摘 要：证明责任这一传统法学术语最早源自古罗马法，在学术史上，证明责任作为案件事实真伪不明时法律适用问题的法律方法，在解释论层面上迭代发展，并最终取得了相对于一般法律方法的独特性，此谓证明责任的现代化。这一过程也就是理论学说不断修正，使其臻于合乎逻辑与体系的理性化过程。中国证明责任经历了从作为裁判规范的引入到作为基本裁判方法的发展，以及从聚焦于证明责任的统一分配规则到开始关注具体举证责任的情境性负担的历程。任何制度均是时代和环境变化的产物，中国证明责任的研究已然来到一个新的路口，正宜抛弃长久以来以西方经典所阐述的理论与规则为圭臬的“继受法学”范式，迈入真正基于中国本土实践经验与话语的中国式现代化的新模式。

一、证明责任概念与制度的起源

（一）古罗马法上的举证责任

我国“举证责任”一词最早于1910年晚清变法修律时出现在《大清民事诉讼律草案》，是从日语当用汉字中直接借用的术语。这一概念在我国很长一段时期内几乎完全等同于“证明责任”。只不过司法实务界多用“举证责任”，近年理论界更多习惯表述为证明责任，一般情形下二者可相互通用。从构词法上看，这一概念不论在现代大陆法系和英美法系各国哪种语言体系中，均是由“举证/证明”和“责任”两个词语组合而成的一个术语，这一法学术语最早源自古罗马法。在古罗马时代，诉讼当事人在司法过程中主张有利于自己的事实，就应负责提供证据对相关案件事实加以证明，并由此产生了流传后世的所谓“谁主张谁举证”的举证责任负担规则。及至现代，1883年德国诉讼法学家格尔查首次在其著述中将当事人在诉讼过程中对自己主张的事实提供证据的责任称之为主观证明责任，并在此基础上赋予这一概念另外一种新内涵，即所谓客观证明责任，从而形成证明责任的“双重含义说”。由此，古代举证责任被改造成为现代诉讼中的一项重要制度，再后来该理论传播至欧陆各国后，成为现代大陆法系民事诉讼法学上的重要基本理论与制度。

举证责任最初的字面含义指向当事人提供证据对案件事实予以证明的这种诉讼程序上的负担，现代证明责任显然不是或主要不是指称这一意义，而是以客观证明责任为中心或实质所指的。所谓客观证明责任，其基本涵义是指诉讼中案件主要事实真伪不明时，因法官不得拒绝裁判，而由一方当事人所要负担的不利裁判结果或曰败诉风险。在语言学上，一个词语的当前含义离这个词最初所指可能相去甚远。著名语言学家索绪尔早已明确指出语言的过程并不能仅归结为语言的历时性研究。造成这一现象的原因在于，影响语词意义的除了历史之外，还有一个体系的问题。“而这样一个体系主要是由对于这个体系的种种成分都发生影响的平衡规律组成的。在历史的每一个时刻，这些规律都取决于语言的共时性。事实上，在语言中起作用的基本关系乃是符号和意义之间的对应关系。”故对于举证责任这一概念内涵的分析不可能脱离当时特定的制度与文化语境。

司法诉讼是法院解决主体之间纠纷的制度，而解决纠纷的前提是对案件事实予以查明与认定，以在此基础上分清是非责任。由于法院对既已发生的纠纷无法自行掌握其实情，故自然要求相关主体提供与纠纷相关的事实信息，而当事人作为纠纷的直接引发者与诉讼的提起与参加者，最有可能有动机提供与纠纷相关的事实信息，故法院在纠纷解决过程中要求当事人提供相关证据，这是不言而喻的道理，是超越特定国家制度形态与时代背景的常识与公理。在这个意义上，举证责任的产生符合纠纷解决的内在机理。这一概念的文字表述亦符合语词所指与能指一致的语言法则。

而德国现代证明责任论者一致宣称，客观证明责任制度是超越任何时代与任何地域的，但其实这可能并不符合历史事实。典型的反例如古代中国，由于官本位文化导致的纠问式审判或曰绝对职权主义传统，虽然也要求官司中的当事人必须提供与纠纷事实相关的证据尤其是口供，即所谓“断罪必取输服供词”，但并没有产生一个与该词直接对应的概念，相对于西方来说，在学理上并未完成当事人证明负担的概念化与制度化。

虽然现代证明责任概念公认最早起源于古罗马，但罗马法上的举证责任并没有包涵任何现代客观证明责任的内涵。罗马法上的“原告负举证责任”及“肯定者负证明责任”所依据的朴素的负担原理，因其符合人类思维的基本规律而流传千年，但却不能与现代证明责任分配规则相提并论，这是“言必称罗马”的后世法律人需要清醒认识到的。现代大陆法系绝大多数法律术语确实与罗马法上的概念一脉相承，但证明责任或许是个例外。罗马法上的举证责任与现代证明责任仅有概念用语上的沿用关系，而非制度上的沿袭关系，二者“所指”其实相去甚远。依据语言学上关于语言符号的任意性理论，语言符号是约定俗成的，与它的意义不具有内在联系，因而它的意义也是不稳定的。正是由于基本概念指涉的不同，因此罗马法上“谁主张谁举证”规则与现代证明责任分配规则其实也不可同日而语。虽也有学者认为这一规则经过特定解释仍可认为与现代证明责任分配理论相契合，但这种解释与限定其实已基本脱离该规则的最初含义。

罗马法上的举证责任制度是在弹劾式诉讼模式下为了解决案件事实证明与认定的信息来源问题，这一问题无论在什么时代，都是纠纷解决的首要问题。司法作为国家提供的法律纠纷解决的一种方式，是为特定主体（当事人）服务的，故法院不可能像行政机关一样在社会管理中主动发现问题并依职权收集证据。进入法院的当事人提出期待司法解决的具体个案纠纷，但法院不可能在审案之前获取纠纷相关的信息与证据，故在收集证据时自然要求最可能清楚案件真实情形的当事人提供案件的事实与信息。在作为证据信息的载体意义上，当事人同时也属于证人。但其与目击证人的区别在于，当事人基于与案件的利害关系可能不会如实提供全部的证据信息。而且，当事人首先要向法院提出拟解决的纠纷的版本，即当事人的事实主张。故提出特定纠纷事实主张的当事人，首先被要求提供相关的证据信息来支持自己的主张。因此，“谁主张谁举证”几乎可以说是一种超越时代与地区的常识常理，而不是一种具有特定内涵的通用性制度。现代证明责任是因应现代司法制度需要的一种制度创造，而绝非罗马法上古老制度的“复兴”。罗马法学家也从没有将举证责任作为一种实定法上的制度来加以阐述。事实上，“重实际而不专尚理论”是罗马法的基本特征，罗马时代的法学家雅沃伦就曾经留下这样的警语：“在法学上，一切定义都是危险的”。

（二）作为现代司法制度的证明责任

罗马法上的举证责任是因诉讼中案件事实“模糊不清”而产生的，是法院在案件事实查明阶段需当事人予以举证证明的问题。现代证明责任“双重含义说”中的主观证明责任或“行为意义上的证明责任”基本上等同于此种提供证据责任，即日本民事诉讼法上所谓“证明的必要性”。正是这一层含义使现代证明责任与罗马法上的古老概念相互勾连，或者说现代证明责任制度“向后兼容”提供证据意义上的举证责任制度。但证明责任在现代司法中的引入其实属于一种“托古改制”，是基于案件事实在诉讼最终结束仍“真伪不明”时法官应如何裁判的问题。诉讼过程中待证事实的“模糊不清”与最终阶段的“真伪不明”是两种性质不同的情形，明确这一点是理解现代证明责任的关键。普维庭著作中严格区分诉讼过程中的“模糊不清”与最终状态之“真伪不明”，并对真伪不明有严谨的定义。案件事实“模糊不清”时需要通过具体举证责任的承担促使当事人进一步补充提供证据，而“真伪不明”时需要分配败诉风险，作出证明责任裁判。实际上，直到德国现代证明责任研究顶峰时期，证明责任才和“真伪不明”概念绑定在一起。

“真伪不明”(non liquet)这一术语同样是起源于罗马法学上的概念，其内涵的历史变迁也是语言符号任意性理论的又一例证。这一术语的字面含义就是“不清楚”，其原始涵义是指裁判法律依据的不明确，该语词本身并没有任何指涉案件事实的意味。在“神明裁判”或“法定证据”时代，案情无从判断的“事实疑难”困境并非司法的主要矛盾，古代司法主要问题是所谓“法律疑难”情形。而现代证明责任解决的是案件主要事实真伪不明时如何裁判的问题，这一问题在古罗马时代实际上从未被提出，也不可能会被提出。罗马诉讼制度下，承审员对当事人提出的证据，根据“自由心证”的原则，凭自己的良心，有自由认定、随意取舍之权。如在证据相互矛盾的案件中，必须适当考虑当事人的品性，并可以当事人的“宣誓”补充证据的不足，例外情形下还可用推定免除当事人的举证责任。甚至在承审员认为自己无力审判所受理的案件时，可提出辞职，由法官另委承审员审理。对于举证责任这一概念，罗马注释法学家卷帙浩繁中也鲜有对于这一术语的阐述，间接印证了在罗马法时代，举证责任最初并非一个成熟的概念与制度。

“真伪不明”和“证明责任”二者的结合是一个漫长演化过程的结果。远在法国大革命确立国家权力分立之前，那时司法的主要问题还是裁判依据的模糊或缺失。在中世纪，当面临尽其所能依然没有找到法律规范可以适用的情况下，法官习惯于直接转向求助于神明。后来，由于成文法逐渐战胜口头传统，各种规范来源的等级得以建立，法官首先遵循成文法，其次是口头传统，最后可以在罗马法文本基础上以及法学家的影响下决定遵循类推和衡平的原则裁判案件。

在现代法制下，裁判请求权成为公民基本人权，禁止拒绝裁判的规则获得了隐性或显性的表达。欧陆法典编纂运动后实现了裁判规范的体系化，宣告天下“法网恢恢，疏而不漏”。至此，司法的主要矛盾便转为如何将抽象的法律规范适用于具体的案件情境之中，尤其集中体现在案件的主要事实无法认定时如何适用法律的问题。证明责任正是着力于解决这一课题。罗森贝克明确提出，证明责任问题即法律适用问题。由于现代司法确立了法官在任何情况下都必须进行审理并作出裁判的职责，而自由心证并不能保证法官解决所有情形下的案件事实真实认定问题，证明责任作为指引法官裁判的制度手段才成为诉讼法上不可或缺的重要设置，这一概念由此开启了“所指”与“能指”分离的脱胎换骨的嬗变。

二、大陆法系国家证明责任的现代化

（一）现代证明责任制度的产生背景

及至现代，在国家权力分立模式下，司法权被要求保持消极被动性。诉讼中法官得以从主动发现案件事实的职责下解放出来，从而专注于严格适用法律，司法形成了事实判断上的法官自由心证与法律适用上的严格依法裁判模式。当事人成为了诉讼的主体，法官将事实判断建立在当事人提供的证据信息基础上，以自由主义为观念根基的辩论原则被确立为民事诉讼的基本原则，当事人在诉讼过程中负有一定的诉讼义务与责任。故当证据不足以准确认定事实时，其所产生的不利结果自亦应由当事人自行承受。这是现代司法在为当事人提供纠纷解决服务时所附带的内在风险设置。

虽然现代证明责任理论如今主要在民事诉讼领域适用，但现代证明责任概念其实起源于刑事诉讼之中。德国学者格拉查最早在1883年《刑事诉讼手册》及《刑事诉讼证明责任文集》中首先使用包含客观证明责任与主观证明责任双重涵义的证明责任概念。欧洲大陆从中世纪到现代的重大历史转折在司法上首先是废除司法专横与事实认定上的法定证据制度，破除了事实认定的迷信，现代自由心证制度得以确立。法官可以根据良心和理性自由地对证据与案件事实予以审查判断。理性与自由的内在固有关联是欧洲启蒙运动的基本理念。自由心证的这种自由绝对不是事实判断上无限制的任意裁量权，而是根据理性的指引和道德约束下的审慎认定。在诉讼中双方证据旗鼓相当势均力敌时，自由心证决不是允许法官任意决断，而是承认“真伪不明”本身就是一种根据良心和理性作出的最终判断结果，并须基于此种“第三种事实认定状态”作出裁判。此时的裁判对于当事人来说便意味着诉讼结果于己不利的判断风险。

而在承认案件事实最终仍真伪不明的情形下，法官的裁判是否无需适用法律而作出？这在不同学说下的解释路径存在分歧。欧洲大陆在经过法典编纂运动后，实体法缺位的情形已基本消除，法律已形成完备的体系，立法者期望社会各方面从此可依法而治。在司法上，生活事实的每一种情形均落入法律的严密网络之中。但在案件事实无法认定时是否可能仍适用法律，这就需要法律方法论来予以解释。

早期证明责任理论上的“法律不适用说”主张在此种情形下实体法就不适用，因此主张适用此种法规范的当事人在诉讼中就只能承受败诉的后果，并认为这样的处理是根据司法三段论演绎推理的结果。在司法诉讼中运用逻辑推理也是理性主义的必然要求，形式逻辑正是典型的理性方法。但随着理论的进一步精确化，便有学者发现这一方法本身便存在逻辑问题：因为三段论从小前提真伪不明中不可能推出确定的结论。要使在此情形下的推理成为可能，就必然在形式推理的过程中增加额外的规则指引，证明责任分配规则正是补充了案件事实真伪不明时如何进行推理及由哪一方当事人负担不利结果的功能。现代证明责任是传统“裁判三段论”的司法方法下事实真伪不明时的方法补丁，这一制度的本质是在事实认定失败时严格贯彻实体法精神，实在是现代形式理性法律与司法下的精巧发明。

相比于罗马法上“真伪不明”所指向的法律规范缺失或规范意旨模糊，经过大规模法典编纂运动后，法律规范缺失的问题在现代已然成为历史。在法治国观念下，严格依法裁判成为司法的基本要求，现代司法面临的主要问题已变为个案中案件事实认定的困难。故在事实真伪不明时是否适用法律及如何裁判成为法学方法论上需要面对的课题。“真伪不明”一词也转而被用于指涉案件主要事实最终无法查明的专门概念。19世纪末，德国法学家在刑事诉讼法学上首次提出证明责任的双重含义说，其通过增加客观证明责任的新内涵为诉讼引入了解决事实认定困难的制度方案。这也是从法定证据制度转向自由心证制度后需要面对的新问题。而在大陆法系的理性主义观念下，裁判的基本方法是形式逻辑的“司法三段论”，但裁判三段论只解决事实清楚时的法律适用问题，为解释在事实不清时法官如何裁判的难题，就需要引入新理论。在崇尚与擅长形而上的逻辑思辨的德国，经过几代法学家的理论论争，彰显现代形式理性司法秉性的证明责任理论逐渐臻于完善。

（二）证明责任理论的理性化

从大陆法系尤其是德国证明责任制度的学说发展史，特别是20世纪前半叶的证明责任理论论争史来看，源自古罗马的古老证明责任制度完成现代化的表征可概括为证明责任作为法律适用问题的法律方法解释论迭代发展并最终取得了相对于一般法律方法的独特性。这一过程也就是理论学说不断修正，使其臻于合乎逻辑与体系的理性化过程。

首先，莱昂哈特较早提出了所谓的“证明说”。其主张不借助特殊的辅助方法就可以一般地克服真伪不明，这种观点认为当事实未被证实时法官直接就可以判决不支持其诉讼主张。但在这一学说下，证据调查的三分结果被降格为二分，并且其错误地理解了实体法规范的意义，强加给实体法规范一种纯粹的程序法内涵。其次，罗森贝克早期提倡的学说一般被称之为“不适用规范说”。罗森贝克分清了“被驳回”和“真伪不明”，他承认证明结果的三分，但认为在出现真伪不明时，也可以从内容上不适用法律规范。证明责任不过是真伪不明时不适用法律规范的一个结果，亦即对不适用法律规范的“反射”。后来罗森贝克的弟子施瓦布修正了其老师的观点，认为为了在真伪不明条件下使判决成为可能，法官必须借助特别的辅助手段。这一重要修正使罗森贝克理论避免了自相矛盾，走向了逻辑融洽，故罗森贝克后期理论只能以“规范说”而不宜再以“不适用规范说”来指称。再次，莱波尔特、穆兹拉克和施瓦布等后来者在批判接受前辈学说的基础上均认识到不借助于辅助方法就不能对真伪不明进行法律推理，并由此得出结论：必须通过一个“规范”来克服真伪不明。莱波尔特主张证明责任规范的“双重功能说”：证明责任规范既可以从方法论上克服真伪不明，同时又可以对证明责任的内容进行分配。穆兹拉克的“消极规则说”则主张证明责任规范将某个争议事实消极地拟制为不存在，但证明责任规范不是独立的裁判规范，其内容与实体法规范紧密联系。这样的立场承认存在两种类型的证明责任规范，就导致了对系统违反的矛盾。普维庭则提出方法论与判决的内容是完全分开的，证明责任规范不包含方法论内容，证明责任分配是由实体法决定的。莱波尔特则主张证明责任规范是一种独立的裁判规范。莱波尔特的此种“特别规范说”主张证明责任规范本身具备一套前提要件和法律后果，这样的规范从形式上是独立的，因此是与实体法脱离的。最后，自“双重含义说”提出正好百年之时，现代证明责任理论研究迎来作为这一课题阶段性终结标志的“休止符”，即证明责任研究集大成者汉斯·普维庭于1983年在《现代证明责任问题》中提出的“修正规范说”。其不承认方法论的内容具有规范性，故只有证明责任分配规范是真正的“证明责任规范”。证明责任的分配是一个完整的实体法规范的一个特别法律要件，并应当将证明责任规范视为实体法规范的必要补充。

从学说史上看，证明责任的现代化最根本的标志在于：古代证明责任是法院确定的当事人的行为义务与附带的诉讼程序性质的责任，现代证明责任是当事人基于自身利益维护出发的实体裁判结果上的风险负担。现代证明责任是哲学上的理性主义（有限理性）与法学上的实证主义（严格依法裁判）的产物。总之，现代证明责任理论发展过程基本也是围绕着举证证明行为责任和诉讼最终不利裁判结果负担这两重内涵的纠葛展开，但其基本的发展方向是逐渐转向败诉风险负担，而最终扬弃行为责任这一涵义的过程，也只有在败诉风险负担意义上，才可能讨论诉讼中的证明责任如何保持固定、始终如一的分配。

总之，伴随大陆法系的法典化与司法裁判方法的统一化，大陆法系证明责任“规范说”最终成为实务上遵循的通说，并成为民事诉讼法上的基本理论与概念。但也应当认识到，证明责任主要是大陆法系国家的基本制度，而并非世界通例，也并非现代司法的唯一选项。英美法系虽然也有所谓证明责任概念与证明责任分配理论，但其涵义更加侧重于当事人举证证明的程序意义，与大陆法系概念与理论不能完全通约。即便在欧洲，北欧国家至今也仍未接受这一制度。除了两大法系基本的司法制度的区别，最根本的原因在于英美法是判例法，不同于大陆法系的成文法，其不存在根据法律条文严格依法裁判的观念，陪审团拥有无需附具理由的事实判断的权力，加之法官在法律依据不明确时的“法官造法”，法官裁判时有相较于大陆法系法官更大的自由裁量权。因此，罗森贝克所创立的形式化分配案件败诉风险的“规范说”在这一背景下就没有适用的可能。司法也无需特别探究与严格贯彻立法者设立的法律“目的与宗旨”。从这一角度来说，证明责任理论与制度并未完全国际化。两大法系证明责任理论的“最大公约数”是指现代司法诉讼中当事人的风险负担与法官面对疑难案件时的裁判方法。但两大法系证明责任概念所指侧重不同，负担的具体内容不同，证明责任分配规则不同，证明责任裁判不同。中国现代法制的建构与大陆法系有较多的亲缘关系，但在观念与思维方式上却不尚形式逻辑，而与重经验与直观感受的英美法系有更多相通之处，这就使得我们在引入证明责任理论时存在内在的矛盾与紧张关系。

三、证明责任制度的中国化

（一）证明责任制度引入的背景

新中国第一部民事诉讼法于1982年颁布施行，《民事诉讼法》（试行）第56条第1款规定的提供证据责任是对诉讼当事人应当提供证据这一普遍原理的宣示，并由此产生了所谓“谁主张谁举证”的负担规则。但从立法解释上来看，这一规范与现代证明责任并不存在理论依据上的联系，根据当时的理论解读，举证责任的性质属于法律上的义务，近年来学者多以现代证明责任分配理论来对其予以解释，这其实均属于一种事后的“认知重构”。由于当时尚未有体系性的实体法规范，故旨在法律适用中贯彻立法目的与宗旨的“规范说”与此毫不相干。提供证据责任的理论依据完全出于程序法上的考虑，并不涉及实体法的适用或其规范意旨的贯彻问题。

从职权主义模式下当事人作为信息掌握者被要求对法院调查取证的配合义务，到审判方式改革下要求主动负担证据信息的提供，举证责任都是强调行为上的证据信息提出责任，而没有事实真伪不明时法律适用上不利风险负担的意义。直到李浩举证责任“双重含义说”的提出是对现代证明责任理论的第一次中国化。其以“行为责任-结果责任”构成的“双重含义”来建构证明责任，完美契合了当时司法改革意在强化当事人诉讼中举证的行为责任与引入内在激励的制度要求。但这其实与德国“客观-主观”证明责任构成的“双重含义说”是有很大区别的，却可以说是西方普遍理论在中国观念与制度背景的一次主动调适。也正是这一内涵表达上的“微调”使这一现代司法概念的引入大获成功，成为司法实践中法官易于接受并可资利用的裁判方法与说理工具。但在进一步的理论传播中这一学说也逐渐遭受质疑，证明责任本质为客观证明责任的认识得以深化，由此带动证明责任分配规范的辩正，并使相关学说成为司法解释的明文规范。但在实务层面上，提供证据这一层含义难以与客观证明责任脱节。事实证明与认定层面上的提供证据责任即具体举证责任不同于现代证明责任，却是司法实践中不可忽略，实际上在调整法官的事实认定行为，也在实践功用上间接压缩与消除真伪不明的空间。

从证明责任概念与理论的发展史来看，自1883年德国学者首创现代证明责任概念到1983年普维庭发表被誉为证明责任研究的休止符、标志着证明责任理论臻于成熟的《现代证明责任问题》，历经百年。而此时的中国，李浩教授尚正在酝酿发表其影响深远的举证责任“双重含义说”。但制度与理论的后发优势在于继受者不必完全重走之前的探索之路，而可以在既有的各种理论之间择优选用。我国在短短的几十年里经历了发达国家用了二三百年时间完成的工业化、城镇化过程，社会结构变迁和其他诸多方面一样具有“时空压缩”的特征。在证明责任的理论与制度发展史上我国与欧洲大陆法系国家虽然也存在显著的时间差，但由于时间压缩原理，二者在理论的发展路径上又是基本相同的，即均经历了举证责任作为诉讼行为责任的单一含义到现代证明责任双重含义说再到肯定客观证明责任作为诉讼风险的本体性而逐渐淡化甚至抛弃行为责任作为证明责任概念内涵的发展过程。

这一过程，可以说是“道生一、一生二、二生三”的理论体系化过程。这一发展过程，是符合系统理论的复杂性与精细化发展规律的。如今，我国的理论与实践已明确选择了证明责任“规范说”，并在具体举证责任问题上形成理论与实践互动的同步探索，近年普维庭教授访问中国时与中国学者在证明责任理论上已可展开充分对话与探讨。证明责任概念内涵的演化进程可谓是证明责任理论现代化的共同趋势与基本规律。而基于中华文化所具有的包容性与融合特性，正如历史上任何文化在被中国引进之后都必然发生“汉化”，形成中国化的特征，虽然证明责任这一制度在我国引进的时间尚非常短暂，但也逐渐显现了某些方面的本土化特色。

（二）证明责任制度的中国特征

第一，证明责任从作为裁判规范的引入到作为基本裁判方法的发展。虽然证明责任最初就是作为民事司法上的重要制度被引入，但我国此前学界对证明责任的程序功能尚未有清晰的认知。尽管教材上不乏“证明责任是案件事实真伪不明时的裁判方法”的说法，但这一语境中的“方法”更侧重于指向一种实体结果上的裁判“方案”，即在事实认定陷入僵局时最终裁判由哪一方当事人负担败诉的结果，正是在这一意义上，证明责任问题关注的焦点即在于结果上的“负担”。由于实践中在诉讼最终阶段，案件事实被认定为真伪不明的情形毕竟只占极少数，故证明责任充其量只是诉讼的“尾骨”，而难以像德日等国民事司法中一样作为“诉讼的脊梁”。也就是并没有真正意识到证明责任制度作为一套具有行为指引功能的制度，及其所反映出的司法的内在的整体性逻辑过程与其程序上的意味。德国理论多认为客观证明责任为“实体上的证明责任”，证明责任分配问题是实体法问题。我国以往的理论也多肯定证明责任规范的实体性质，甚至主张证明责任的规范性质，即“证明责任法”。所谓证明责任法，是指证明责任分配规范，在事实真伪不明时发挥如同实体法规范一样的功能，指引法官作出最后的判决。正是在这一意义上，德国学者认为证明责任的实质是“实体裁判法”。我国有学者则认为其属于“实质诉讼法”范畴。在这一意义上，事实真伪不明时的裁判方法与事实清楚时的裁判方法同样是司法三段论，只不过事实清楚时裁判的大前提是实体法规范，而事实真伪不明时裁判的大前提是证明责任分配规范或所谓的证明责任法。因此，在这一观念下，证明责任是实体性的，而不具有程序意义上的方法论的意义。证明责任的功能如同实体法规范一样，可作为法官裁判的依据。而实体法规范显然不具有什么方法的意味，因此证明责任也没有太多的方法论意义。

方法一般是指为了达到某种目的或获得某一结果而采取的手段与行为方式，即指解决问题的进路、程序等。在人们的有目的的行动中，通过一连串有特定逻辑关系的行动来完成特定的任务，这些有特定逻辑关系的动作所形成的集合整体就被称之为人们做事的一种方法。简言之，人们行动中具有一些共同逻辑特征的行动过程就形成了一种方法。或者说，方法就是人们做事过程中一连串动作的关联方式，一种方法就是对这种关联方式特殊性方面的一个概括。我国最初引入证明责任就是以之作为从传统职权主义审判方式向现代当事人主义审判方式改革的“抓手”，当前的深化司法改革仍在这一逻辑的延长线上，宜注重继续以证明责任制度的建立与完善作为审判方法的性质发挥引领与协调作用。

实际上，以证明责任来概括民事案件的裁判过程中各个步骤与环节的关联方式是比较恰当的。司法诉讼过程中，诉讼开始时就应进行证明责任这种风险的分配，由证明责任内生出主张责任，再由主张责任产生主观证明责任，由此推动诉讼的举证与证明过程，一般能够促成案件的事实认定。例外情形下，在最终事实真伪不明时还要通过证明责任裁判来解决疑难困境。甚至还不止于此，案件适用的实体法规范也被认为预置了证明责任这种风险分配。而实际证明过程中减轻一方举证的系列制度也被归之为“证明责任减轻”。故证明责任实为民事司法整个过程中的内在逻辑与关联方式，这种裁判思路与方法宜称为“证明责任方法”。作为方法的证明责任，就不仅是事实疑难案件的一种特殊裁判方案，而且是所有一切民事案件的审判方法。中国证明责任制度的发展始终是与民事审判方式改革密切联系在一起的，从作为强化当事人提供证据的动力机制到作为引导诉讼模式向当事人主义转型与审判方式专业化转向的驱动机制，就是中国引入证明责任制度与本土发展的过程，是现代证明责任制度“中国化”的历程。与德国主要在实体法领域予以研讨不同的是，证明责任在我国此前基本上是民事诉讼法学界研讨的焦点，而以往实体法学界对其予以的关注较少。这也从一个侧面反映了将证明责任作为裁判过程与方法的本土化特征。

第二，从聚焦于证明责任的统一分配规则到开始关注具体举证责任的情境性负担。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（〔2001〕33号，下文简称《民事证据规定》）发布，意图统一在当时较为混乱的证明责任分配规则。但该司法解释通过多个条文（第2、4、7条）确立起了证明责任分配上“一般原则-倒置-司法裁量”三种方法的“混搭”。这一分配规则体系表面上看比较全面，其实背离了大陆法系通说的“规范说”，因为依据规范说，证明责任分配应当完全依照实体法的字面表述与体系安排，罗森贝克认为证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安定性的先决条件。规范说绝对反对在证明责任分配上有所谓的“倒置”与“司法裁量”。实务中反而使得证明责任分配方法边界模糊，难以统一。这一分配体系其实更多是一种本土实践经验的总结，是在《民法典》之前实体规范欠缺体系性与清晰性的补充，将其比附为大陆法系的“规范说”理论是认识的错位导致的。但这一证明责任上的实践体系客观上通过司法检视了实体规范上的缺漏，促进了我国民法规范的成长。

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，下文简称《民诉法解释》）第91条重新表述了证明责任分配的规则，这一规范表述相较于此前规则在用词及体例上均更接近于规范说的内容，可谓是我国理论与规范协同演进的最重要的成果总结。该司法解释以国家权威规范的形式巩固了司法改革关于建构现代证明责任制度及确立证明责任分配的统一规则，为此前三十年的理论探索与争鸣划上了阶段性的句点，同时也为案件事实证明与认定开启了新路径。2019年修订的《民事证据规定》与此前解释在证明责任方面有显著的区别。新解释删除了此前版本中关于证明责任分配的所有条文，一方面可以说是避免与《民诉法解释》重复规定，更恰当的解释是意识到以民事证据和事实认定为任务的专门性解释应聚焦于事实认定方面，而证明责任本质为法律适用问题。证明责任分配不能解决事实证明难题，事实的证明只能依赖于当事人在诉讼中尽可能的信息提供。新解释转而关注具体情境下提供证据责任的负担与转换，如有关自认、举证妨碍、推定、文书提出义务等一系列所谓“证明责任减轻”的制度开始建构完善，诉讼中由此可以更接近于事实认定，而非过多借助于证明责任产生的风险分配来解决。这一转向其实是德、日等国早已发生的民事证据法上的转向，只不过我国曾经在节奏上“慢半拍”，如今终于可以实现同步。

证明责任制度引入新中国是与20世纪80年代末期的民事审判方式改革密切联系在一起的，是被作为职权主义模式向当事人主义模式转型的重要一环或制度抓手。我国1982年《民事诉讼法》（试行）上的“谁主张谁举证”条款最初根本不是关于当事人之间证明责任分配的规则，而是调整法院与当事人之间在事实查明或证明上的分工的。证明责任的引入最初是为解决诉讼中案件事实模糊不清的困境，在一段时间内，证明责任被误认为是解决事实判断疑难问题的密钥。随着比较法研究的继续展开导致对证明责任理论认识的深入，证明责任为法律适用问题的论断才被普及，证明责任作为民事裁判方法的意义得以突显。《民诉法解释》对证明责任分配重新作出更接近“规范说”的新表述，证明责任问题也不再出现在规范事实认定领域的新修订的《民事证据规定》中，这一规范安排表明了对证明责任问题性质定位的深入。证明责任分配的统一规则与作为证明责任分配“准据法”的实体法的完善是同步进行的法律进化过程。2021年颁布的《民法典》中民事法律规范“要件-效果”的结构体例更加明确，民事实体法体系的规范分类与要件分级都显得更加完备，证明责任作为民事裁判方法的适用也有了更加匹配的条件。

四、证明责任制度与理论发展的基本规律与启示

（一）证明责任既往历史发展回溯

过往的历史清楚表明：无论中外，证明责任这一概念都是从最初作为其字面含义上的当事人在诉讼过程中提供证据责任这一经验表达，到现代引入作为案件主要事实真伪不明时败诉风险负担的客观证明责任，再到现代证明责任理论抛弃举证行为意义的内涵，仅指向客观证明责任的概念纯化的“三阶段”式的发展历程。从1883年双重含义说的提出到1983年普维庭出版其大成之作，在经历百年论争之后，客观证明责任在现代诉讼中具有核心意义，而与当事人具体举证行为相关的如表见证明、推定、自由证明评价则属于与客观证明责任相邻的相关现象。

但是，从古罗马证明责任到大陆法系现代证明责任再到中国化的证明责任，虽然这一概念的相关要素几经更替，语词指涉或有变换，作用领域发生迁移，制度功能发生了调整，但其作为调整民事诉讼行为的基本方法的功能及作为当事人诉讼中的基本负担的性质并没有发生根本变化，不同内涵所指、共处一个概念表述之下所引发的诸多迷思仍期待逐渐被澄清。

而在当代，作为调整当事人诉讼行为机制的证明责任与具体举证责任的概念二元分立、制度与规范各自发展的趋势已渐趋显露。这既是理论体系自我发展的过程，也是相关制度从司法朴素经验到严密理性，从自发运用到制度化的必然结果，反映现代司法的专业化、技术化，是司法事实认定与法律适用方法发展到现代成熟阶段的重要技术装置。

有关事物发展与更替的哲学思辨方面有一个著名的“忒修斯之船”悖论。相传公元1世纪的时候就有哲者提出一个问题：如果忒修斯之船上的木板被逐渐替换，直到所有的木板都不是原来的木板，那这艘船还是原来的那艘船吗？衍生的另一个问题是那些替换下来的木板重新组装一条船的话，哪条船才是原来的船？这类问题是关于时间流逝中事物的变与不变的哲学思考。从证明责任概念的漫长演变进程来看，这一理论成长过程中最大的变化是几代德国学者接力完成的所谓“从传统举证责任向客观证明责任的跨越”。如果将证明责任这一概念比喻为“忒修斯之船”，那么这一阶段就是这艘历经千年之船更换的最重要的一块甲板。罗森贝克早就注意到，证明责任的本质不是解决必须由哪一方当事人来实施证明行为的问题，到普维庭宣称客观证明责任“与当事人的证明行为没有丝毫联系”，表明证明责任制度最终完成了现代转型。至此，现代证明责任这一新的旗舰以全新的面貌行进在现代司法诉讼中，成为现代民事诉讼的基本制度，在理论与实务界均占据“民事诉讼脊梁”的显著地位。

而相对被忽略的是，在这一制度成长过程中，更换下来的那些老旧甲板其实并没有被完全弃置。在证明责任制度概念内涵实现现代化转换之后，原本字面上的举证责任，也即具体诉讼过程中当事人提供证据对案件待证事实进行证明的真正行为责任，在司法诉讼活动中仍然是现实存在着的。只不过其已不再适宜寓于“证明责任”这一术语之下，不再居于理论研究的核心位置，但具体诉讼过程中对案件待证事实提供证据加以证明仍然是当事人在现代诉讼中的一种法律上的义务或某种意义上的责任，这是常常被遗忘的另一个版本的“忒修斯之船”。它并非客观证明责任的影子，而是同样真实存在的另一个版本的“证明责任”。指称不同内涵的概念术语在德、日等国也一直都是虽在一个概念之下而又相对“内分”的。中国传统文化有重经验与直观感受甚于理性与逻辑推理的特质，在这一文化背景下，举证责任即诉讼中当事人提供证据对争议事实加以举证证明的这一涵义更加彰显，这也是司法解释新创“举证证明责任”这一新概念的深层逻辑。举证行为责任甚至在我国台湾地区仍在与客观证明责任理论竞争空间，笔者主张以“具体举证责任”命名，以与现代证明责任实现彻底“外分”。

（二）中国证明责任理论的发展展望

在中国，由于在民事司法改革过程中民事诉讼法向来注重当事人向法院提供证据的义务负担，现代化的客观证明责任其实最初也是在举证责任的概念下被逐渐引进与深化认识的，故证明责任概念长期以来与具体举证责任纠缠在一起，难以区别与切割。司法解释的发展虽然一直在强化客观证明责任的主干道上，证明责任分配的规范越来越接近甚至可以说与“规范说”完全契合，但近年独创“举证证明责任”这一蹩脚的术语不过是难以割舍具体举证责任含义的反映。其实在后来《民法典》以及关于民间借贷等一系列司法解释中均仍旧是沿用“举证责任”这一表述。这种深藏在传统与文化心理中的诉求不是学者对国外理论制度“正本清源”就能改变的，在可以预见的一段时期，证明责任与具体举证责任“剪不断、理还乱”的状态仍是证明责任理论中国化过程中不可避免的现象。

中国大陆的证明责任制度的引入与发展同我国作为民事司法改革主线的从传统职权主义向现代当事人主义诉讼模式的转换密切相关，这一方向上持续不断的多轮司法改革始终为现代证明责任制度的引入及其中国化发展提供了初始的动机、过程中规范与制度建构的助力，以及最终的目标指引，并因此使证明责任理论成为我国民事诉讼基本理论中被研讨得最充分、传播最为广泛、对实践影响最深的理论，在中国民事诉讼理论研究中相对来说属于“长板”。虽然与大陆法系的现代客观证明责任制度显然存在理论资源援引上的亲缘关系，但我国证明责任其实并不属于理论与学说直接的继受关系。虽然在概念用语上有所借鉴，但实质上大陆法系体系下体现形式理性与逻辑思辨性的现代证明责任理论与中国传统文化中重经验主义、实用主义，重实体正义的制度之间有一定的紧张关系，典型表现在我国的证明责任理论难以割舍提供证据责任这一诉讼程序中直观表面的表现。中国传统文化的特质是重感观经验与直觉思维甚于理性论证与逻辑推理，故诉讼过程中直观实在的具体举证责任与严密理性的客观证明责任到底哪个更显重要，尚有待在未来的司法实践中经受时间的检验。

在前述德国证明责任理论的理性化历程中，后来理论总是批判与扬弃先前理论的不合逻辑与不尽圆满之处，但我们的理论借鉴却并非直接移植其“最新、最先进”的学说。对理论的借鉴仍是与我国的本土文化与思维习惯密切相关，例如罗森贝克“不适用法律说”尽管在德国学说论争中“已走到尽头”，但我国最有见识的学者也倾向于认为罗氏理论因其更具解释方法上的直观性与简洁性从而更适宜我国。

本文也并非要从教义学上阐述证明责任的内涵与意义、现代证明责任概念的涵义，其实早在陈刚教授的《证明责任概念辨析》一文中就基本澄清了。该文对这一概念的细致考据是在当时背景下的产物，确实称得上我国当时“移植法学”范式下以西方概念理论为圭臬观念下的经典。但如果将目光投射得更远一些，从现代德国司法制度转向更宽广的历史发展长河，就明白一国法学与法治的继受与发展其实都不可能完全照搬照抄。术语的实际所指与概念的真正内涵是特定时期的人们赋予的，其实并没有绝对的一成不变的“标准答案”。因此，即便证明责任制度在现代司法中具有超越地域的普适性，但不同语境下的证明责任这一概念的内涵仍必须在特定时期特定司法模式下予以界定与阐述。

当我们再次审视这一问题：什么是真正的“证明责任”？就能明白这一问题可能并没有天经地义的正确答案，概念的内涵永远都在流变之中。但无论如何，概念的使用应遵循逻辑同一律，同一术语包含两种不同性质含义则易导致“性格分裂”。客观证明责任理论意在发现抽象、稳定不变的实质规律，是形而上学的思考方式；而具体举证责任意在描述动态的、变化的、情境依赖的案件事实证明过程，是辩证法的思维方式。为明确概念所指，特定语境中我们只能在“证明责任”这一基本概念上添加表明其性质或时代特征的限定词，如“现代证明责任”或“客观证明责任”。而以“传统举证责任”或“具体举证责任”指向具体诉讼中当事人提供证据对争议事实加以证明这一内涵。长远来看，由于具体诉讼中的提供证据责任性质与证明责任完全不同，宜实现概念的彻底“外分”。

五、结  语

笔者本文写作的意图也不在于概念的“考古”，而重在通过阐述一个作为“舶来品”的法学概念含义随历史与地域的变迁，以重申一个朴素的道理：制度不过是时代和环境变化的产物。正如历史法学派代表者德国法学家萨维尼的论断：法律是“民族精神的产物”。法律的发展是一个历史演变的渐进过程，这是一个无意识的、有机发展的过程，法不是被有意识地制定，而是被发现的。并且，这种发展离不开一定民族的共同生活经验。当然，在全球化的当代，各国法律与法学理论有趋同的趋势，但只要还存在着民族国家，法律制度就不可能完全统一。我国民事诉讼的现代化进程即始于向大陆法系国家的学习与借鉴，该初始时刻决定了我国民事诉讼法学的比较法基因。法律制度当然可以移植，正像中国过去两百年来经历的“西法东渐”，正在发生的中国法制现代化也不例外。但一方面，制度的移植首先需要考察与培植适于该制度生长存活的“土壤”，否则，孤立的制度的建构就容易成为空中楼阁。另一方面，也应认识到移植的法律制度也一定会随着当地的“气候与土壤”等环境而发生一定的变异，此即所谓法律的本土化。对于法制后发国家来说，国际化和本土化往往是同步发生的法律现象。对于法学研究来说，对于移植的法律概念与制度，“正本清源”的研究当然是必要的，甚至可以说是首要的，但又绝不能仅止于此。更为重要的是，一项制度能否保持持久生命力取决于其在引进之后的本土实践中是否能根据本土观念与制度环境进行适当的调适。自李浩教授正式发表其举证责任“双重含义说”到今天，历经四十年左右的研究，证明责任已然来到一个新的路口，长久以来以西方经典所阐述的理论与规则为圭臬的“继受”或“殖民”式研究范式宜告一段落，正宜迈入真正基于中国本土实践经验与自主话语体系的中国式现代化的新模式。

原文刊发于《学术界》2025年第4期