摘要：推定在当前刑事诉讼中受到重视，但其方法的界定与适用存在较大分歧。为弥合分歧，且考虑推定问题的复杂性，可将推定分为典型与非典型两种类型。典型推定的基本特征是对基础事实与待证事实之间的“中间事实”应证不证，产生证明过程的“中断”与“跳跃”，导致证明标准降低（但维系“心证”标准），并因之转移证明责任；非典型推定也具有通过基础事实推导案件事实且允许反证的形式特征，但并无明显证明“中断”，不降低或基本不降低证明标准，也不必然导致证明责任转移。除证明链条较单薄，推断力可能略弱外，与一般依靠间接事实推论并无根本区别。“特征行为认定法”系非典型推定，“明知”等主观要素判断的基本方法应是“综合认定法”，如采用“特征行为认定法”，也不应脱离“综合认定”框架，且应注意证据法上明知程度与刑法中明知内容的区别，“明知可能”不得理解为“可能明知”。总体要求是坚守底线共识，慎用刑事推定。
关键词：刑事推定 典型与非典型 证明中断 证明责任 证明标准
十多年前，笔者曾发表《推定的界限及适用》一文，针对当时对推定界定不清和运用不当的突出问题，指出应当厘清推定与证明（推论）的关系，二者存在事实认定义务、认定方式、证明标准和证明责任承担上的差异，且性质不同。根据《联合国反腐败公约》与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，关于犯罪主观要件事实的认定是推论（inference）而非推定（presumption），公约中文文本翻译的错误，对国内学者和实务工作者有误导。应坚持无罪推定原则及控方承担证明责任，谨慎设定与适用推定规范。然而，近年来对推定的概念界定不清、方法认识模糊、实践应用不当的问题并未解决，甚至有愈演愈烈的态势。笔者认为，有必要适应犯罪态势的变化及诉讼证明要求，与时俱进地设置与运用推定规范。但在事实认定上，仍应坚守程序公正基本法则及证据法基本原理，不得滥用推定概念，更不应随意设置与使用推定机制，为此应进一步厘清推定概念的含义以及推定机制的特征，以应对理论挑战与实践需求。
一、当前运用推定的若干争议
近年来，鉴于某些犯罪及某些事实要素证明困难，以及犯罪惩治的需要，在坚持《中华人民共和国刑事诉讼法》的证明标准及证明责任制度的同时，推定构成要件事实及量刑事实的制度亦有一定程度的发展。除持有型犯罪推定外，证券犯罪，尤其是内幕交易、利用未公开信息交易等犯罪的构成要件事实，亦采用了简化证明的推定制度。推定方法的适度采用，同时提供当事人反驳机会，有利于打击某些难以证明又亟待抑制的犯罪，同时也维系了司法公正与人权保障的底线。然而，当前的司法实践及司法研究，在推定概念界定与推定方法适用问题上分歧较大，相关学理认识与规范界限模糊，存在一系列争议，突出表现在以下几点：
（一）何为“推定”
推定是事实认定中的特有概念，是根据已证明的基础事实推知待证事实的事实认定方法。但争议较大的，是在抽象的意义上，哪些事实认定方法可以认为是推定，或个案证明中，何种情况下的事实认定可以认为是推定。其中，一个较突出的争议是，“特征行为认定法”是否属于推定。
所谓“特征行为认定法”，是指根据司法解释规范，由行为人的某种客观行为特征推断“明知”等犯罪构成要件事实。此类方法已运用多年，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、原国家工商行政管理局于1998年5月颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》。该文件第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外： （一） 在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二） 机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三） 机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四） 以明显低于市场价格购买机动车的。”此类“特征行为认定法”解释规范，也存在于诈骗、掩隐、毒品、走私、侵犯知识产权等多类型犯罪的司法解释以及其他规范性法律文件中。
将司法解释中规定的单一行为事实作为“基础事实”，从而推导出“明知”“非法占有目的”等要件事实，且允许反证，从形式上大致符合推定的含义，因此实务界的倾向性意见认为“特征行为认定法”是推定方法，由此认定“明知”系“推定明知”。尤其是参与制定相关司法解释的最高人民法院与最高人民检察院人员，在其撰写的相关司法解释的“理解与适用”类文章中，一般将其界定为推定。学界的倾向性意见亦同，如陈瑞华教授在近期发表的《犯罪主观要件事实的综合认定规则》一文中，将被告人不认罪案件中明知判定的基本方法，区分为推定与综合认定法。该文所指推定方法，即本文所论“特征行为认定法”。
不过，有学者对此持不同意见，如孙远、刘慧慧认为，此种规范“本质其实是一个被‘伪装’成推定的推论，尽管从形式上看，它与真正推定已经非常接近了，但它依然只是一个推论”。“推论其实就是运用间接证据进行的证明，其法律效力与直接证明并无差别。因此，在个案中能否做出某一推论，就要看这些间接证据的证明能否达到法定证明标准。”
除上述以特征行为认定“明知”的方法所存在的性质分歧外，以间接证据证明其他案件事实的机制，在司法实践或理论研究中有时也被界定为推定，对此当然也存在不同意见。
（二）推定的机制与特质是什么
与推定概念直接相关的，是推定区别于证明的机制与特征，主要争议点在于： 推定是否降低证明标准，推定是否转移证明责任。笔者曾经认为降低证明标准，及其逻辑推演所产生的转移证明责任，是推定与证明的主要区别。然而，近年来的司法实践与相关研究表明，上述认识并未形成共识，且与司法实践不尽一致。
其一，适用推定是否降低证明标准。对此，主要有三种观点： 第一种，如笔者曾经表述的，由于推定带有的“假定性”，事实认定的不确定性增强，必然产生降低证明标准的法律效果。第二种，适用推定并不降低证明标准。如有论者称，即使适用推定认定明知，也不应当适用可能性标准，仍然要坚持“知道”及“应当知道”的要求。第三种观点是相对不确定的观点，如罗国良等人解释掩隐罪司法解释时称，“明知”是 “包括明确知道和高度盖然性的知道，但不包括概率较低的可能知道”。即认为推定虽不必然降低证明标准，但有时可能降低证明标准，即可能适用“高度盖然性”的标准。
其二，适用推定是否转移证明责任。一种观点认为，降低证明标准，同时产生转移证明责任的效果；另一种观点则与之不同，认为转移证明责任并不伴生于降低证明标准，不降低标准亦可能转移证明责任。因此，一些文章与证据法教科书仅论及推定对证明责任的影响，并不论及或不承认影响证明标准。第三种观点，则认为部分推定具有转移证明责任的效果，如持有型犯罪，法律要求当事人说明所持有的财物、文件的合法性，否则可能由其承受不利推定。但是，所谓“明知推定”，虽提供反驳机会，但并不产生证明责任转移的法律效果。可见，推定适用是否必然产生证明责任转移的法律效果，这也是颇有分歧的问题。
（三）推定能否作为突破证明困境的一般方法
随着犯罪的智能化、网络化、跨境化以及司法人权保障制度发展的同时对取证方法的限制，某些犯罪的证明难度很大，司法实践中出现了扩大推定适用的主张和倾向，尤其是有观点主张广泛适用事实推定认定案件。所谓事实推定，是指没有法律和司法解释规范依据，根据案件具体情况，基于基础事实对构成要件及量刑等事实进行的推定。全国检察业务专家陆锋检察官称，现代司法体系下的事实推定一般指间接证据的组合证明方法，即所谓“证据法意义上的推定”。作为依托证据而存在的证明方法，事实推定恰是“以证据为核心”的具体体现。因此无论什么案件都可以适用。其文章对推定与间接证据推论未作明确区分，但也显示出对推定宽松适用以及扩大事实推定适用的倾向。
全国审判业务专家黄祥青法官进一步提出：“刑事证据困局如何破解？事实推定成为关键。”他指出，依法律规定进行的推定，称为法律推定；依经验法则进行的推定，称为事实推定。法官的事实推定具有“可行性”。他认为：“要求犯罪构成要件事实均须证据证明，或许存在理想主义或脱离司法实际之虞。”“事实推定方法不仅大量适用于认定犯罪的主观事实，也可以有条件地运用于认定犯罪的客观事实……此乃完善事实认定方法的应然之举。”不过，他也给出一个限制：“事实推定方法的适用对象，只是个别的犯罪构成要件事实，并非部分或者整体的罪行。”黄法官是在指明推定与“证据证明”不同的前提下，主张以事实推定破解证据困局，显然意味着降低证明难度的推定机制的扩大适用。虽然他将推定限制于案件中的个别犯罪构成要件事实，然而，有争议案件中个别犯罪构成要件事实，如犯罪的“明知”，或“非法占有目的”，或某些客观要件事实等，往往是确定罪与非罪的关键事实，因此，适用事实推定认定构成要件事实，不可避免地对疑难案件的事实认定发挥决定性作用。
上引两位实务专家的意见，应当说在一定程度上反映了实务界要求放宽证明要求，以克服证明障碍的倾向。
二、推定的运行特征与两种类型
罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”笔者曾在上引研究推定的论文中引用罗森贝克的这一名言，但颇感学术不幸的是，这种混乱状况迄今不仅未能止息，也许更甚。以上提到的若干分歧，均可从某一角度归结到一个争议焦点——什么是“推定”，或者说它与证明机制的区别是什么。
概念混乱，认识分歧，在此状况下讨论问题，可能需要一种基本共识，以作为讨论的基础。那么何为推定问题上的基本共识？笔者认为最重要的一点是，严格意义上的推定，应区别于证明，否则我们只需要证明、认定、推论、推断这些为严格证明体系相容的概念，而不需要“推定”（presumption）。我们之所以提出并使用“推定”，就是因为“‘推定’是克服诉讼中事实认定困难并实现一定政策目的的有效工具”。即为了克服证明困难，采取一种区别于严格证明逻辑，更为简洁、更为便利、更易认定案件事实的方式与机制。应当说这是基本共识，也符合概念使用的效用性与逻辑法则。
笔者认为，可以从三个方面探讨推定机制与证明机制的区别，即推定在证明运行机制上的特征，以及推定机制中的证明标准与证明责任。本节探讨推定在证明运行机制上的特征，这一特征具有一定的决定意义，证明标准与证明责任皆受其影响。
（一）证明过程“中断”的推定
推定的意义，就是“在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”。推定也需要基于证据，因此也是一种证明机制，但它与一般证明机制存在一些重要区别，首先是证明机制运行上存在区别，这种区别有学者表达为证明过程的“中断”，或证明活动中的“跳跃”。张保生教授指出：“作为证据法范畴，推定不是建立在相关性基础上的逻辑联系，本质特征是在基础事实与假定事实之间创设某种法律关系。因此，运用推定认定事实时，必然造成证明过程的中断。”这一特征亦得到域外文献的支持，如美国学者称，推定是在信息不完全的情况下，法律所提供的一种暂时性地填补事实罅隙的方法和对策。
笔者认为证明过程的“中断”，即产生证明活动的“跳跃”，这是典型的推定机制区别于证明机制的突出特征。所谓“中断”，是指按照证明逻辑需要证明的某些事实，即基础事实与待证事实之间的“中间事实”，被免于证明，在一定条件下，直接做出判断。例如，某国家工作人员持有巨额财产，其来源不明，依照证明的逻辑，必然是查证其财产来源，辨明其是从何处、如何获得等，然后认定是贪污受贿所得、违法经商所得，或系其他来源，再依据实体法规范认定要件事实。但此类持有型犯罪，因证明困难及惩治需要，免去对财产来源的证明责任及证明活动，在控方完成国家工作人员身份证明及持有来源不明的巨额财产证明这一基础事实后，即要求当事人说明来源，如不能说明其合法性，则不须控方证明，直接认定其非法并构成犯罪。应当说，这是一个由免证性产生的证明跳跃。也就是说，本来需要证明财产来源的证明过程中断了，指控方不再承担对某些应证事实的证明责任，而由法律规范所支持的推定机制发挥作用，实现了事实认定。
又如内幕交易罪，根据相关司法解释，在内幕信息敏感期，近亲属以及其他有密切关系的人，或与内幕信息掌握者有联络、接触之人，交易明显异常，没有合理解释，构成犯罪。此罪中控方需证明基础事实，一是被控行为人交易明显异常，二是行为人系掌握内幕信息者的近亲属或其他有密切关系的人（无须证明彼此之间有联络与接触），或者虽非前列人员，但与内幕信息掌握者有联络、接触。同时行为人对此未能提供合理解释，即推定内幕交易成立。此处实际上免去控方证实双方如何进行内幕信息沟通的责任，包括无须证明关系密切者之间是否有联络、接触，无须证明非关系密切者具体如何联络、接触，传递内幕信息，从而“跳跃式地”证明了内幕交易的成立。
接下来的一个问题是，在适用推定的情况下，事实认定的依据是什么？基本形成共识的是： 第一项依据是基础事实，且需证明无误；二是经验法则，在基础事实与推定事实之间搭桥的是经验法则。如国家工作人员拥有来源不明的巨额财产，凭经验法则可以判断其来源非法。此外，在刑事诉讼中，还需借助法规范的外部作用，从而赋予此种“有罪推定”合法性与正当性。但这里仍然存在一个疑问，依据间接事实认定或推论案件事实的证明机制也需要经验法则发挥支撑作用，那么，推定和证明的区别又在哪里？笔者认为，主要区别，一是证明过程是否存在中断，已如前述；二是适用推定后，证明标准、证明责任均与严格证明有区别，此将后叙。
（二）“非典型推定”
进一步探讨，又产生一个问题——证明过程的中断，在免除持有物来源证明责任的持有型犯罪推定，以及其他某些要件事实的推定中比较明显，但是否在一切推定中都存在这一特征呢？例如，前述根据行为特征判断“明知”，实务界与学界的主导意见系“明知推定”，但似乎并不存在明显的证明过程“中断”及证明活动“跳跃”的特征。这一“非中断性”似在相关解释规范中得到确认。
例如，根据最高人民法院2023年发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》），确立了八种可以认定行为人“明知是毒品”的情形，如“以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，或者行程路线故意绕开检查站点，在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的”；“采用高度隐蔽方式运输、携带、交接物品，明显违背合法物品的惯常运输、携带、交接方式，从中查获毒品的”；“为获取不同寻常的高额、不等值报酬，为他人运输、携带、寄递物品或者接收物流寄递的物品，从中查获毒品的”，等等。具体分析《纪要》规定的这些情况，无论是逃避海关、边防等检查，还是以高度隐蔽的方式带毒，抑或获取不同寻常的高额报酬等，均系可反映行为人主观意识的客观反常表现，在行为人不能做出合理解释的情况下，可以合乎逻辑地推断行为人“明知”携带毒品或携带物可能是毒品（间接故意的明知）。再如最高人民法院、最高人民检察院2019年公布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）第11条规定，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情况，如： 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，等等。这些基于经验法则判断，明显具有违法性特征的客观行为，在无反证的情况下，应当也能推断行为人的“明知”。按照多数学者和实务工作者的意见，此种根据特征行为认定明知的方法是推定方法，那么，其事实认定过程并未出现明显的应证不证，即证明“中断”及证明的“跳跃”。这与前述持有型犯罪等犯罪的推定有明显区别。
反之，在采用特征行为认定法认定明知时，如果出现证明的“中断”或“跳跃”，则可能意味着推定根据不足，如所谓“二次推定”的情形。被山西省高级人民法院改判无罪的冯某掩隐案，原判认定冯某明知文物系犯罪所得，首先以冯某系青铜器资深爱好者、经常参加香港拍卖会为由，第一次推定其“应当明知香港拍卖规则、明知涉案青铜觥来源不合法”；再以该推定结论为基础，第二次递进推定冯某“明知涉案青铜觥系犯罪所得”。再审判决认定此种推定达不到证明标准，因此应当宣告冯某无罪。在该案中，以冯某系资深爱好者并经常参加拍卖会为由，推定其明知拍卖规则及来源不合法，继而推定涉案文物系犯罪所得，出现了明显的证明断裂，因为现有基础事实，不能符合经验法则地推导出被告人明知涉案物证系犯罪所得。由于缺乏必要证据作进一步证明，推理出现了“推不出来”的错误，这也是推定适用不当的典型例证。
（三）“典型”与“非典型”推定的区分及其理据
根据前述分析，是否可以提出一个意见： 如果按理论界与实务部门的主导意见，将根据行为特征认定“明知”等要件事实的方法视为推定，即为缺乏证明中断性的“非典型推定”，由此即产生证明方法与证明行为有区别的两类推定，可称为“典型推定”与“非典型推定”。
进一步界定，所谓“典型推定”，是指基础事实与案件事实之间存在证明罅隙，需借助推定规范实现证明；“非典型推定”，则是即使没有推定规范，也“足以”认定案件事实，即能从已证明的基础事实中合理地推断出案件事实，即使其推断力有时略感薄弱。笔者主张，可对推定进行上述分类，并认为这是解决目前对推定认识混乱、适用混乱的一种方法，主要有以下理由：
其一，除了没有明显的证明“中断”外，非典型推定仍具有推定的一般运行逻辑与外貌。公认推定机制有三个要素： 一是推定依赖于一个或一批基础性事实；二是基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系；三是推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方成立。非典型推定首先需要证明某种基础事实，如行为特征事实，然后借助经验法则实现事实认定，而且普遍设定一个前提： 无反证的情况下推定事实方成立。可见其仍具有推定的运行逻辑与外貌。
其二，非典型推定与推论区分的困难。笔者曾努力区分推定与依靠间接证据的推论，这也是相当一部分推定论著所做的努力。但是后来发现，已划出的区分标准，如证明活动的运行特征、证明责任、证明标准、法律问题以及事实问题等，对于区分“典型的”推定与依靠间接证据证明（推论）是有效的，但是对于并无明显证明中断特征的“非典型”推定，将其与推论相区别，却不太有效，因为其间有不少相似乃至模糊之处。例如，对于“交易价格显然低于市场价格”，可以将其作为基础事实推定交易者“明知”非法，但为何又不能说这一间接事实可以借助经验法则证明行为人明知非法？而且，不仅推定允许反证推翻，间接证据证明的事实，尤其是主要依据单一证据推导出的主观事实，不是也允许提供反证予以推翻吗？
其三，与其徒劳无功地区分推论与非典型的推定，不如“从大流”，承认根据某种证据认定案件事实且明示可反驳的规范为推定，同时也不否认其推论证明性质。
为什么多数论者包括司法工作者尤其是司法解释规范制定的参与者，将根据具有单一性的客观行为推断主观要件事实的规范视为推定？笔者认为除了此种行为特征认定法，具有推定的特征与外貌，已如前述。也是因为此种方法与综合行为特征、行为背景、行为人主客观因素等证据事实进行判断的所谓“综合认定法”有明显的区别，其主要区别是依靠间接证据进行综合认定的推理基础比较厚实，根据比较充分，而行为特征认定法的推理链条比较单一，推理逻辑比较薄弱，推理的不确定性、可反驳性更大，从而形成与包括综合认定法在内的证明方法的区别。此外，实际工作者与学者普遍感到很难区分此种非典型推定与事实推论，以致经常在裁判文书及文著中混用二者，在这种情况下，可以考虑以证明“中断”为主要标志区分两类推定，且对非典型推定与事实推论不作严格区分。
三、推定是否降低证明标准
笔者曾在前述研究推定的文章中，将降低证明标准作为推定区别于严格证明（推论）的主要特征之一。因为推定带有“假定性”及“气泡”特征，事实认定的不确定性增强，势必产生降低证明标准的法律效果。理据似乎是清晰的： 如果不转移证明责任同时降低证明标准，推定与严格证明的区别何在？又如何体现推定作为克服证明困难实现证明效用的政策性工具的性质？但也有推定不降低证明标准或可能不降低证明标准的观点，已如前述。
从裁判文书看，即使适用推定，一般也未承认证明标准的降低，而是仍然要求案件事实清楚，证据确实、充分，且能排除合理怀疑。如被山西省高级人民法院改判无罪的冯某掩隐案再审裁判文书称：“本院认为，根据刑事案件证据确实、充分的证明标准，推定主观上‘明知’，应当在充分的事实证据基础上进行。根据原审被告人冯某的供述，结合其表现于外的行为过程，推定冯某主观上明知其保管的青铜觥系犯罪所得的证据尚不能达到确实充分的证明标准，故不能认定冯某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。”又如余某平、余某成故意杀人案，其裁判要旨论及对证据确实、充分证明标准的把握，要求“根据全案证据间相互印证或衔接进行确定或推定，所得结论是肯定、唯一的”。这句话可能存在表述不精准问题，但至少说明案例的编写者与审用者，在法律意识中认为推定仍适用证据确实、充分标准。
（一）典型推定将降低证明标准
如前所述，推定可以分为两种类型： 第一类，即典型的推定，由于存在证明的“中断”，即某些事实免证，势必影响事实认定的完整性与确定度，即发生降低证明标准的效果。为说明这一点，可对我国刑事诉讼法关于证明标准的条款，即第55条第2款作法解释学分析。该款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件： （一） 定罪量刑的事实都有证据证明；（二） 据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三） 综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而在典型的推定证明中，证据确实、充分标准的第一项要求，即定罪量刑的事实都有证据证明就不能做到，因为推定仅需要证明基础事实，而基础事实与认定的案件事实之间的连接事实（中间事实）因免证而缺失。如巨额财产来源不明罪，认定其来源非法本应举证证明具体来源，但因法律免去控方此种证明责任，而“跳跃式地”认定非法来源，实际上并不要求达到一般案件证据确实、充分的程度。可见，推定在转移证明责任的同时，降低了控方举证应达到的标准。
推定可能降低证明标准，也是域外证据法学的主流观点。如在阿尔斯特郡法院诉阿兰案中，美国最高法院支持了一项许可性推定的合宪性，即允许陪审团成员认定在机动车内发现的枪支为该机动车内之人所持有，除非该枪支是在同一辆车内的另一名乘客身上发现的。最高法院判定那名被告人“比不可能更有可能”持有从他们车内起获的手枪。该判例说明，如果根据案件中的证据，（必须被确信无疑证明的）基础事实和推定事实之间的关系符合“比不可能更有可能”的标准时，许可性推定是合宪的。这表明适用推定，其基础事实证明必须确信无疑，但推定事实则可降低为“比不可能更有可能”，即优势证据的证明标准。
（二）非典型推定不降低证明标准
另一方面，所谓第二类推定，即与推论存在重合交叉关系的推定，则并不意味着证明标准的降低。因为根据间接证据进行推论或推定，符合一般经验法则要求，可以合乎逻辑地根据间接证据推导出案件事实，其间并不存在证明的“中断”，或对某些要件事实或事实环节的“免证”，因而不降低或基本不降低证明标准。因此，司法解释中“明知”规范的参与制定者，一般不认为这些规范降低了证明标准。
如《帮信罪解释》第11条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外： （一） 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二） 接到举报后不履行法定管理职责的；（三） 交易价格或者方式明显异常的；（四） 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五） 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六） 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七） 其他足以认定行为人明知的情形。”该条前六项所列特征行为，包括已被告知违法或已有举报、交易反常、故意逃避监管等等，系认定构成要件事实的间接事实，基于经验法则，在没有反证的情况下，根据这些行为，应当“可以”认定“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”。这也正是司法解释的观点，因此，该条第7项的“兜底条款”规定，“其他足以认定行为人明知的情形”。据此，从已列出的六项特征行为，“足以认定”行为人明知。由于该规范在“足以认定”之前并未设定降低证明标准的前提条件，依据法规范的文义解释与体系解释方法，这里的“足以认定”，显然应当理解为根据现行证明标准足以认定。其他一些司法解释中的明知认定（推定）条款，虽用“可以认定”，而非“足以认定”，但并无本质区别，并未表达降低证明标准的意蕴。
（三）如果降低证明标准，意味着什么
以上确认典型的推定会降低证明标准，那么另一个问题是： 在中国法的背景下，如何理解、把握适用推定而降低证明标准。具体而言，是降低法定证明标准包括心证标准，还是根据“排除合理怀疑”心证标准的多元适配特点，降低客观证明标准，但仍然维系排除合理怀疑的心证标准。笔者认为，典型的推定降低证明标准，主要是指因为中间事实免证，影响证据的充分性，降低证明的盖然性，因此不能达到法定证明标准的确定性，而适用“高度可能性”证明标准。但是推定仍然要求“排除合理怀疑”，否则难以保障推定案件事实认定的质量。
域外刑事司法以“排除合理怀疑”为刑事案件的证明标准，包括客观的盖然性标准与主观的心证衡量标准。因此，推定降低证明标准，就不适用“排除合理怀疑”标准。但在我国刑事诉讼法中，排除合理怀疑具有解释性与主观性，即并非法定证明标准，而是对证据确实、充分证明标准的一种主要从主观认识角度所作的解释，是认定证据确实、充分的一个必要条件。这个主观认识条件，在依据“高度可能性”证明标准认定推定事实或涉财产事实时，亦应具备或基本具备，这就是“排除合理怀疑”在我国刑事诉讼法中的多元适配性。降低证明标准，适用“高度可能性”标准认定案件事实，也应当遵循“排除合理怀疑”，这应是我国司法实践的主导观点。笔者曾在探讨“排除合理怀疑”多元适配性等问题的论文中，引用最高人民法院刑事庭所编《刑事审判参考》所载指导案例第265号（严静收购赃物案），以及第1474号（白静贪污违法所得没收案），说明适用推定认定事实，以及按照高度可能性标准认定涉财产事实，对所认定事实亦应排除合理怀疑，此处不赘述。
四、推定是否转移证明责任
推定是否转移证明责任，主流意见持肯定态度。英美法的观点是推定带来证明责任转移，不过存在仅转移举证责任，还是同时转移说服责任的区别，前者以塞耶为代表，后者的代表为摩根。陈光中先生主编的《证据法学》指出：“由于推定的作用，主张推定事实存在的一方当事人证明前提事实后，法律便假定推定事实存在，这样，就把证明推定事实不存在的举证责任转移到对方当事人身上。”这一观点与塞耶的说法接近，根据塞耶的理论，推定像是吹气泡： 当一方当事人举出证据证明一个基础事实存在时，他就像吹起了一个气泡，推定的事实就是这个气泡；而一旦对方当事人举出了相应的证据予以反驳，则推定的事实就不再被承认，如同气泡被吹破了一样，即所谓“气泡破裂理论”。
（一）典型推定转移证明责任
虽然主流意见承认适用推定可能转移证明责任，但有争议的问题是： 是否任何推定均导致证明责任转移。无论从实务还是从理论主张看，对于前述所谓“典型的”推定，即存在证明活动“中断”的推定，如持有型犯罪中的推定，普遍认为存在举证责任的转移（倒置）。如陈瑞华教授称：“在那些适用推定规则的案件中，检察机关对作为推定前提的基础事实承担了证明责任，使得那些推定事实初步成立，而被告人为推翻推定事实，就需要承担证明责任，以证明相反事实是真实存在的。”
确认持有型犯罪中的证明责任转移，有明确的规范根据。如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第395条就“巨额财产来源不明罪”规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”《刑法》第282条第2款，就“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”规定：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这两个法条中，虽然用语不同，但均明确规定了持有者说明来源合法的责任，“不能说明”或“拒不说明”，持有行为构成犯罪。可见，这类“典型的推定”，具有转移证明责任的法律效果。
此类推定转移证明责任的原因，是控方证明基础事实后，因证明的困难而免除了控方对本应继续证明的事实（如持有物的具体来源）的证明责任，但由于证明“中断”形成“事实罅隙”，在这种情况下，为保证事实认定质量，需要转移证明责任给辩方，同时维护其为自身辩解的权利。
（二）非典型推定如何影响证明责任
然而，在并无明显证明“中断”的推定，即前述“非典型”推定中，是否也存在证明责任转移，则是一个需要进一步分析的问题。
非典型推定的主要类型，是对犯罪明知的推定。清理分析相关法解释规范，可以看到司法解释对犯罪明知推定中的证明责任问题，主要采取了两种规范方式： 第一种是规定若干种情形，“应当”或者“可以”认定“明知”，并未规定反证条款。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第6条规定：“行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’： （一） 没有合法有效的来历凭证；（二） 发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（高检会〔2003〕4号）第2条采用了相似的规定方式，但采用“可以”认定为明知的措辞。第二种规范方式是规定具有若干情形之一的可以认定被告人明知，同时规定定罪条件，“被告人不能作出合理解释的”，或规定除外条款，如“但有证据证明确实不知道的除外”，或“有相反证据或者能够作出合理解释的除外”，等等。
以上所列第一种未规定反证脱罪的明知认定，是早期解释规范出现的情况，2010年以后的“明知”解释条款已不采用，在列明认定明知的若干行为情形后，均规定有相反证据或有合理解释除外，或二者兼有除外。
接下来的一个问题是： 司法解释在特征行为后规定有相反证据证明或能够合理解释的除外条款，是否意味着转移证明责任，即在行为特征事实被控方证明后，倒置证明责任，要求辩方提供相反证据或作出合理解释，否则承担不利后果。对此，笔者认为可有两种解释方案： 一是证明责任转移——辩方如欲脱罪，需承担一定的证明责任。如果不能提供相反证据或不能作出合理解释，明知推定即成立。因此一旦证明司法解释规定的客观行为，就应当要求辩方提供反证与合理解释，否则推定明知。二是不认为证明责任转移，只是将其视为认定明知的一个条件，即只有在无反证或无合理解释时，才能根据客观行为特征认定主观明知。此种解释方案，只是要求司法人员注意有无反证及合理解释，并不将证明责任转移至辩方；辩方提出反证或合理解释，系行使其辩护权而非履行证明责任。从司法实务看，一旦证明嫌疑人、被告人的行为符合司法解释规定的认定明知的某一行为情形，办案人员势必要求其说明行为缘由，如果不能合理解释或不能提供反证，则推定明知成立。因此这种规范实际上产生转移证明责任的效果，由此观之，第一种解释方案，即转移证明责任，似乎能够成立。但笔者认为，根据《刑事诉讼法》第51条的规定，证明被告人有罪的责任由控诉方承担。只有在法律规定的例外情形下，才能转移证明责任。司法解释中的明知认定规范，并非明确的转移证明责任的规定。因此，根据刑事证明责任法理，第二种解释方案，即未转移证明责任，似乎更为合理。
五、犯罪”明知“的认定与推定
根据某一行为特征认定犯罪的“明知”，如运输毒品者用特殊包装掩盖毒品或规避毒品检查等，可认定其犯罪的“明知”，多数学者与实务工作者认为这是推定明知的方法。笔者在前面已经用非典型推定与推论的混同对此作了解读，但鉴于司法解释对“明知”等主观要素判定较多使用“特征行为认定法”，而在司法实践中适用此种方法出现了机械适用以及重入罪轻出罪等问题，此处拟作进一步的分析。
（一）司法解释对明知认定的三种规范方式
“明知”是故意犯罪的认知前提，同时因其主观性且当事人常常否认明知而成为事实认定难点，司法解释文件力图破解这一难题，对认定方法做出了规定，大致有以下几种方法：
一是综合认定法。即综合考量能够反映行为人是否明知的主客观事实因素作出判断。一种较为简略的类型，如“两高”2025年《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第三百一十二条规定的‘明知’，包括知道或者应当知道。应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户的异常情况，结合行为人的职业经历、与上游犯罪人之间的关系以及其供述和辩解等综合审查判断。”又如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》中规定：“对是否‘明知’，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与实施盗掘、盗窃、倒卖文物等犯罪行为人的关系，获利情况，是否故意规避调查，涉案文物外观形态、价格等主、客观因素进行综合审查判断。”
另一种较为细致的规定，是将行为特征注意法则融入综合判定的方法。如最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）指出：“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售‘两卡’行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售‘两卡’的，要根据在案事实证据，审慎认定‘明知’。”《断卡纪要》接着指出：“在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成‘明知’与否作出判断： （1） 跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖‘两卡’的……”
可见《断卡纪要》采用的基本方法是综合认定法，行为特征只是着重审查的要素，即使具有某些违法行为特征，也需“综合全案证据”作出是否“明知”的判断。
二是特征行为认定法。如《帮信罪解释》第11条规定所列诸项，前已列举，此处不赘。此类法解释文件对“明知”认定的基本方法是根据行为特征，同时注意是否有反证。
三是综合认定与行为特征认定并用法。如《纪要》第6条关于“主观明知认定问题”，第一部分论述综合认定法及其运用：“被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合运用在案证据加以证明，必要时可要求检察机关补充提供相关证据。综合被告人供述，相关证人证言，从涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材，从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，从被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物，以及调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息等证据，足以证明被告人明知是毒品的，可以依法认定。”“被告人到案后否认明知是毒品，又缺乏其他证据证明其明知的，可以根据其实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系等情况，综合分析判断。运用此方法认定明知的，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重。”
第二部分则采用行为特征认定法，要求：“具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其明知走私、贩卖、运输、非法持有的是毒品，但有证据证明其确实不知情或者确系被蒙骗的除外： （1） 执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局、快递站点等场所检查时，要求申报为他人运输、携带、寄递的物品和其他毒品疑似物，并告知法律责任，但被告人未如实申报，在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的……（8） 其他可以认定被告人明知的情形。”
根据《纪要》，“明知”认定可以采用综合认定法，也可以采用行为特征认定法。从行文看，行为人否认“明知”时，应综合相关主客观因素进行综合判断；但如发现《纪要》载明的反常行为特征，在无反证推翻的情况下，可直接认定其“明知”。
（二）“明知”等主观要素判定的基本方法应是“综合认定法”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第139条第1款规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。”证据真实性判断，即证据所证明事实的真实性判断，应当综合全案证据审查。可见综合认定方法是刑事案件证据真实性判断及事实认定的基本方法。当然也应是“明知”这一要件事实判断的基本方法。因为只有采用综合认定法，才能汇集与证明对象事实相关的证据与事实要素，主要是可供推断的各种间接事实，对其是否明知作出判定。
“综合认定法”是判定“明知”的基本方法，无论在学界与实务界，均处主导地位。如吴洪淇教授在分析帮信罪明知认定规则时指出：“目前该规则主要由容许性推定和综合认定要求两者构成，形成共同存在、彼此发展的基本格局。帮信罪明知认定规则存在过度授权、入罪倾向明显以及不断泛化等制度风险，导致司法机构往往对被告施加了额外的证明负担。为此，需要逐渐塑造以‘以综合认定为原则、以推定为例外’的基本要求，在宏观和微观层面上对帮信罪明知推定规则做进一步的制度优化。”陈瑞华教授近期的文章进一步分析了综合认定规则的价值，指出：“综合认定规则既是一种‘根据客观行为推断主观心态’的事实认定方法，也是一种兼顾客观事实和主观事实的逻辑推断方式。与直接证明方法相比，综合认定规则克服了那种过分依赖言词陈述的事实认定方法的局限，强调从客观事实中推导出主观要件事实，以满足经验法则、逻辑法则和良心法则的要求。”他进而比较综合认定规则与根据行为特征推定事实的推定规则，认为“相对于综合认定规则而言，推定规则的适用是一种‘退而求其次’的事实认定方法，只能被视为综合认定规则的一种补充或者替代”。
从实务方面看，如前所述，“两高”司法解释及规范性文件对明知认定采用了不同的规范方式，可以说体现了有区别的司法观点，似乎也呈现出一种犹豫和谨慎的态度。但就司法解释的近期发展，则出现了更为重视综合认定并注意防止根据单一行为特征认定（推定）明知的方法弊端。“两高”关于掩隐罪的最新司法解释方式及其理由说明，就表明了这一趋向。最高人民法院罗国良等人所写《〈关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文指出：“综上，经过慎重考虑，《解释》未保留掩隐罪‘明知’的推定条款，旨在强调严格依法认定‘明知’，慎用推定的司法导向。推定条款中关于以客观行为表征来证明‘明知’的合理成分在《解释》第2条中已充分吸纳。”
该文进一步解释了上述司法导向的理由： 2009年洗钱罪解释规定的认定明知的七类情形“在实践中被异化为把某个异常情形作为‘明知’的充分条件进而直接得出结论。即使后续再以‘但有证据证明确实不知道的除外’来限定，但事实上已经使被告人承担了证明自己无罪的责任，本来只要有反向的证据即可以对冲行为的疑点，但在推定规则下，根据异常情形先得出结论，需要辩护方证明达到‘确实不知道’才能够推翻结论。因此，对推定规则的机械适用本质上违反刑事诉讼法规定的证明责任分配和不得强迫任何人自证其罪原则”。
罗国良法官等进一步指出：“应当强调的是，所谓‘推定规则’的本意是综合认定规则的进一步细化，是把列举的异常情形与结论的高度可能性进行关联的一种指向性提示规定、注意规定，而不是根据某一事实情节直接、当然推导出某一构成要件事实这种实体法意义上的‘推定’。”
笔者引用上文对司法解释导向变化及其理由的说明，就是希望这种基于司法实践的清醒认识能够被实践充分注意并持续此种导向。同时，文章在坚持证明责任分配及不得强迫任何人自证其罪原则的基础上，强调所谓明知推定规则并非严格意义上的推定，而更是一种提示规定、注意规定，这一观点也具有重要的学术与实践价值。
（三）采用“特征行为认定法”，也不能脱离“综合认定”框架，并应关注出罪理由
认定明知等主观要素的基本方法是综合认定法，这一点与上引两位教授的观点一致。笔者还建议，即使根据特征行为认定明知，也应当考虑案件内的其他主客观因素，在综合认定的框架中展开。因为其一，如果仅以某一特征行为直接认定明知，很难避免这一方法“被异化为把某个异常情形作为‘明知’的充分条件进而直接得出结论”，这对准确认定明知是不利的。其二，以特征行为认定明知的相关规定，均为“可以”认定明知而非必然认定明知，即存在“可以”与“不可”的斟酌空间，这正是其他主客观判定因素加入的契机。其三，各单项司法解释中的明知判定规范，应当受司法解释事实认定基本规范的制约，根据《刑诉法解释》第139条，综合认定是证据真实性判断的基本方法，也应当是明知证据和明知事实判定的基本方法。由此可见，在综合认定框架下适用特征行为认定方法，就是将这些反常行为特征作为一种“提示规定”“注意规定”，即证据学上的“注意法则”。
不过，为了避免发生歧义，避免相关特征行为规范在司法实践中被机械适用、简单适用，建议今后司法解释对明知等主观事实认定，均采“行为特征注意法则融入综合判定的方法”，即如《断卡纪要》所述：“在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成‘明知’与否作出判断： （1） 跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖‘两卡’的……”
（四）司法实践中认定“明知”，应注意证据法与实体法的不同要求
“明知”是犯罪故意的认识要素，也是事实认定的难点，因此针对“明知”有众多学理分析和解释。其中包括，“明知”不仅是指证据确实、充分，排除合理怀疑地认定明知，也包括“高度可能性”的明知。
有司法工作人员指出：“就认知的内容和程度而言，掩隐罪的‘明知’包括明确知道和高度盖然性的知道，但不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物‘有可能来路不明’的程度。……尤其是在《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）后，对掩隐罪‘明知’的把握只能更严，而不是更松。”
笔者曾对如何把握明知的证明标准有所犹豫。基于客观要件事实与主观要件事实在证明上可以有适当区别的观点，笔者在与学生合作的文章中，同意其认定“帮信罪”明知可以采用高度盖然性标准的意见。但进一步思考，认为对要件事实，无论是客观要件事实还是主观要件事实，在个罪认定中降低证明标准均欠妥当，因为这一做法违背了法律关于证明标准以及控方证明责任的一般规定，又缺乏法律或司法解释的例外性允准。问题的症结是忽略了认识程度与认识内容的区别，即忽略了证据法与刑事实体法对明知要求的区别。
明知的程度是证据法问题，其具体要求，根据司法解释与司法实践，一般的表述是“知道”或“应当知道”。前者是指现有证据包括直接证据清楚证明行为人知情；后者则是指虽然行为人否认知情，但根据案件实际情况（不是根据规范），可以判定行为人知情。这两种“知道”，都应当达到法定证明标准。不过，笔者也承认，在不降低证明标准的前提下，就个案实际把握证明标准时，主观事实的证明与客观事实的证明方法与确定性可能有所区别。
明知的内容是刑事实体法即刑法问题。张明楷教授指出：“刑法理论所公认的是，明知既包括明知自己的行为必然（确定）发生危害结果（或者说构成要件事实必然实现），也包括明知自己的行为可能发生危害结果（或者说明知构成要件事实可能实现）。”即使帮信罪、掩隐罪，也并没有特别的明知内容，仍然使用故意认定的“一般化法定方案，也是一般化最优解决方案”。
由此可见，不能将明知的程度与内容相混淆，将“明知可能”，错误理解并表述为“可能明知”或“高度可能明知”，从而不适当地、缺乏法律依据地降低证明标准。
六、结语：坚守底线 慎用推定
在推定问题上学说纷呈，见识不一，很难定于学术之一尊。然而，我们至少可以建立一些基本共识或说底线共识，主要包括以下两点：
一是坚守“无罪推定”原则。该原则对于刑事诉讼法与刑事证据法规范及其实践具有基础性指导与约束作用。在此原则之下，只能在有法律规定的特殊情形下，对要件事实及从重量刑情节实行对被告人不利的推定，任何任意扩大乃至滥用推定的主张与证明举措均不具有正当性与合法性。那种将降低证明标准的刑事推定方法，作为克服有罪证明难题的基本路径，主张普遍适用的观点，突破了现代刑事诉讼原则与原理的底线，显然不能成立。
二是坚守控方承担证明责任的原则。如果倒置证明责任，必须限制于法律规定的某种特殊情况。这也是现代刑事证据制度的一个基点，随意倒置证明责任的主张仍然不具有正当性与合法性。
基于以上基本的刑事证据学原则，笔者主张： 第一，刑事诉讼中只允许运用基于法律与司法解释规范的法律推定，不允许在缺乏规范依据的情况下降低证明标准、转移证明责任的“事实推定”，这是对笔者2008年关于推定文章所持观点的重申。第二，慎用推定概念。“无罪推定”在刑事诉讼中具有公理的性质，如例外采用（有罪）推定概念，必须十分慎重。法律与司法解释中的事实认定条款，尽量不使用“推定”概念去界定，尤其是裁判文书，不得滥用“推定”概念，以免与证据法的法治精神相悖。对前述所谓“非典型推定”，也尽量采用推论、推断等概念，以免发生歧义且导致不当采用推定机制。第三，法律与司法解释应慎重设置推定机制。所谓推定机制，即区别于严格证明的特殊机制，包括证明中断，并降低证明标准、转移证明责任，已如前述。在“无罪推定”原则及控方承担证明责任的现代刑事诉讼中，设置降低法定证明标准、转移证明责任的推定规范，只能作为应对特殊证明困难的例外情形。尤其在中国刑事诉讼具有强势职权主义特征，辩护权较为弱小，“平等武装”难以实现的情况下，为降低指控难度而设置推定规范，应当十分慎重，否则将妨碍司法人权保障，损害办案质量。
