义的“通货”,在各个正义领域之间流通。一旦某个特定的正义通货要素在某一部门法中得到了制度性承认,那么基于该要素的通货属性,其他部门法领域也应当承认该要素的影响,当然同一要素在不同正义领域的影响可能是不同的。例如,各部门法的内在正义原则可能都要求尊重公民的自治能力,但自治价值在不同部门法中的具体体现可能不同,效力强度也可能有所差异。

第二种情况是,在一些情形下,将其他部门法法源纳入考量范围是实现本部门法内在正义自身的要求。在刑法层面,典型体现之一是对于许多行政犯而言,“违反前置法规定”是某一行为应受刑罚报应正义制裁的必要条件。在民法层面,典型体现之一是法律行为的效力不能超越矫正正义划定的正当边界,而这一边界很多时候需要依靠其他部门法的强制性规定来确立。

上述两种情况已经涵盖了大多数法源流通的情形。只有少数法源流通基于下述第三种情况:在一些情形下,正义诸原则之间本身可能产生相互冲突的要求,对某一正义原则的最佳满足会导致另一正义原则只能被次优满足甚至完全无法被满足。例如对于经济犯罪的罪犯施加自由刑和财产刑可能加剧其经济困境,损害民事债权人的利益,使得在报应正义实现的同时,矫正正义难以充分实现。又例如一个贫穷的人因自身过错剐蹭了一名富翁的豪车,从矫正正义的视角出发穷人有义务赔偿,但从分配正义的视角看矫正正义可能加剧社会整体的不平等。此时的问题在于哪一正义原则应当优先得到实现。之所以说这属于少数情况,是因为法官并不总是需要关心正义原则之间的权衡妥协,这更多是立法者要关注的内容。只有在实在法明确规定的情况下,正义原则之间的冲突与排序才能成为法源流通的正当根据。

下面分别具体阐述这三种情况。第一种情况是,法源流通的基础在于这些法源与正义的通货相关,因此可以跨域自由流通。这就需要解释,存在哪些类型的正义通货。无论是矫正正义还是报应正义,既然都属于正义的范畴,就必定带有正义的基本特征。一般认为,正义理由与其他类型的理由相比有三个特征。第一,正义理由具有涉他性。正义涉及不同主体之间如何彼此对待的问题,单纯无涉他人领域的与正义无关。第二,正义具有义务性。正义的要求通常会产生强劲的道德或法律义务,这种义务性体现在能够排斥与正义要求相冲突的其他理由。第三,正义具有主体性。正义的要求往往发生在平等的道德主体之间,而且对道德主体的行动高度敏感,不同类型的行动评价可能产生不同的正义要求。例如矫正正义和报应正义的前提往往都是某一主体基于其道德行动能力实施了特定的过错行为。

根据正义的基本特征,可以得出不同正义原则之间共享的两个共同性要素。第一,不论是报应正义还是矫正正义,都敏感于个体的自治能力。这里的自治能力是指个体能够认识道德理由,并有能力基于理由选择和实施特定行动。如果个体不具备相应自治能力,或者在某一情境中其自治能力受到高度限制,相关矫正正义和报应正义的要求就不会被触发,特定的民事请求权和刑事惩罚权就无法被证成。第二,不论是报应正义还是矫正正义,都敏感于个体之间的平等地位。根据较为主流的观点,矫正正义的本质在于维持个体之间的平等关系,无论是违约责任还是侵权责任,本质上都是对个体之间不平等关系的矫正。而报应正义的本质在于确证政治共同体成员在法治秩序下的普遍平等关系,涉及共同体集体与公民个体之间的关系。犯罪的本质在于宣称不法行为人凌驾于法律之上,而惩罚则是对这种不法宣称的否定,重新确认法治之下人人平等的关系。所以,如果在特定情形下启动民事救济或刑事惩罚本身构成对个体间平等地位的否定,那么就不存在相应的民事请求权或刑事惩罚权。

从自治和平等这两个正义通货性要素出发,可以解释一系列法源流通现象。比如民刑交叉领域的一个讨论热点是民刑正当防卫规则是否具有同一关系。由于刑法中对正当防卫规则的讨论相对细致成熟,如果相关规则可以经由刑法中的正当防卫条款流通进民法,那么将有力推进民事正当防卫制度的构建。对此,学术界和司法实践都尚未形成通说观点,存在区分论和同一论两种看法。本文认为,对这一问题应当从正义通货的视角出发思考。虽然民事责任和刑事责任对应了不同类型的正义基础,但在正当防卫的场合中都关注对个体自治空间和平等地位的捍卫(也就是对个体权利的捍卫),因此在防卫限度标准上应当是同一的。这不是由于民法标准从属于刑法,或是刑法标准从属于民法,而是因为两个部门法共享了自治和平等这两项正义通货。当然,这并不意味着民刑正当防卫规则在各方面都完全相同,例如主观方面的要求就可能有所差别,因为报应正义相对于矫正正义更关注行为人的主观恶性。

另一个基于正义通货性要素而产生的法源流通现象是行政主观责任借鉴相关刑法规则。现行《行政处罚法》已经确立了主观责任原则,有学者主张应当借鉴刑法中的免责事由构建行政处罚的相关免责规则体系。这种观点的正当性基础不在于行政处罚和刑罚的正当性基础完全相同,而在于二者都关心个体的自治能力(也即道德行动能力),个体自治能力受到贬损下的责任应当被减轻乃至免除。

第二种情况是,在一些情形下,将其他部门法法源纳入考量范围是实现本部门法内在正义自身的要求。比如,民法上意思自治的范围仅限于在性质上可以由私人处分的物,而与人格尊严不可分离的物(如器官)或特定的公共职责在性质上不属于意思自治的范围。所以贿赂买官的合同在性质上即属无效,这是民法自身内在正义的要求,行政法和刑法上的规定只不过是在制度层面上明确了相关公共职责的内容。又比如,刑法报应正义的要求之一是确证法治秩序的权威性,而对于法定犯而言,违反特定的行政管理秩序是侵犯法治秩序权威性的必要条件,因此将特定行政法规范纳入考量是刑法内在正义自身的要求。

第三种情况是,在特定情形下不同部门法正义原则无法同时实现,因此需要为不同部门法权利排列优先顺位,或是废止特定部门法的法律权利。这种情况下的法源流通应当主要在立法层面事先确定,并且主要体现在程序性救济权利的交叉衔接领域。之所以应当在立法层面事先确定,是因为一方面,如果法官总是可以随意发动正义原则之间的权衡,那么部门法法源隔离也就不复存在;另一方面,法官的基本角色义务是在现实法律制度的框架内依法裁判,在诸正义原则之间综合权衡主要是立法者的工作。之所以主要体现在程序性救济权利的交叉衔接领域,是因为不同部门法正义原则对应了不同救济程序,相互之间可能存在重叠、竞争现象,不同正义原则无法同时最佳实现。例如,刑事程序的重心在于惩罚犯罪和保障被告人权,被害人和其他相关民事权利人的参与受到一定限制,对他们的保护也相对较弱。因此,如果采取传统上“先刑后民”的优先顺位,民事权利人的利益可能无法得到完全保障,这本质上是为了报应正义的实现而一定程度上牺牲了矫正正义。因此,民刑交叉和行刑衔接的程序性问题有相当一部分本质上是特定情形下不同类型的正义原则能否同时实现、如果不能何者应当优先的问题。由于这一问题更多关乎立法者的决断而非特定正义原则自身的实体内容,因此无法在法秩序统一性原理内部找到答案。所以,不同部门法正义原则之间的冲突其实并非法源流通的主要根据,关键在于特定部门法正义原则自身是否要求考虑非本部门法法源的影响。

综上,由于部门法法源隔离的基础在于具体正义原则的分立,因此法源跨域流通也必须存在正义基础。这主要包含两种情况,基于正义通货的法源流通和基于特定部门法内在正义自身要求的法源流通。这两种情况的本质其实是一致的,即法源流通的基础在于本部门法正义原则自身允许或要求考虑其他部门法内容。而正义原则的冲突与权衡并不是法源跨域流通的主要正当性基础,因为正义原则的权衡更多基于立法者的决断,而且更多关于程序性权利的权衡,而非实体权利基础。

(二)基于正义的法秩序统一性原理及其教义学意义

我国语境下所讨论的法秩序统一性原理,其功能在于解决不同部门法之间法源跨域流通的正当性基础及其限度问题。这一问题的解决包含两个步骤,一是理解不同部门法之间法源隔离的正当性基础,二是在此基础上理解法源跨域流通的正当性基础。正义模型认为,法源隔离的正当性基础在于不同部门法对应了不同类型的内在正义原则,这些正义原则为部门法法源划定了边界,随意突破部门法边界本质上贬损了正义价值。而法源适度跨域流通之所以可能,也在于一方面不同正义原则共享了自治、平等等“正义通货”,另一方面一些情形中特定部门法内在正义的实现要求考虑其他部门法法源。简言之,其他部门法法源要想实现跨域流通,都必须得到本部门法内在正义原则的认可支持。

可以将不同部门法理解为一个个自治的王国,其各自的内在正义原则为各王国划定了边界墙。其他部门法的法源要想进入某一部门法王国,就必须得到该部门法正义原则的承认才可通行。各部门法自治和联结的基础都在于正义原则的差异和共性。

正义模型存在理论和实践上的优势。安定性要求维护公民的规范性预期,但这无法为实践中的部门法判断协调问题提供答案,因为不论是刑事优先还是民事优先都能够提供安定性。从合目的性出发可以提供更多的实践指引,但当前讨论中所说的目的主要指立法者的公共政策目的,这忽略了正义原则的优先性。例如刑法中存在罪刑法定、责任原则等一系列基本原则,这些原则本质上都是正义原则的具体要求,如果基于特定政策目的突破这些基本原则寻求不同部门法的合作,本质上构成对正义原则的贬损。基于正义的法秩序统一性原则(正义模型)具有更高程度的解释力和正当性。正义模型并不拒斥安定性和合目的性,但强调对安定性和公共政策目的的追求受到正义原则的约束。同时,正义原则能够为各部门法规则和教义注入实质内涵,更能够处理实践中具体的部门法判断协调问题。

在各部门法违法性关系问题上,正义模型会支持一种缓和的违法多元论立场。之所以说是违法多元论,在于各部门法有自身的独立管辖领域,各部门法违法性判断的实质标准是各自的内在正义原则,对特定部门法规范目的的解释不受其他部门法规范直接约束。这不仅是说民事和行政违法性不能直接推出刑事违法性,同样也意味着民事和行政合法性不能直接推出刑事合法性。之所以说是一种“缓和”的违法多元论,正在于这一立场仍然承认法源跨域流通的可能性,由于不同正义原则之间本身存在关联,因此一定程度上仍然能够相互影响。

下面将结合民刑交叉的一个热点问题,阐述正义模型的法教义学意义。问题是民法中的除斥期间如何影响特定行为的刑法评价。其中一个受到长期讨论的案件是著名的帅某骗保案。1998年至2000年,帅某两次为母亲张某虚构年龄投保中国人寿“康宁终身险”。2003年张某身故,帅某获赔27万元。后因多人举报,保险公司报案,公安机关查明年龄造假事实。但依据当时的《保险法》第54条,保险合同成立逾2年即适用“不可抗辩条款”,保险人不得解除合同。问题关键在于该条款是否影响帅某投保行为的刑法评价。对于该问题,一种观点认为两年除斥期间届满则合同有效,帅英投保行为具有民事合法性,进而阻却刑事违法性。但民事有效可否等同于民事合法,有效性评价与合法性评价是否具有同一性?即使民事有效等同于民事合法,民事合法是否必然阻却刑事违法性?这些问题都存在很大争议。现在更多学者意识到,无论是主张帅某有罪还是无罪,都需要考察民法上的除斥期间具有怎样的刑法意义。比如部分学者尝试基于客观归责理论来理解除斥期间的刑法意义。客观归责理论认为结果归责本质上是一种规范性评价而非自然事实评价,这种规范性评价的实质标准是刑法的内在目的,根据本文的观点即报应正义。除斥期间本质上是一种民事领域的风险分配机制,关键就在于这一风险分配机制是否影响刑法上客观归责各环节的判断。民法上的风险分配机制是否一定在刑法上也是正当的?在保险诈骗领域,刑法是否可以对公民施加不同于民法的行为期待?要回答这些问题,都离不开对报应正义和矫正正义内涵的实质性论证。本文认为,《保险法》中的除斥期间本质上是对投保人和保险人间可能存在的不平等地位的纠正,背后反映了个体实质平等的价值,而平等是一种正义通货,同样需要在报应正义层面得到反映。因此,除斥期间经由平等这一正义通货进入刑法,对刑事违法性判断产生影响。当然,更加具体的论证依赖于刑法教义学建构,需要另文展开。

简言之,正义模型下的缓和的违法多元论有以下法教义学意义。第一,各部门法中的有效性判断和违法性判断首先立足于各部门法的内在正义标准,因此部门法教义学体系的建构要围绕各部门法内在正义标准展开,在这个意义上,违法是多元的。第二,在考察不同部门法判断如何相互影响时,重点不在于判断本身是否要一致,而在于A部门法判断背后的理由是否同样会对B部门法判断背后的内在正义标准产生影响。如果民法中的某一教义反映了平等、自治等正义通货,那么这一教义就会对其他部门法产生影响,但影响的具体效果在不同部门法中未必完全相同。正如主观责任原则体现了对个体自治能力的尊重,但由于报应正义和矫正正义原则存在差异,民事侵权中允许存在无过错责任,但我国刑法中不存在无过错责任。

(三)法秩序统一性原理的边界

由上文可知,本文所提出的基于正义的法秩序统一性原理在功能和内涵上都对学界既有的讨论作出了一定修正。为了进一步澄清本文的主张,本节将进一步明确法秩序统一性原理的边界,避免法秩序统一性原理的过度使用。

第一,不应对法秩序统一性原理施加过高的效用期待。法秩序统一性原理不应被预设为一个统摄性、终极性的法律原理被用于解决各类体系性问题,而应当被视作一个中观层次原理,其主要功能是解决部门法判断协调问题。这是因为在不同语境下“体系性”往往有着不同的意义,涉及不同类型的法律原理,难以用单一原理解决。如同案同判、法律续造等问题在理论上都已经有了较为成熟的研究,并不需要引入法秩序统一性原理来解决。有学者区分了效力上的统一性和价值上的统一性,但认为二者的根基都在于法秩序统一性原理,在实在法中耦合于宪法。本文认为这一观点涉及诸多不同领域知识的整合,存在一定理论难度,并且可能弱化法秩序统一性原理的针对性。本文采取了另一种思路,从避免法秩序统一性原理在实践中冗余的角度出发,聚焦部门法判断协调问题,意在使该原理具有针对性和具体性。

第二,法秩序统一性原理并无法决定部门法之间是否存在优先序位,宪法之外何种部门法具有基础性地位,本身取决于实在法的设定,并不由法秩序统一性原理决定。当前一些观点试图从法秩序统一性原理中推出不同部门法之间存在从属性关系,例如刑法从属于民法。但不论这些从属性关系是否成立,都不属于法秩序统一性原理的固有内容,而是由实在法秩序本身决定。根据本文的观点,部门法分立的根基在于存在差异化的具体正义原则,部门法本质上是这些正义原则的制度化展开。但不同的正义原则(如矫正正义、报应正义)之间具有何种优先关系,并不完全由正义理念先验决定,一定程度上取决于实在法秩序自身的设定。

第三,本文所主张的法秩序统一性原理要求对既有的部门法分立及部门法教义学保持适度尊重。由于部门法分立的根基在于存在不同的具体正义原则,因此尊重部门法分立本质上就是尊重这些具体的正义原则。其他部门法的内容只有在不损害本部门法正义原则的基础上才能够进入本部门法产生影响。但这并不意味着本文对法秩序的内部构成持有一种保守主义观念、拒斥法秩序的变革。相反,法秩序统一性原理的正义模型本身具有一定前瞻指引性和批判性。这是因为一方面,正义理念的理想性与法律制度的现实性之间始终存在一定落差,这会对实在法的更新提供一定压力;另一方面,随着时空条件的变化和人工智能等新兴技术的发展,正义理念所预设的“正义环境”可能发生变化,具体正义原则的内涵也可能会发生变革。

结语

本文旨在回应中国法治实践中日益凸显的部门法冲突难题,反思学界对“法秩序统一性原理”的理解分歧,建构立足于中国语境的解决方案。本文认为,法秩序统一的实质根基是正义原则的分立与互动,其核心功能在于为部门法之间的“法源跨域流通”确立正当性基础与边界。根据本文提出的“正义模型”,法源跨域流通基础在于正义本身:流通正当性非源于政策合目的性,而根植于正义原则的内在要求。例如,不同正义原则共享“自治”与“平等”两大通货性价值。当某一部门法教义(如民法除斥期间、民刑正当防卫限度)实质体现这些“正义通货”时,即可跨域影响其他部门法判断。相较于单纯追求安定性或政策合目的性的模型,正义模型具有更高解释力与正当性。它兼容安定性与合目的性,但强调其受正义原则约束,并为部门法教义注入实质内涵,能有效指导具体冲突协调。

 

张峰铭[法学博士,中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部副教授]

来源:《法学家》2026年第2期“主题研讨一:“法秩序统一性”的法理反思”栏目。

因篇幅较长,已略去原文注释。

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