摘 要：知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩得到支持的比例明显偏低，症结在于法院为被告设定了过重的证明责任。合法来源抗辩旨在对抗过错要件的成立，其中“不知道产品侵权”是被告对过错的否认，“产品有合法来源”则是被告为否认所附的理由。合法来源抗辩并非实体法中的独立抗辩事由，也不是程序法中的抗辩，被告毋庸承担过错要件的证明责任。被告主张合法来源抗辩，实为履行民事诉讼法上的事案解明义务，其履行前提是原告的主张已趋具体化，履行形式是合理说明“不知道产品侵权”并举证证明“产品有合法来源”，不履行的后果是遭受事实层面的不利认定。伴随我国知识产权保护环境持续向好，合法来源抗辩亟需回归过错证明的本旨，为市场主体提供最佳的证据法激励。
关键词：知识产权侵权；合法来源抗辩；过错；证明责任；事案解明义务
一、问题的提出
在知识产权侵权诉讼中，合法来源抗辩是最为常见的抗辩事由，但法院支持的比例畸低。合法来源抗辩之所以未被采信，是因为被告很难证明其构成要件。法院通常认为，合法来源抗辩的成立需要同时满足“产品有合法来源”的客观要件和“不知道产品侵权”的主观要件。购销行为的灵活性和多样性为“产品有合法来源”的举证带来困难，当事人主观心态的私密性和隐蔽性更给“不知道产品侵权”的证明造成障碍。证明难不仅影响个案中的真相发现，而且诱发权利人的机会主义诉讼行为，浪费国家司法资源。为“解决知识产权民事诉讼中‘举证难’”问题，最高人民法院出台了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知产证据规定》）。《知产证据规定》第4条第1款规定了被告主张合法来源抗辩时举证证明的对象，第2款引进合理注意义务、推定等概念工具，列举确定合理注意义务的证据形式，其中更是隐含了转移提出证据责任乃至分配客观证明责任等意图，试图为合法来源抗辩的举证和认定提供更为清晰和明确的操作指引。《知产证据规定》力图通过优化证据规则来缓解证明困难，这一努力值得肯定。
但细究之，不难发现《知产证据规定》第4条有许多值得商榷之处。该条第1款规定的证明对象是“合法取得被诉侵权产品的事实”，似乎仅指向“产品有合法来源”的客观要件，与“不知道产品侵权”的主观要件无涉，但“合理的价格”已超出了合法来源的文义范围，实则关联当事人交易时的主观心态。第2款更是规定，第1款的证明需要“与其合理注意义务程度相当”，也即被告需自证已经尽到合理注意义务，即无过错。在此基础上，第2款规定在客观要件得到认定时，“推定”主观要件的真实性，这意味着主观要件附属于客观要件的证明，从而在一定程度上丧失了作为独立要件存在的必要性。事实上，作为前提事实的“产品有合法来源”与作为推定事实的“不知道产品侵权”之间缺乏直接关联，两者只具有较低程度的盖然性，远远达不到推定所要求的必然联系标准。司法实践中，“由被告对被诉侵权产品、复制品来源合法承担举证责任在实践中已经达成共识，但是对于被告不知道侵权事实的举证责任承担，以及何种程度的来源证据才能证明合法来源，存在不同认识”。从现行规定出发，关于合法来源抗辩的证明，具体存在以下三个层次的问题亟待厘清：首先，合法来源抗辩的证明对象。从构成要件看，《专利法》第77条和《商标法》第64条规定了“不知道产品侵权”和“产品有合法来源”两要件，而《著作权法》第59条则没有明确提及“不知道产品侵权”要件。在此背景下，“不知道产品侵权”和“产品有合法来源”对于合法来源抗辩的成立分别具有何种意义？其次，依据合法来源抗辩规范，侵权过错的证明责任。从法律效果看，《专利法》和《商标法》规定合法来源抗辩成立时，行为人“不承担赔偿责任”；《著作权法》则规定不能证明产品“有合法来源”的，行为人“应当承担法律责任”。依据“规范说”理论，法条表述差别会影响证明责任的承担主体，这能否说明《专利法》《商标法》与《著作权法》作出了不同的证明责任分配安排？另一方面，根据“抗辩者负证明责任，否认者不负证明责任”的程序规则，合法来源抗辩的称谓是否表明应由主张该抗辩的被告承担证明责任？最后，依据合法来源抗辩规范，侵权过错的证明路径。从举证要求看，《专利法》和《商标法》只对“产品有合法来源”要件要求“能证明”，而对“不知道产品侵权”则没有明确要求进行证明。证明要求的不同究竟是立法者的无心之失，抑或是有意为之？对过错的证明，合法来源抗辩规范开辟了何种证明策略与方法？
合法来源抗辩本意是通过追查涉案产品的源头从而在源头上制止侵权，从社会治理的角度看，制度本身蕴含了溯源治理的理念。但该制度却引发了更多的侵权诉讼，就实际效果论收效不佳，其直接原因就在于证明。《知产证据规定》试图缓解证明困难，遗憾的是，新规定不仅没有消弭认识上的固有差异，还在一定程度上加剧分歧并制造了新的理论困惑。有鉴于此，本文拟从实体与程序交互视角下对合法来源抗辩的诉讼证明进行研究，尝试回答上述三层次的证据法问题，在澄清证明原理的同时，为诉源治理的制度实现提供镜鉴。
二、合法来源抗辩的证明对象
被告主张合法来源抗辩，需要同时证明“产品有合法来源”的客观要件和“不知道产品侵权”的主观要件。“不知道产品侵权”是对过错事实的具体化否认，“产品有合法来源”则构成过错事实的反证。合法来源抗辩之所以能免除损害赔偿责任，是被告通过反证自身无过错使侵权损害赔偿法律关系不成立的结果。
（一）“不知道产品侵权”的规范意义
在合法来源抗辩的制度发展过程中，就“不知道产品侵权”的内涵先后出现“善意说”和“无过错说”两种观点。“善意说”认为“不知道”限于实际不知道，属“过错之外的一种客观事实”，“包括不可能知道和应当知道而实际并未知道”。“无过错说”认为“不知道”是指“不知道也没有合理理由应当知道”。两种观点具有根本区别：“善意说”只要求“实际不知道”，是否“应当不知道”无关宏旨；“无过错说”则要求两者同时满足。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第2款采纳了“无过错说”，“不知道产品侵权”要件若成立则意味着被告无过错。根据《民法典》第1165条的规定，侵权损害赔偿责任通常是过错责任。我国知识产权法学者一般认为，知识产权侵权损害赔偿责任以过错责任为主，基本不采无过错责任。在合法来源抗辩场景下，由于被告实施的是使用、许诺销售、销售或发行、出租行为，而非生产行为，此时被告的主观过错状态就具有重要的归责意义。因此，合法来源抗辩的核心是围绕“过错”要件的攻防，过错事实直接关系到权利人是否享有损害赔偿请求权，当然属于知产侵权损害赔偿诉讼中的证明对象。值得讨论的是，“不知道产品侵权”替代过错要件成为证明对象的适格性问题。其一，被告主张“不知道产品侵权”具有合法性。民事诉讼中，被告对于原告主张的事实通常有四种应对方案：自认、否认、沉默或“不知的陈述”。由于当事人负有真实陈述义务和主张具体化义务，故只有在当事人缺乏具体陈述的期待可能性并且已履行调查义务的前提条件下，“不知的陈述”才被容许。在合法来源抗辩场景中，被告声明“不知道产品侵权”并非作“不知的陈述”，而是对实施涉案行为时主观心理状态的具体化陈述。当然，被告若仅是单纯陈述“不知道产品侵权”并不足够，还需合理说明“不知道产品侵权”的原因，也即涉案产品具有合法来源。由此可见，被告陈述“不知道产品侵权”不仅具有合法性，而且是履行主张具体化义务的必然要求。其二，“不知道产品侵权”具有证明必要性。“只有对裁判具有显著意义的事实才需要证明。”《专利法》和《商标法》均将“不知道产品侵权”作为“不承担赔偿责任”的前提，可见“不知道产品侵权”对裁判具有显著意义。虽然两法对“产品有合法来源”均明确要求“能证明”，而对“不知道产品侵权”无此要求，但这并不意味着“不知道产品侵权”不具有证明必要性。因为证明必要性取决于特定事实在法规范中的意义，也即是否属于要件事实，立法者有没有明示要求证明则无关紧要。此外，《著作权法》固然没有就“不知道产品侵权”进行规定，但只要著作权侵权损害赔偿责任仍实行过错归责，其就具备显著性因而具有证明必要性。其三，“不知道产品侵权”具有证明可能性。从表述方式上看，“不知道产品侵权”属于消极和否定事实，但并不意味着无法证明。所谓“不知道产品侵权”，是指“善意且无过失”，其中“无过失”是指已尽合理注意义务。由此可见，只要证明善意和已尽合理注意义务这两个积极事实，就能证明“不知道产品侵权”。质言之，积极事实和消极事实的区分只不过是语言的游戏，不具有法律上的确定性。此外，相比于过错的抽象性和不确定性，“不知道产品侵权”较为细化和具体，更能满足证明对象特定化的要求，因此具备证明可能性。综上，“不知道产品侵权”是被告对过错事实的具体化否认，当属证明对象无疑。
（二）“产品有合法来源”的证据价值
三大知识产权法均将能证明“产品有合法来源”设定为前提条件，之所以要求证明产品的合法来源，有意见认为意在从源头上制止侵权行为。然而，如果是为了追查侵权产品的生产源头，则仅需来源清晰、明确即可，与来源是否合法无涉。即使生产者已经承担损害赔偿责任，也不意味着销售者就无须担责。换言之，销售者的行为独立造成了权利人的损害，与生产者没有必然关联。由此可见，通过披露产品来源以追溯并打击源头侵权，仅是合法来源抗辩衍生出的附带效果。在司法实践中，证明“产品有合法来源”需要提供“正常的买卖合同、合法的购货渠道、合理的价格、直接的供货方、符合相关生产经营许可制度的销售行为”等，“应结合被告的经营规模、购买途径、支付对价、举证能力、相关交易习惯及主观注意义务等因素综合审查”。不难发现，“正常”“合理”显然远超“合法”的文义边界，“综合审查”的内容涵盖了被告的个体性特征，与普适性的“合法”要求也没有直接关系，实际上是为了判断被告是否已尽到合理注意义务。若“产品有合法来源”，则说明被告在交易过程中实际尽到了一定程度的注意义务，因而构成过错事实的反证。合法来源抗辩的发展历史印证了上述判断。根据1984年《专利法》第62条，在销售者不知道产品侵权时，将发生“不视为侵犯专利权”的法律效果，这意味着“不知道产品侵权”排除侵权责任的成立。此时条文中并无合法来源的规定，毋宁表述为“不知道抗辩”。随着司法实践的深入，单一的“不知道产品侵权”条件开始不敷使用。因为对于被告来说，作为主观要件的“不知道”无法也无需用证据来证明，只需主张即可，有合理理由应当知道的被告就可以借口实际不知道从而逃脱承担责任。在此情形下，权利人处于无法维权的两难境地：侵权产品制造者以隐蔽方式制造专利产品，再寻找他人代为销售，而销售者则以“不知道产品侵权”为由推卸其侵权责任。为避免被告滥用抗辩，《专利法》2000年修改时增加“能证明其产品合法来源”，这要求当事人不仅仅主张“不知道产品侵权”，还需提出“产品有合法来源”的证据。由此可见，之所以增设“产品有合法来源”的客观要件，与主观要件的证据门槛过低有关，能够避免被告动辄以“不知道产品侵权”为借口规避责任。
（三）“不知道产品侵权”与“产品有合法来源”的关系
《专利法》《商标法》均规定合法来源抗辩的成立需要同时满足被告“不知道产品侵权”和“产品有合法来源”的前提条件。《著作权法》虽仅规定了“产品有合法来源”的客观要件，但通常认为仍需满足“不知道产品侵权”的主观要件，法院亦将主观要件作为必备条件。两要件属于彼此并列和相互独立的关系，“不能将其混为一谈，即不能将使用者、销售者能够提供合法来源等同于其不知道”。此种理解将“不知道产品侵权”与“产品有合法来源”作为合法来源抗辩成立的两个相互独立的条件，可称之为“独立说”。与之不同，《知产证据规定》第4条规定，在产品有合法来源时，“推定”其不知道产品侵权。此种理解意识到了两要件之间的内在牵连关系，属于“独立说”的进一步发展，可称之为“推定说”。“独立说”和“推定说”均存在无法克服的缺陷。一方面，“独立说”将导致知识产权侵权损害赔偿责任异化为无过错责任。如果要求同时满足主观和客观要件，就意味着在前者成立但后者不成立时，被告仍应承担损害赔偿责任。换言之，即使被告不知道产品侵权因而不存在侵权过错，也有可能因为无法证明产品的合法来源而承担损害赔偿责任。这就从根本上违背了知识产权损害赔偿责任作为过错责任的基本原则，增加了被告承担损害赔偿责任的风险。另一方面，“推定说”缺乏经验法则的有效支撑。“产品有合法来源”固然对“不知道产品侵权”具有证明作用，但能否直接推定则殊值怀疑。合法性不等同于正当性，“产品有合法来源”只能证明市场交易主体遵循了最低程度的合法性要求，推定出被告“不知道产品侵权”显然过于草率。从表面看，“推定说”意图通过推定减轻被告的举证负担；但实际上，这种理解可能会大幅度提高“产品有合法来源”的认定标准，反而增加了被告的证明难度。总体而言，“独立说”是从实体法角度理解两要件的关系，“推定说”虽然意识到了两要件的内在证明关系，但没有改变“独立说”的实体法逻辑。
“不知道产品侵权”与“产品有合法来源”并非同一层次的实体法要件，而是程序法上主张与证明的关系。被告在诉讼中提出合法来源抗辩时，不仅需要在事实层面主张“不知道产品侵权”，也需要在证据层面举证证明“产品有合法来源”。合法来源抗辩的成立，以被告完成前述主张和证明义务为前提，但不要求被告同时证明两者为真。这一理解也契合合法来源抗辩规范的表述方式。《专利法》《商标法》《著作权法》在表述“产品有合法来源”时，均特别强调“能证明”，而在表述“不知道产品侵权”时则无此要求。这说明被告对于“产品有合法来源”负有举证责任，而对“不知道产品侵权”则仅需主张即可。如果被告不能证明“产品有合法来源”，则主张“不知道产品侵权”就缺乏足够的说服力，前者对后者起到“支撑和证明的作用”。简言之，“不知道产品侵权”是侵权赔偿诉讼的要件事实和证明对象，“产品有合法来源”乃间接事实和证明方法，两者构成证据法上目的与手段的关系。毋庸讳言，在市场交易中，知识产权产品的销售和购买行为具有灵活性和多样性，为“产品有合法来源”的证明带来困难，当事人主观心态的私密性、隐蔽性和模糊性更给“不知道产品侵权”的认定增加了障碍，法官面对过错事实即使穷尽证据调查仍难免陷入真伪不明的心证困境。此时法官不能以事实未查清为由拒绝作出裁判，而应适用客观证明责任规则认定事实。从原理上讲，过错事实属于侵权损害赔偿法律关系成立的基本事实，应由主张损害赔偿请求权的原告承担证明责任。但从约定俗成的“合法来源抗辩”之表述来看，似乎有将其作为实体法或者程序法中的抗辩对待的倾向，从而将过错事实的证明责任分配给被告。倘若这一表述成立，则不啻证明责任倒置在我国法中的又一适用。真相果真如此吗？
三、合法来源抗辩的证明责任
“提出合法来源抗辩的案件……争点多集中在举证责任的分配。”证明责任分配的基本规则是：各方当事人对有利于自己的规范承担证明责任，关于具体的划分由实体法决定。根据《专利法》和《商标法》，合法来源抗辩成立时，被告“不承担赔偿责任”；根据《著作权法》，不能证明合法来源的，被告“应当承担法律责任”。从表述上看，前者将合法来源抗辩视作侵权损害赔偿责任的妨碍事由，属于对被告有利的权利妨碍规范；后者将不能证明产品合法来源视作责任构成要件，属于对原告有利的权利成立规范。循此逻辑，在专利和商标侵权案件中，过错事实的证明责任由原告承担；而在著作权侵权案件中，则由被告承担。此种结论显然是荒谬的，三大知识产权法没有理由对过错的证明责任作不同分配。由此可见，实体法的条文表述并未考虑对证明责任分配的影响。因此，证明责任分配不能过分拘泥于法律表述，而应抛开语言表述的外观深入分析。
（一）合法来源抗辩的实体法意义
根据“规范说”，主张权利存在的当事人需援引权利产生规范作为攻击手段，主张相应权利不存在的当事人则要援引权利妨碍、消灭和受制规范作为防御手段。前一类规范为基本规范，后者为相对规范。合法来源抗辩的证明责任如何分配，取决于其所属的规范类型。《知产证据规定》乃是将合法来源抗辩作为相对规范中的权利妨碍规范，司法实践中也普遍将合法来源抗辩作为一项独立的抗辩事由，要求被告承担证明责任，此种处理值得商榷。
首先，合法来源抗辩条款在内容上不满足权利妨碍规范的例外性要求。权利产生规范和权利妨碍规范的关系，可以用原则与例外的关系来说明。权利产生规范规定，在何等前提条件下某一权利或者法律关系应当产生；权利妨碍规范则告诉我们，如果添加一个或数个特定的要素，权利或法律关系则应当例外地不产生。两者区别的标准在于立法者的用语不同，倘若使用“不发生”，或者将“不”直接置于条件词“如果”之后，则是例外规范。循此标准，《专利法》《商标法》中的“不承担”与《著作权法》中的“（如果）不”句式，似乎均指向权利妨碍规范。然而，前者的特殊性在于，“不承担”的表述之前还有“不知道”的条件，从而构成双重否定。根据双重否定表示肯定的语法，《专利法》《商标法》意欲表达的规则是“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售知道是未经权利人许可而制造并售出的侵权产品的，应当承担赔偿责任”，属于典型的权利产生规范。后者的特殊性在于，否定词“不能”之后紧接的是“证明”这一程序法上的要求，这说明《著作权法》无意通过使用否定词进行实体法上的规范分层。
其次，合法来源抗辩条款在结构上不满足权利妨碍规范的共存性要求。“作为基本规范的构成要件要素的T1、T2、T3等与作为相对规范构成要件要素的T4，必须不同且可以并存，否则就陷入自相矛盾的境地”。权利妨碍规范所规定的抗辩事由首先应当具有独立的事实涵摄范围，也即其“无法为狭义构成要件所涵摄，必须另设抗辩事由涵摄之”。对于知识产权，“虽然直接侵权的构成要件中并无主观过错，但过错是承担损害赔偿责任的前提”。过错属于知识产权侵权损害赔偿请求权的构成要件要素，可记作A1，合法来源抗辩具备“不知道产品侵权”的主观要件和“产品有合法来源”的客观要件，分别记作A2和A3。如前所述，“不知道产品侵权”实际上是对侵权过错要件的具体化表达，表示“无过错”。因此，A1和A2实质上是从正反面对同一个要件的表达：若A1成立，则A2必然不成立；反之，若A2成立，则A1不可能成立。由此可知，合法来源抗辩的事实涵摄范围与过错要件重合且矛盾，侵权损害赔偿请求权的构成要件与合法来源抗辩规范的构成要件无法共存。
最后，合法来源抗辩条款在功能上不满足权利妨碍规范的独立性要求。权利妨碍规范的独立性“来源于它对于规范功能实现的不可替代性，即其规范功能无法被其他构成要件要素所包含和取代”。合法来源抗辩条款具有双重功能，其一是避免对交易者课以过严审查义务，维护市场正常流通秩序，其二是促进侵权源头打击。第一个功能基本上能够被过错要件所吸纳，第二个功能则属于合法来源抗辩的特有功能。但是，第二个功能并非合法来源抗辩的核心旨趣，只不过是第一个功能的副产品。欲实现第二个功能，仅需要源头清晰明确即可，而与是否合法无涉。之所以要证明产品的合法来源，其根本目的在于判断被告在交易过程中是否尽到合理注意义务从而判断是否具有过错。毋宁认为，两个功能是手段与目的的关系。通过披露产品来源促进侵权源头打击，客观上确实发挥了提供信息和证据的作用，但并非本诉的追求，实际上也能够通过其他制度予以实现。事实上，销售商即使提供合法来源，也不一定能免除侵权赔偿责任。综上所述，合法来源抗辩条款不能满足权利妨碍规范的例外性、共存性和独立性要求，不属于权利妨碍规范。
（二）合法来源抗辩的程序法性质
权利产生规范与权利妨碍规范的区分为合法来源抗辩的证明责任分配提供了实体法上的解题思路，但争议并未结束。因为“从实体法的效果来看，一个事实究竟是权利形成还是它的反面是权利妨碍其实对立法者而言是一样的”。换言之，权利妨碍规范可能并不存在实体法层面的实质意义。因此，证明责任的分配也离不开程序法的知识资源。在民事诉讼中，被告可以在事实主张层面采取否认和抗辩两种防御策略，前者是指被告否定原告负担证明责任事实的陈述，对此不用承担证明责任；后者是在争议原告主张的法律效果的同时积极提出新的事实，对自己提出的新事实要承担证明责任。既有研究多认为，合法来源抗辩属于抗辩，应由主张合法来源的被告承担证明责任。本文认为，合法来源抗辩虽有抗辩之名，但并非准确的诉讼法用语，不能直接以名定实。被告提出合法来源抗辩不是真正意义上的抗辩，而是被告对过错的附理由否认。一方面，合法来源抗辩不能够与作为请求原因事实的过错并存。“抗辩之基础事实是指民事诉讼中被告对原告的请求原因事实提出的两立性事实”，“否认所主张的事实与请求原因事实不可两立”。合法来源抗辩的基础事实包括“不知道产品侵权”的主观事实和“产品有合法来源”的客观事实，只有在两要件与作为请求原因的过错事实能够两立的前提下，合法来源抗辩方可成为过错之外的独立抗辩事由。遗憾的是，“不知道产品侵权”与过错乃同一事实的不同表述方式，显然难以两立。另一方面，合法来源抗辩对过错事实的攻击路径是否认过错事实本身，而非直接攻击损害赔偿请求权。抗辩和否认的另一界限在于对请求原因事实的攻击路径：“抗辩攻击的是法律效果，否认攻击的是法律原因事实。”具体来说，抗辩只否定请求原因事实所产生的法律效果，而不否定请求原因事实本身的客观存在，请求原因事实的存在为抗辩提供法律必要性。与此不同，否认直接否定请求原因事实本身的真实性，从而在事实层面阻断法律效果的发生。换言之，否认始终处于原告所主张的法律关系，抗辩则另辟新的法律关系进行争辩。在合法来源抗辩场景下，被告的攻击对象是损害赔偿请求权所依赖的过错事实，其中“不知道产品侵权”是对过错的直接否认，“产品有合法来源”则属于被告存在过错的反证。合法来源抗辩的攻击对象不可能是法律效果，因为在过错要件不成立的情况下，侵权损害赔偿请求权尚未产生，遑论对其进行攻击。
毋庸讳言，被告提出合法来源抗辩，确实是在否认原告主张的过错事实之基础上提出了“产品有合法来源”的新的事实主张，但这一新主张是被告进行积极否认的体现，而非进行抗辩。之所以要求不负证明责任的被告证明“产品有合法来源”，是因为涉案侵权产品的来源信息与证据处于被告的控制范围。产品来源属于典型的情报偏在事件，“在情报偏在性的事件中，应例外地承认不负证明责任的当事人对对方当事人所为的抽象事实主张也负有附理由的否认义务”。被告声明“不知道产品侵权”，本质上是对过错事实的否认；被告主张并举证证明“产品有合法来源”，是对自身不存在过错之所附理由。换言之，被告虽然对过错事实不负证明责任，但掌握侵权产品的来源证据，因此负有提供信息和证据解明事案的义务。然而，积极否认终究是否认，所以在对方当事人必须证明主张事实这一点上与单纯否认并无不同。总之，合法来源抗辩旨在纾解原告对过错事实的证明困难，没有改变过错事实的证明责任配置。
虽然有种种方法可以用于论证应由原告承担过错事实的证明责任，但如果强调对知识产权权利人的绝对保护而漠视相对人利益和交易秩序，则对过错要件降低证明标准、倒置证明责任甚至转换为无过错责任并非绝无可能。作为实践性学科，法学不是自然科学，法律问题归根结底是价值问题。然而，只要采取务实的态度承认权利保护的相对性和利益实现的均衡性，就必须承认，合法来源抗辩条款并未改变过错要件的证明责任分配，毋宁认为是通过开辟新的证明路径减轻了原告的举证负担。
四、合法来源抗辩的证明路径
合法来源抗辩要求被告“不知道产品侵权”，并“证明该产品合法来源”，此乃要求被告承担过错事实的事案解明义务。所谓事案解明义务，是指负证明责任当事人无法具体陈述其主张或证据主题、证据方法时，对方当事人负有的陈述相关事实、提出证据资料以及忍受勘验的义务。合法来源抗辩虽规定在作为实体法的三大知识产权法之中，但实质上是为缓解权利人在当事人主义诉讼结构下所负的主张—证明责任而作的程序设计，从而为过错要件的证明开辟了崭新的程序路径。
（一）被告承担事案解明义务的前提条件
我国民事诉讼法并未承认一般性的事案解明义务。根据学者的归纳，不负证明责任当事人承担事案解明义务需要满足的条件包括：待解明对象有证据调查之必要性、待解明对象在可期待的情况下已具体化、负有证明责任当事人因不可归责事由而产生证明困难、不负证明责任当事人有易于解明的期待可能性等。据此衡量，合法来源抗辩规范基本上满足事案解明义务的产生条件，只是在一定程度上忽略了主张具体化的要求。
抽象的过错事实可以转化为被告“实际知道产品侵权”和“应当知道产品侵权”两种类型。根据主张具体化的原理，原告至少需要说明被告的过错类型，而不能仅是概括性地主张被告存在过错。在此基础上，对于“实际知道产品侵权”，原告需具体性陈述被告实际知道产品侵权的事实表现，例如被告收到过有效的律师函或警告信，被告曾因涉案产品侵权而承担民事或行政责任，被告曾明确承认等事实予以说明。与此不同，原告在主张被告“应当知道产品侵权”时，由于待解明事证具有偏在性，此时仅需相对抽象地说明被告未尽合理注意义务即可。从逻辑上讲，“应当知道产品侵权”的成立由两方面内容构成：其一是被告应当尽到的注意义务（记为A）；其二是被告实际尽到的注意义务（记为B）。若B≥A，则说明被告已经尽到合理的注意义务；若B＜A，则说明被告未尽合理注意义务，也即被告“应当知道产品侵权”。原告陈述A事实自无疑问，但B事实属于被告的业务范围，而原告身处B事实经过之外，若要求原告详加陈述就不免有强人所难之嫌。原告只需陈述被告的资质和规模、权利产品的知名程度、市场价格以及所属种类等能够表征A事实的因素，而不必就B事实进行具体化陈述。B事实属于被告的事案解明范围，可以依据产品来源是否清晰、渠道是否合法、价格是否合理等因素进行判断。无论如何，在合法来源抗辩场景下，结果违法性不足以表明被告具有过错，也即，销售侵权产品的行为无法直接反映行为人存在过错。《知产证据规定》未设前提条件即要求被告举证，其逻辑前提或许是：结果违法性本身即可推定存在过错，原告无需再就过错事实专门主张和举证。“违法性虽然不足以完全证明存在过错，但只有不法行为才可能构成过失。”对于侵权产品的生产者来说，产品侵权的结果违法性可能能够证明其具有过错。但对于销售者、使用者来说，这一推定不仅缺乏操作上的可能性，亦无理论上的正当性。注意义务应符合商品流通的经济规律。生产者基于生产行为负有较高程度的注意义务，进而可从结果违法性中直接推定过错事实的存在。但对于销售者、使用者来说，要求其清晰了解产品的生产销售和权利归属，势必给其带来沉重的交易负担。换言之，由于销售者、使用者仅负有较低程度的注意义务，不可能事先审查涉案产品的权属情况，故无法从单纯的销售、使用行为中认定销售者存在过错，推定方法在此并无适用的余地。
此外，根据知识产权法中的权利穷竭原则，知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品置于流通环节，原权利人的排他权因此而用尽。之所以限制原权利人的权利，初衷在于鼓励知识产权产品的流通。知识产权作为一个功利性的概念，其作用在于推广和使用知识进而造福人类，只有鼓励流通而非限制流通才能最大程度发挥知识产权的价值。这就意味着，对于在市场上正常流通的商品，社会公众有理由信赖其符合知识产权法的规定。如果仅仅因为销售、使用了侵权产品就需要承担损害赔偿责任，将会剥夺行为人的信赖利益，从而摧毁权利穷竭原则鼓励流通的价值初衷。当然，在我国合法来源抗辩的制度初创期，在制假售假较为普遍的营商环境下，使用过错推定的“猛药”治理知识产权侵权泛滥之“疴”，具备一定的历史合理性。但随着我国营商环境的持续优化，加上社会分工的日趋细化，“过错推定”已失去赖以存在的社会基础。
综上，原告若仅主张产品侵权的违法结果，难谓已尽到主张具体化责任。诚如新堂幸司教授所言：当某人主张自己享有权利，进而要求变更现状时，如果让对该权利存在争议的对方当事人对有可能成为该权利发生原因的所有事实进行搜索，并证明其不存在，那么就会产生诸如“增加对方当事人的负担”“无端导致争点的增加”等种种不合理的后果。更严重的是，在此种情况下，法官尽管未获得权利存在之确信，但由于对该权利存在争议的对方当事人不能证明权利的发生原因不存在，因而法官不得不认可该权利，这样一来，提起无理由之诉讼的原告反而获得了胜诉，这种结果将鼓励人们提起无理由的诉讼。简言之，“在被告提出任何证据之前，原告必须首先提出证据，提出证据的责任对于节省法庭时间以及减少恶意诉讼等具有重要意义。”循此逻辑，过错事实理应由主张损害赔偿请求权的原告予以主张和证明，即使是在事证偏在的案件中，原告也应在可期待的范围内进行具体化主张并提供相应证据。原告若是主张被告“实际知道产品侵权”，则被告无需承担事案解明义务；原告若是主张被告“应当知道产品侵权”，则被告只有在原告于可期待范围内尽到过错事实的主张具体化义务后方承担事案解明义务。
（二）被告履行事案解明义务的具体形式
合法来源抗辩场景下，被告的事案解明义务表现为主张和证明两方面内容，其一是对“不知道产品侵权”的具体化主张义务，其二是对“产品有合法来源”的举证义务。在主张层面，所谓具体化义务，意味着被告不能单纯否认过错要件的成立，还需详加陈述自身“不知道产品侵权”的具体理由。一般而言，具体化义务是双方当事人的同等义务，只有在负主张责任当事人已尽到主张具体化义务后，另一方当事人才对等地负有此等义务，也即“附理由的否认义务之履行须以负证明责任的当事人所为的事实主张已臻具体化为前提”。倘若原告仅为笼统式陈述，则被告抽象性否认即为已足。同理，原告只有详细陈述相关事实才能满足主张具体化的要求，嗣后被告方负有事案解明义务。与“实际知道产品侵权”不同，原告主张被告“应当知道产品侵权”时，双方当事人的具体化义务例外性地不对等。“应当知道产品侵权”由被告应当尽到的注意义务（记为A）与实际尽到的注意义务（记为B）比较而来。对于A事实，原告可以通过被告的资质和规模、权利产品的知名程度和产品种类等信息予以说明。但对于B事实，由于原告是否实际尽到注意义务特别是产品是否具有合法来源属于情报偏在性事件，原告在社会关系中处于与B事实相隔绝的地位从而无法被期待作具体化主张。此时原告仅需具体化主张A事实而无需对B事实作详细描述，也即可以对过错事实作一定程度的抽象化主张。由于事案解明义务的存在，被告则需对B事实进行具体化的信息披露。
在证据层面，被告需举证证明“产品有合法来源”。根据证明责任分配的基本原理，过错事实应由原告负本证意义上的证明责任。只是由于产品来源属于典型的信息和证据偏在事实，应由被告负担产品合法来源的证据提出义务，包括作为证据的当事人陈述义务、涉案产品来源的信息披露义务和文书提出义务、对涉案产品进行勘验与鉴定的协力义务等。被告无需在诉讼甫一开始就提出证据证明产品的合法来源，只有在原告已经初步举证过错事实的情况下，被告才负担证据提出义务。需要注意的是，三大知识产权法仅规定了被告需举证证明产品的合法来源，但《知产证据规定》却要求被告“应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方”。两相比较，《知产证据规定》中的举证内容已明显超出产品来源合法的范围，不合理地增加了被告的解明负担。根据合法来源抗辩规范，只要被告能够证明产品的来源合法，即完成举证义务。至于产品的价格是否合理，属于证明被告在交易过程中是否尽到合理注意义务进而判断被告是否具有过错的考量因素，与被告所负的事案解明义务之履行没有直接关系。换言之，被告即使未能举证证明已尽到合理注意义务，也不必然违反事案解明义务。
根据《知产证据规定》，在被告证明“产品有合法来源”时，推定被告无过错。与之相比，三大知识产权法中合法来源抗辩条款所蕴含的推定是：若被告不能证明“产品有合法来源”，则推定有过错。不难看出，合法来源抗辩条款中的推定与《知产证据规定》中的推定并非一回事，属于逻辑学上的原命题与否命题关系。将“产品有合法来源”记为p，将被告具有过错记为q。三大知识产权法所规定的原命题是：若非p，则q。《知产证据规定》中的否命题是：若p，则非q。在逻辑学上，原命题与否命题之间并非等价命题，原命题成立，否命题不一定成立。循此逻辑，《知产证据规定》曲解了三大知识产权法的规定，不当夸大了“产品有合法来源”的推定作用，导致推定事实无法经受实践的检验，反而加重了被告的事案解明负担。事实上，根据“法无禁止即自由”的私法原则，只要当事人没有违反法律规定，则谓之合法，客观来源合法并非当事人主观无过错的充分条件。被告是否已履行事案解明义务，法官需根据个案事实和审理情形具体判断。“产品有合法来源”固然是普适性标准，但不同当事人的证据收集与保管能力各有差异，因此所负有的事案解明义务的程度并不相同。由于原告对过错事实负客观证明责任，故原告提出的证据属于本证，被告提出的证据是反证。被告的反证若能够达到高度盖然性的证明标准固然为佳，倘若不能达致此标准但使之陷入真伪不明状态，则被告也可谓举证成功。
（三）被告违反事案解明义务的法律后果
根据《著作权法》，在被告不能证明“产品有合法来源”时，法律后果是被告在请求层面“应当承担法律责任”。与之相比，根据《专利法》《商标法》，被告履行事案解明义务后，被告“不承担赔偿责任”。两种规定虽然在形式上规定了迥然相异的后果，但实质上均是将事案解明义务作为实体法义务予以处理。无论是履行还是违反事案解明义务，均会产生实体法上的后果。此种处理值得商榷。事案解明义务是被告基于诚信原则和真实义务所产生的程序负担。违反事案解明义务，被告可能遭受证据层面或事实层面的不利评价，但不会直接产生实体法层面的后果。循此逻辑，在合法来源抗辩场景下，事案解明义务的履行只意味着被告尽到程序法上的主张和证明责任。倘若被告未能对原告主张的过错事实进行解明，或者未能对产品的合法来源进行举证，则法官可在证据和事实层面对被告作不利评价。至于实体权利是否成立，则属于法官适用实体法的事项，与事案解明义务的履行与否没有直接关系。不履行事案解明义务的法律后果应以推定原告主张事实成立为原则，以法官自由心证判断为补充。在合法来源抗辩场景下，被告若在主张层面违反事案解明义务中的附理由否认义务，也即未具体化主张“不知道产品侵权”，将产生对过错事实拟制自认的效果。与此相应，被告若在证据层面违反事案解明义务中的举证义务，也即未举证证明“产品有合法来源”，法官可直接认定涉案产品不具有合法来源。毋庸置疑，当过错从个体的心理概念转向侵权法中的规范概念后，过错的认定就必须放弃完全的主观性标准，转而考虑更为一般性的客观性方案，实体法为过错的认定确立了侵权结果违法、产品来源非法和违反合理注意义务等层次化的客观标准。关键不在于过错认定是否需要客观化，而是在多大程度上客观化，也即个体性的主观因素以何种方式方法纳入考量范围。客观方法是证明过错的基础性标准，但不考虑主观因素的客观标准并不具有充足性。合法来源抗辩的精妙之处在于，通过科以被告事案解明义务，将静态的实体性事实转换为动态的程序性认定，从而构建一种更为开放和包容的事实认定结构。在此种程序结构下，客观标准固然具有识别意义，但个别性的主观因素也能得到一定程度的考量。有观点甚至认为，由于“过错实际上是对行为人意旨瑕疵的主观非难，从而就判断过错要件必须采取一个主观标准”。必须承认，只有当行为人的个人主观能力足以达到防止损害发生的程度，才能就其行为进行意志瑕疵方面的非难，只有在此意义上方可真正讨论过错的问题。对于销售者、使用者而言，其识别能力、经营规模等个体特质对于判断过错具有重要意义故应纳入制度考量范畴，而不能直接湮灭在结果违法、来源合法、注意义务、理性人标准等高度理性化的客观概念之中，这正是合法来源抗辩所确立的程序法路径相对于实体法路径的独特价值所在。
五、结语
首先，合法来源抗辩规范不是实体法规范，而是对过错要件的证明进行规定的程序法规范。其中“不知道产品侵权”实际上是被告对侵权过错事实的具体化主张，“产品有合法来源”则是被告提出的反证。两者并非合法来源抗辩的实体要件，毋宁认为分属侵权赔偿诉讼中的证明对象与证据方法。“产品有合法来源”可以在一定程度上证明“不知道产品侵权”的成立，但无法直接推定其为真。其次，合法来源抗辩规范不是权利妨碍规范，没有改变知识产权侵权损害赔偿责任的过错归责原则，也未改变过错要件的证明责任承担主体。合法来源抗辩虽有抗辩之名，却无抗辩之实，既不是实体法中的抗辩事由和抗辩权，也不是程序法中新的事实抗辩，实乃被告对过错事实承担的事案解明义务，服务于过错事实的查明与认定。倘若过错事实最终仍陷入真伪不明的状态，应由主张损害赔偿请求权的原告承担不利后果。最后，合法来源抗辩规范虽然没有改变过错要件的证明责任承担主体，但通过对不负证明责任的被告科以事案解明义务，一定程度上减轻了原告在过错证明中的负担。具体而言，对于过错事实的证明，合法来源抗辩规范没有直接采取证明责任倒置的实体法方案，而是科以事案解明义务、转移提出证据责任以及证据客观化等相对温和的程序法方案。在事实和证据偏在的情况下，程序法方案是一个更好的替代性选择，能够给当事人提供最佳的制度激励，以促进信息披露并帮助事实发现。
遗憾的是，《知产证据规定》并没有贯彻实体法规定的意旨，所采取的证明方案很可能是对合法来源抗辩规范的误读：其一，《知产证据规定》误将“不知道产品侵权”和“产品有合法来源”均作为合法来源抗辩的证明对象，忽略了三大知识产权法中合法来源抗辩规范的程序性质。其二，《知产证据规定》将过错事实的证明责任分配给被告，不合理地加重了被告的证明负担，诱发出原告的机会主义诉讼行为，从而带来制度整体的不效率。其三，在证明路径上，《知产证据规定》确立了若“产品有合法来源”则被告无过错的推定规则，该推定缺乏经验法则的有效支撑，其实是《知产证据规定》在要求被告承担证明责任之后减轻被告负担的无奈之举。然而这一举措并未起到设想中的证明减轻作用，反而因为推定规定的存在导致法院不敢轻易认定“产品有合法来源”，进一步加重了被告的证明负担。由此可见，只有具备坚实的经验法则支撑，推定规则的适用才具有正当性，否则将其作为表见证明或者间接证明并由法官自由心证更为妥适。一言以蔽之，《知产证据规定》虽属程序规则，但其规定过于侧重对权利人的单向保护，反而在制度设计上偏离了程序公正的基本要求。
从功能主义的角度看，对于法院来说，最好的诉源治理是诉讼治理。依法裁判、严格公正司法才能发挥最佳的诉源治理效果。与其将有限的司法审判资源投入诉前的治理，不如集中精力审理好既有案件。如果在个案中能够普遍实现司法公正，为当事人提供稳定的司法预期，当事人自然会摒弃通过诉讼谋利的机会主义心理，转而寻求自力救济解决纠纷。纠纷是社会交往必然会产生的现象，不可能得到根治，在一定意义上甚至无法预防。司法所能做的，不是杜绝纠纷的产生，而是改良纠纷解决的方式。这也就意味着，应当将审判理念有效融入纠纷治理之中，而不是将治理要求强加在司法裁判之上。退一步说，要想从源头预防纠纷，就必须了解和尊重纠纷产生与解决的规律。如果不顾市场主体的行动逻辑，忽略司法权力的运行规律，一味要求从源头治理纠纷，只能产生事倍功半的效果，甚至起到越诉源治理纠纷越多的反作用。
回到法教义学的立场，从表面上看，《专利法》《商标法》和《著作权法》对合法来源抗辩的构成尤其是效果进行了差异化表述，根据“规范说”，似乎意味着三大知识产权法对侵权损害赔偿责任中的过错要件作出了不同的证明责任分配安排。但事实上，“规范说”并不意味着对基本规范与相对规范的区分局限于法律文义和句式结构，相反，只有充分运用各种法律解释方法，才能最准确和全面地理解法律规范的含义。“规范说”所反对的，是抛开法律规范本身，由法官在个案中通过权衡配置证明责任。“规范说”支持法官通过各种解释方法来探寻实体法的真实意图，但反对法官直接行使立法权。在我国，包括《知产证据规定》在内的最高人民法院出台的司法解释，在性质上只能被定义为司法者的认知但绝非立法，故不能随意改变实体法对证明责任的既有分配，而只能尽量探求和还原实体法规范的本意，否则就会面临形式正当性和实质正当性的双重诘问。简言之，“规范说”意味着证明责任的分配取决于法律的规定本身，这就必然要求丰富和细致的解释体系。遗憾的是，现有关于实体权利诉讼证明的讨论聚焦于《民法典》，对《专利法》等特别法的关注相对不足。恰恰是后一类立法由于法典化程度的不足，导致“规范说”的运用易出现争议和误识，亟需结合诉讼场景进行解释。从成文法律的重要程度来看，《民法典》以外的其他民事规范属于相对边缘和补充的地位。但从理论研究的价值来看，“边缘即中心”。
王超，山东大学法学院 讲师
来源：《法律科学》2026年第1期
