摘要:信息干预措施通常因对个体造成的基本权利负担较为轻微,容易规避合宪性审查。其往往以“权利负担轻微,措施组合适用”的方式达成治理目标。传统基本权利的审查理论只关注单一行为对特定个体的负担,忽视了复数负担的累积效应。叠加干预理论提供了新的分析框架,推动审查机关重视基本权利负担的整体效果。信息技术的进步改变了国家权力的运行状态,使权力的行使在微观层面发展出一种全新的规训性权力。这种演进使“叠加干预”呈现出两种不同样态:垂直的叠加干预关注多个干预手段之间的叠加效应,其防御对象是压制性权力;水平的叠加干预关注单项措施对多个权利主体造成的分散性损害,其防御对象是规训性权力。规训性权力所带来的权利负担扩散效应,直接威胁基本权利的客观法面向。这一变化使基本权利的审查从主观权利扩展至客观法层面,强化了基本权利对信息干预的防御功能。在法律保留上,垂直的叠加干预要求对各单项措施进行个别审查,并强调立法与执法之间的协调义务。水平的叠加干预则需要根据规训性权力的干预强度,判断不同程度的法律保留标准。比例原则的适用也需结合叠加干预的特殊结构进行调整,以实现基本权利的全面保障。
信息技术的变革带来了“治理术”的升级和基本权利保护的挑战。这种升级和挑战主要表现在两个方面:
一是“权利负担轻微”。公共监控、数据留存和数据分析等信息干预措施被广泛应用于社会管理、行政调查和刑事侦查领域,它们在赋能国家权力的同时,也给基本权利带来了负担。相较于信息干预所欲实现的自由与安全等公共利益而言,这些负担是显著轻微的。利益与负担的失衡,导致这些“权利负担轻微”的干预措施往往不被视为基本权利干预而被审查机关忽视;即便构成干预,也极易通过法律保留和比例原则的审查。
二是“措施组合适用”。信息干预通常并非单独进行,而是与其他措施组合适用,以达到最佳效果。例如,为了掌握犯罪嫌疑人的行踪,公安机关可能同时对其采取记录监控、行踪监控和通信监控等多项监控措施。然而,合宪性审查机关往往只考虑单项措施对基本权利主体造成的不利影响。
“基本权利干预”是“保护范围—干预—干预正当化”三阶层审查框架的中间环节。干预的判断一方面将直接决定哪些措施需要纳入合宪性审查的视野,哪些措施应当排除出去并交由立法裁量或行政裁量;另一方面,干预的类型会影响干预正当化阶层的论证方式和论证强度。
既有研究主要关注的是基本权利干预教义学的发展脉络及经典的基本权利干预类型,对于现代国家普遍存在的“权利负担轻微”“措施组合适用”的信息干预措施则较少涉及。基本权利干预教义学有必要在此方向上进行完善,将信息干预带来的轻微负担进行累积考量,并从整体层面重新审视此类干预行为,即基本权利叠加干预(Deradditive Grundrechtseingriff)。
叠加干预理论在干预认定标准与正当化审查两方面均对传统范式作出了调整,为评估干预的合宪性问题提供了新的分析视角,具有重要的理论与现实意义。
它首先提示我们对信息活动的关注既不能局限于权利话语,也不能忽视权力进路。基本权利干预是国家权力在法律技术层面的表现,国家权力扩张的社会事实引导基本权利干预这一法律技术概念的进一步发展。既有研究主要聚焦于隐私权、个人信息权、通信权等,通过扩张基本权利的保护范围将信息活动的新场景纳入审查框架。
但是,它们忽视了信息权力演进及可能的全新样态,这种变化除了需要扩张基本权利的保护范围,将更多侵权场景纳入审查范围,还可能因干预类型的不同特征带来干预正当化标准的差别适用。在信息技术日益渗透国家治理的背景下,聚焦国家权力运行状态的演进及叠加干预教义学的更新,有助于我们填补既有研究视角的不足。
其次,从基本权利与部门法的关系上看,叠加干预教义学的更新有助于发展行政法、刑事诉讼法等公法对公权行为的理解与审查。例如,在行政诉讼中对行政行为的审查、刑事侦查措施的选择适用、电子数据取证等可以同时考虑公权措施的累积效应,并作出合法性判断。本文将首先介绍叠加干预对经典干预形式的发展,然后以防御对象为标准区分叠加干预的两种样态,最后说明叠加干预对干预正当化标准的调整。
一、基本权利叠加干预的出现
(一)以“单一行为”为中心的干预教义学
干预教义学衍生于主观请求权体系,这一概念工具对基本权利防御权功能的实现起着关键作用。
个人相较于国家处于消极地位,其享有要求国家承认其消极地位的请求权,以排除国家对消极地位的干预,基本权利就此形成了一个“自由空间”(保护范围)。如果国家权力想要侵扰或收缩“自由空间”,国家负有证明干预措施正当化的义务,也就是说,主观请求权通过排除国家干预的方式来确保基本权利自由空间的实现。
自由权的这一基本结构在我国宪法文本中有所体现。具体而言,我国宪法文本普遍采用“某权利不受侵犯”的句式结构,这意味着,解释者需要首先确定权利的保护范围,然后推导出该权利所防范的具体干预形式。在某些条款中,我国宪法还明确列举了自由权所防御的典型干预措施,如征收或者征用、逮捕、拘禁、搜查、侮辱、诽谤、诬告陷害、检查等。
主观请求权是个体向国家请求排除特定妨害的权利,其具有个体性特征。这意味着,法院往往仅审查单项干预措施的正当性,而非系统考察多项国家行为,也并不关注国家行为对社会造成的普遍影响。
以我国行政诉讼为例,法院对干预措施的审查通常限于单一行政行为。我国《行政诉讼法》第49条要求行政相对人提起行政诉讼必须“有具体的诉讼请求”,最高人民法院又进一步解释为只能针对单一行政行为提起诉讼。正因如此,传统的干预教义学主要聚焦于“单一行为”的审查,并且以行为为中心,发展了干预的认定标准。干预的经典描述都是以个体权利为出发点的,考察干预对单个主体产生的直接损害。
具体而言,传统干预具备四个特征:(1)目的性:国家行为为了实现特定目标,有意对基本权利保护范围形成妨碍;(2)直接性:干预应当立即对基本权利产生影响,而不必经过进一步的行政程序或执行行为;(3)法律行为:干预必须具有法律或行政行为的形式,排除事实行为;(4)强制性:干预必须是有约束力的命令,对相对人权利义务产生实际影响。
然而,现代社会中的个人与国家处于多重法律关系之中,个人权利的实现离不开国家的保障。侵害行政的比重大幅下降,取而代之的是生存照顾、给付提供、政策引导、风险规制等多元措施。
这意味着,“国家—社会”严格二分的前提假设难以成立,如果仍然沿用传统干预的认定标准,基本权利难以得到有效保护。因此,现代干预概念开始考虑个人赖以生存的公共空间、社会环境和自然环境等因素,而不限于考虑对基本权利造成直接影响的国家行为,那些可能对个人权利产生实际影响的中介因素开始受到重视。
“不利影响”取代“国家行为”开始成为认定基本权利干预的核心,除了现实上的权利损害,未来的权利威胁也被视为干预。干预的构成要件演化为目的性要件的扩张、直接性要件的放弃。法律行为要件也不再严苛,即便是事实行为也可以构成干预。强制性要件则从干预认定的必要条件转换成充分条件。但是,为了防止现代干预的范围过于宽泛,影响国家治理效能,干预教义学引入了归责理论对其加以限缩。
从基本权利干预的发展脉络我们可以得到两点启发:
一是“国家权力—基本权利干预”存在对应关系。在国家观念更新或者技术赋能的背景下,每当国家权力实现方式发生变化和扩张,法律系统也需要作出相应调整,以实现基本权利的全面保障,体现在法律技术层面就是基本权利干预法律工具的演进。
二是虽然干预教义学顺应国家权力实现方式的变迁进行了更新,将关注焦点从“国家行为”转移到“不利影响”,但由于现代干预概念仍然脱胎于主观权利体系,其关注的“不利影响”仍局限于“单一行为”对“单一基本权利主体”的作用效果,以保证公民可借此向国家主张消极地位请求权。因此,无论是对行政行为还是立法行为的合宪性审查,都聚焦于单一行政行为或立法中个别条款所产生的权利损害。
(二)基本权利负担的累积与叠加干预
干预教义学从“行为形式”到“不利影响”的现代转向,将大量非形式化措施纳入宪法考量。在以“单一行为”为中心的干预教义学框架下,信息技术时代所带来的大量新型信息干预措施极易逃脱合宪性控制。
这是因为:在信息干预中,“目标—手段”之间的关系常常出现失衡现象。信息干预通常以国家安全等权重较高的公共利益为目标,而对基本权利造成的侵害则显得微不足道。这种不对等使得公共安全与秩序被先验地置于优先地位,进而使手段是否符合比例变得难以判断,比例原则的适用也因此不可避免地陷入形式化的困境。
此外,信息干预存在隐匿性特征,其造成的权利损害容易被人们忽略,例如,国家常通过信息收集、公共监控及大数据分析等手段来预防潜在的社会风险。由于此类行为尚未进入实体决定阶段,且为保障治理效能,国家往往并不通知被观察者,使相对人难以察觉相关行为的存在,更遑论通过事后诉讼实现权利救济。
与传统干预不同,信息干预对基本权利的不利影响具有组合性与普遍性特征。一方面,为实现预设目标,国家往往采取多种措施协同运作,形成交叉叠加的干预机制。例如,侦查机关同时对犯罪嫌疑人采取记录监控、行踪监控和通信监控等措施,以获取案件线索。
另一方面,信息干预常对多个基本权利主体造成普遍而轻微的负担。例如,为预防犯罪和安全风险,国家广泛实施公共监控、通信数据留存与网络巡查等手段,并结合大数据分析、面部识别与信息标注等处理技术协同运作。这种以广覆盖、弱干预为特征的模式,进一步加剧了权利侵害的隐蔽性与复杂性。国家预防“在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中,它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质,同时,也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制”。
如果我们把这些基本权利的不利影响予以整体考虑,其所产生的叠加效应就可能引发严重的基本权利侵害。具体而言,单个信息干预措施给基本权利造成的负担虽然有限,但若将其他信息干预所造成的负担予以叠加之后,会显著增加基本权利的损害程度。
这意味着,我们需要认真考虑权利负担的累积效应,即从整体上考察多项相关的信息干预措施对基本权利产生的不利影响,或者单项信息干预措施对复数基本权利主体产生的权利负担。这些原本能够顺利通过比例原则审查的信息干预措施,可能因为权利负担的累积形成对基本权利较高强度的干预,而无法通过法律保留和比例原则的审查。从这一现象中提炼出的教义工具被称为“基本权利的叠加干预”(Der additive Grundrechtseingriff)。
“基本权利的叠加干预”对我们重新审视信息活动的合宪性具有重大意义。
首先,它提醒我们,不能因为这些措施对权利造成的负担较为轻微而使其逃脱合宪性控制,它们同样可被视为干预并对国家提出正当化要求。其次,它能有效避免因“目的—手段”失衡所引发的比例原则形式化危机,权利负担的累积可能要求国家承担更高程度的正当化证明义务。例如,德国联邦宪法法院在多份判决中指出,侦查机关使用多项隐蔽性较强的技术侦查手段时,需要特别考虑这些措施造成的累积负担,在此情况下,侦查措施必须满足更为严格的法律程序、法律保留和比例原则要求。
二、基本权利叠加干预的两种形态
“国家权力—基本权利干预”呈现出基本的对应关系,国家权力运行方式的更新,始终伴随着基本权利干预教义的更新。在现代社会中,国家与公民处于多重权力关系之中,权力的内部关系同样在发生着激烈的变化,这种来自权力内部视角的变化在人工智能、大数据技术、互联网技术介入的信息时代更加显著。来自政治哲学、政治学和社会学的大批研究者在各自学科内部都对此种变化展开了充分讨论与反思,权力不仅通过外部压制限制个体的自由空间,还可能从内部破坏人格的形成,侵蚀民主社会的自由品质。
遗憾的是,传统干预理论的出发点往往是个体权利的保障,对国家权力的关注止步于国家权力对基本权利影响的外部视角,即便是在讨论与现代性权力相关的问题时(如大规模监控),国家权力运行状态的内部演化也未受到足够关注。这是由法教义学面向个体权利救济所决定的。
近十年来,公共监控、大数据归集、通信数据留存等基于信息的治理技术的快速发展,都标志着国家权力作用方式的变化。研究权力的不同类型对叠加干预样态的区分具有非常重要的意义,不同的权力运行模式在认定标准、法律效果和防御机制上都存在较大差异。
(一)叠加干预的防御对象:压制性权力vs规训性权力
现代权力哲学将权力的实现方式大致区分为两种类型:一是“压制性权力”(repressive power),它通常表现为国家对违反规则的人进行惩罚。此种类型的权力通过约束和限制个体权利、惩罚违法行为和压制公民自由的方式来实现国家统治。二是“规训性权力”(disciplinary power),它不是通过暴力或强制命令来实现权力的支配关系,而是通过塑造主体的认知、价值观、判断标准,让其“自愿”服从。
核心分歧在于它们对人主体性的理论预设。“压制性权力”继承了笛卡尔、康德主体为理性中心的路线,他们将主体视为理性、自律、自主的核心。压制性权力是从理性主体外部发挥作用的,它通过强制命令对个体自主性进行限制和侵犯,实现对个体的控制。与之相对的是,在“规训性权力”的理论框架中,“人成为主体”并不是一个自然发生的过程,而是始终处于特定制度机制中被定义、分类、规训的结果。
主体性认识上的差异意味着权力实现方式的不同:
首先,从目的性上看,压制性权力通常被视为一个主体对另一个主体的压迫或控制,需要有明确的意图、计划或意识。规训性权力则是一种非目的性、非意识性的权力机制,它的有效性不依赖于权力行使者的主观意图,它不是通过恐吓、惩罚来让人停止某些行为,而是通过持续的训练和制度化的安排,让人自动做出“正确”的行为反应。
其次,从法律效果上看,压制性权力通过强制命令阻止特定行为,限制社会行动者的行动能力。规训性权力则与之相反,它并不消除主体的可能性,而是通过激励、引导和塑造特定行为以限制可能性。具体表现为人们害怕因越轨行为被惩罚,而主动调整自己的行为方式,即所谓的“寒蝉效应”。
最后,从技术策略上看,压制性权力通过惩戒性和公开性实现权力控制。规训性权力的核心策略则是“权力的不可视化”(the invisibility of power)与“权力对象的可视化”(the visibility of the subject)。“权力的不可视化”指规训性权力不再通过可见的暴力和象征显示自己的权威,被监视者虽然可以笼统地意识到权力对自己的监视,但无法确知自己是否、何时被窥视。“权力对象的可视化”则意味着规训性权力使个体被充分暴露在权力的视线之下,让被监视者持续被看见、被记录、被评估、被规范。
监控是规训性权力得以实现的重要方式,它也已经成为“现代性的构成要素”。与福柯所处的时代不同,现代国家可以借助信息技术对群体实现持续的秘密监控,规训性权力的实现方式与强度也正在发生深刻变化。技术事实的变化在强化规训性权力的同时,也为宪法法律的介入以防止权力的无序扩张提供了理由。
现代社会的监控装置呈现出以下几个不同的特征:
一是规训场所不同。福柯将规训场域限制在精神病院、监狱、军队等特定空间,在这些空间内部借助严格的纪律实现主体性的塑造。这种处于机构组织内部的法律关系通过“内部法律关系”“特别权力关系”等法律工具加以约束。然而,现代社会借助监控装置将规训性权力拓展至社会整体。政府部门出于公共安全目的,常常强制调取私营部门所掌握的大量数据,政府部门所获取的数据也可以供私营企业使用。
不同类型的观察者(私人或者政府)之间的界限变得越来越模糊,有学者将现代监控的特点归纳为“流动监控”(liquid surveillance)。它意味着场所的栅栏被拆除,监控装置之间的壁垒不复存在,个体无时无刻不被监控装置所注视,规训性权力的实现不再局限于特定场所。这意味着它已超出传统内部法律关系的边界,进入到了全社会的日常生活之中,与公民基本权利的实现直接相关。
二是监控具有系统性、常规性和分散性,监控装置已成为现代社会日常生活的一部分,且监控策略并非随机的,而是具有计划性和目标性的。传统监控是归纳性的,主要从已知或被怀疑有犯罪嫌疑的人出发,通过人工感官(如视觉、听觉)积累信息,最终作出判断。
现代监控则具有演绎性、分类性和自动化的特征,它通过已有模型或标准对人群进行预判和分类(如用算法识别“可疑行为”),不再是依赖个别人员的感官积累信息,而是借助系统和设备持续运行获取信息,其重点不再是追踪既有嫌疑人,而是预测、管理和防范潜在风险。
现代监控已从个别事件的记录转变为一种结构性、持续性的信息抽取机制,体现出监控活动的分散性。虽然其具有范围广、频率高、自动化程度深的特征,但从单个基本权利主体的角度来看,其对单个基本权利主体造成的不利影响是显著轻微的,使得国家借助监控装置进行数据采集的行为成为社会运作的“背景噪声”,它存在于我们日常生活中,却难以被主体察觉。
自福柯以降的权力哲学将国家权力的实现方式区分为“压制性权力”和“规训性权力”。这种权力内部结构的区分提醒我们,基本权利的防御对象——国家权力——在某种程度上是分化的。传统基本权利干预教义学将视野聚焦于压制性权力,这在现代干预构成要件强调必须满足一定基本权利干预强度的情况下是不成问题的。但是,当我们把目光转移到权利负担轻微的干预措施时就会发现问题。
一方面,在压制性权力的视野下,单个对基本权利造成轻微负担的措施可能因达不到现代干预要件所要求的影响强度而不被视为基本权利干预。但是,多个此类轻微干预同时作用于同一个基本权利主体,则可能产生基本权利负担的叠加效应。
另一方面,在规训性权力的视野下,如果仍从“单一行为”角度予以评价,就会发现实现规训性权力的干预措施对单个基本权利主体的影响都是显著轻微的。它对基本权利的影响不能只从单个基本权利主体的角度进行评判,而需要从它给复数主体产生的“寒蝉效应”以及整体社会价值的贬损角度予以考量。
这同样是一种将各轻微负担予以累积考量的思维方式。德国学界将上述两种轻微干预措施的叠加分别称为“垂直的叠加干预”(die vertikale Eingriffsaddition)和“水平的叠加干预”(die horizontale Eingriffsaddition),“垂直的叠加干预”的防御对象集中于“压制性权力”,“水平的叠加干预”的防御对象集中于“规训性权力”。
(二)叠加干预的两种类型:垂直的叠加干预vs水平的叠加干预
基本权利轻微负担的累积可以从两个方向进行:一是“垂直的叠加干预”(die vertikale Eingriffsaddition),多项干预措施分别造成的权利负担的叠加,其本质上是多项干预措施(垂直方向)叠加为“干预束”,其审查标准总体上仍延续现代干预的基本方法;二是“水平的叠加干预”(die horizontale Eingriffsaddition),干预措施给复数基本权利主体产生的负担扩散效应,可以将这些基本 权利负担进行累积考量,进而反思其对整体社会价值产生的不利影响。
这意味着“水平的叠加干预”的审查方法已然超脱出基本权利的主观法面向,落入基本权利的客观法范畴。德国学者亚历山大·布雷德(Alexander Brade)认为,“垂直的叠加干预”与“水平的叠加干预”在法教义学的概念体系上是合适的。
理由在于:首先,“叠加”(addition)而非“总和”精确描述了同一行为对复数基本权利主体形成多个干预措施并进行整体考量的过程,突出了每个干预措施的独立性。“叠加干预”并非一种独立的干预类型,它是建立在复数干预措施综合考虑的基础之上的。
其次,“干预”而非“负担”更能体现主观法面向的特征,在“水平的叠加干预”情形下,基本权利客观法面向对审查的介入,并非是对主观法面向的取代而是补强其功能,为基本权利提供更为全面的保障。
最后,“水平”与“垂直”相对,这两种叠加干预类型都是复数干预措施的叠加,只不过“水平”指向的是单个行为同时适用于复数基本权利主体客观上形成的复数干预措施,“垂直”指向的是多个行为对单个基本权利主体形成的多项干预措施。由于“垂直的叠加干预”与“水平的叠加干预”分别防御来自压制性权力和规训性权力对基本权利形成的轻微负担,二者在认定标准、审查方式上均存在差异。
1.垂直的叠加干预
“垂直的叠加干预”本质上是公权机关基于同一目的对基本权利主体采取复数的干预措施,审查机关需要将这些复数措施分别造成的轻微负担从整体上进行合宪性评价。垂直的叠加干预本质上是通过集合复数干预措施以形成“干预束”,其主要防御对象是压制性权力。干预措施的累积主要来自三个方面:
一是同一机关为了有效实现目标,对基本权利主体采取复数干预措施。
二是中央不同部门之间的利益不同,促使它们可能针对同一事项同时采取不同的干预措施,这些分门别类的干预措施可能给基本权利主体造成较大的负担。例如,《网络暴力信息治理规定》明确了不同国家机关的主体责任,国家网信部门负责统筹协调全国网络暴力信息治理和相关监督管理工作,国务院公安、文化和旅游、广播电视等有关部门依据各自职责开展网络暴力信息的监督管理工作,不同部门的监管措施之间可能存在交叉。
三是中央与地方政府基于不同的目的,同样可能分别采取不同的监管策略和措施。这些数量庞杂的干预措施,可能会显著增加基本权利主体的负担。
并非所有的干预措施都可以随意进行叠加,否则叠加干预的范围将会无限度扩张,最终损害国家治理效能。因此,“垂直的叠加干预”必须满足下述构成要件:
首先,这些干预措施必须针对同一基本权利主体的同一基本权利。“垂直的叠加干预”是复数干预措施数量上的整体考量,对这些措施进行综合考量的目的,是保证单项干预措施对同一基本权利造成的轻微影响不被忽略。
从审查技术上看,“同一基本权利主体”的要求保证了基本权利的主观权利属性;“同一基本权利”的要求保证了基本权利审查框架的完整性。只有当这些措施针对的是同一基本权利主体的同一基本权利时,才有可能保证多项干预措施落入同一基本权利的保护范围之中,进而沿着“保护范围—干预—正当化”的框架进行审查。
其次,从时间的持续性上看,数个干预措施对基本权利产生的不利影响必须同时存在。例如,如果某项基本权利的干预始于过去某一时点,但其影响持续存在,那么在实施新的干预措施时,应将其与既有干预合并考量,从整体上评估叠加干预的合宪性。
例如,公安机关在对犯罪嫌疑人实施行踪监控的技术侦查尚未终止的情况下,又追加了通信监控手段。在此情形下,通信监控与行踪监控共同对其隐私权构成的限制,应当作为整体在合宪性审查中加以评估。
最后,叠加干预的目的一致性标准,只有当多项干预措施服务于相同目的时,才构成叠加干预。但是,这一标准存在主观性和抽象性的缺陷。干预措施的目的判断具有很强的主观性,不同解释者可能对政策目标有不同的理解。
更为困难的是,预防目标往往可以区分为宏观、中观和微观三个不同层次,该观点所主张的“目的一致性”往往从宏观层面归集多项干预措施。例如,欧盟要求所有公共电信服务提供者将服务提供过程中产生的通信数据进行留存,期限为最少6个月至最长2年。该措施的宏观目标是维护国家安全,中观目标是预防恐怖主义犯罪,微观目标是为日后侦查刑事犯罪提供便利条件。
如果从宏观层面对干预措施进行归类,理论上可以将无数具体措施纳入“国家安全”“公共卫生”“环境保护”等抽象目标之下,从而形成所谓的“巨型干预束”。在此逻辑下,审查机关对预防性干预的审查容易过度依赖宏观公益目标的正当性。这种抽象化的利益衡量方式,削弱了对干预手段直接目的及其实际效果之间关系的技术性审查,使比例原则的适用日益成为立法与行政机关政治判断的延伸。
为了克服干预目的失之过宽的缺陷,有必要对目的一致性标准从两个角度予以限缩:一是应以中观目的或微观目的为单位界定“干预束”的边界,防止借由公共利益等宏观目的形成“巨型干预束”。二是干预措施所涉及的领域或者情境应当相同或者高度相似。简言之,只要不同干预措施的目的在特定的社会场景下能够相互兼容,便能满足“目的一致性”的判断。
2.水平的叠加干预
水平的叠加干预关注的是负担的扩散效应,即同一干预活动给复数基本权利主体产生的分散性不利影响,这些扩散性权利负担需要进行累积计算并予以整体审查。其并非一种全新类型的基本权利干预方式,而是对现代干预的进一步拓展。
水平的叠加干预认定标准包括:首先,从干预主体上看,该措施同时适用于复数基本权利主体。经典干预形式受限于主观权利的理论背景,其关注的是单一公权行为对单一基本权利主体造成的权利负担。但是,水平的叠加干预的视野不局限于特定基本权利主体,而是关注同一公权活动对复数基本权利主体产生的权利负担扩散效应。
因此,争议措施就不得仅对单个基本权利主体发挥作用,还必须同时给复数基本权利主体造成不利影响。然而,并非所有“广覆盖、弱干预”的公共管理行为都能够被视为水平的叠加干预,其还必须满足下述其他构成要件。
其次,从基本权利负担上看,水平的叠加干预对基本权利造成的不利影响并不局限于实质性的权利损害,还包括“寒蝉效应”“基本权利威胁”等主观层面的损害。例如,人们之所以进行自我审查并避免行使权利,是因为担忧潜在的未来风险;公民并不知道权力机关会收集哪些信息来惩罚自己。
尽管已经存在大量的社会学、心理学等实证研究证实“寒蝉效应”的真实存在,但是,在司法案件的处理中如果当事人仅仅主张主观层面的权利损害,该损害可能被法院视为“假设性的”、“臆测性的”或“抽象的”损害,无法满足诉讼资格所提出的“实际损害”要求,难以进入诉讼程序主张权利救济。因此,原告除了需要主张主观权利损害之外,还需要提出充分证据证明干预措施给自己造成了实际而非臆测的不利影响。
最后,权利负担在复数基本权利主体之间存在扩散效应,在适用场景上局限于广义的监控领域。德国联邦宪法法院“扫描式追缉案”的反对意见指出:“干预涉及的总是个人……是否有更多人受影响并不减少或者提升个人的负担程度……只要扫描式追缉保持特别大的广泛性,就不能认定为严重干预。”
但是,该观点忽视了国家权力在信息技术加持下所产生的规训效果。在规训性权力的逻辑中,权力运作依赖于普遍性干预,并借助系统性、常规性和分散性的监控措施,构建对社会成员的全面规训网络。这意味着规训性权力所涉及基本权利主体的范围越广泛,其给基本权利主体造成的不确定性也就越严重,被监控者无法知道自己何时何地处于国家权力视野的范围之中,也无法确知其在公共场所中的某项无意行为是否会被用于事后追责。
因此,在规训性权力的场景下,复数主体的基本权利负担之间并非独立关系,而是存在相互影响的扩散现象,即干预措施同时造成复数主体的基本权利负担的范围越广,规训性权力的作用强度也就越大,法院无法仅通过撤销国家针对特定主体的监控措施而消除权利负担,即便撤销特定监控措施,基本权利主体仍然被迫落入新的监控之网,其仍惧于自由行使基本权利,基本权利行使的客观条件仍未得到实际恢复。
此时,水平的叠加干预的审查不再局限于主观权利,还落入基本权利的客观法面向。通过跳出主观权利面向所针对的单一基本权利负担的审查,水平的叠加干预将审查方向拓展至客观法层面,更有助于保障基本权利的实现。值得注意的是,权利负担的扩散效应并不发生于任意公共管理活动,它是规训性权力这一特殊权力实现方式的表现形式,应用场景主要限制在监控领域。
水平的叠加干预在信息干预中的广泛存在,引起了宪法理论界与实务界的关注。德国联邦宪法法院在2010年判处德国《电信法》第113a条和第113b条、德国《刑事诉讼法》第100g条关于调取电信服务提供者留存通信数据的规定违宪。其原因在于,法律通过要求电信服务提供者留存通信信息,并为执法部门无差别地调取相关信息提供便利,进而使公民感受到“被威胁”的潜在风险。这种普遍存在的威胁感,削弱了公民在其他领域自由行使基本权利的客观条件。
随后,欧盟法院沿着这一思路宣布电信数据无差别的留存措施违反《欧盟基本权利宪章》第7条尊重私密和家庭生活和第8条个人数据保护,该措施损害了《欧盟基本权利宪章》所承诺的价值立场,削弱了作为多元民主社会重要基础的言论自由。
国家利用公共监控对车牌进行自动化识别并与搜查数据库进行比对,尽管每次车牌识别后“无匹配”的个人数据都会被删除,对个体权利的直接影响较为轻微,德国联邦宪法法院仍认为,该措施因其广泛适用性与不可预测性,在整体上可能对共同体自由(die Freiheitlichkeit des Gemeinwesens)的特质造成不利影响。全社会普遍存在的“被监视感”,可能削弱公民在其他领域中自由行使基本权利的现实基础。
美国有学者提出类似观点,公共监控等信息干预措施通过改变公共生活的客观环境,损害美国宪法第四修正案所保护的基本价值(禁止无理搜查和扣押),可能会使公民不敢行使表达自由、集会自由等宪法权利。
三、叠加干预的法律保留
“垂直的叠加干预”和“水平的叠加干预”首先需要满足形式正当化的要求,两种叠加干预的不同特征使其在法律保留层面适用的审查标准也存在差异。
(一)垂直的叠加干预的分别审查与协调义务
垂直的叠加干预本质上是多项对基本权利造成轻微负担的措施的累积,这种将复数干预措施进行整体考察的目的是强化基本权利的保护。
因此,各单项措施仍需要满足原先的法律保留形式要求,而非放宽要求。所有被视为垂直的叠加干预的措施,都必须首先就各单项措施是否满足法律保留的要求逐一进行审查。例如,公安机关对犯罪嫌疑人同时采取记录监控、行踪监控和通信监控措施,这些措施在部门规章《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条中被规定为技术侦查措施。
其中,记录监控涉及犯罪嫌疑人的个人信息(如身份信息、出入境信息等)和行为信息(对特定人群的活动进行实时或定期监控),行踪监控涉及公民移动定位信息,通信监控针对公民通信内容信息。根据我国《宪法》第40条的规定,通信监控措施需要满足加重法律保留的要求,记录监控和行踪监控因属于典型的“侵害行为”而适用单纯法律保留。
此外,除了需要依照传统法律的规范强度对争议规范或行为进行审查,还需要审查不同国家机关之间是否履行协调义务,以防止累积负担的出现。法规范的协调义务体现在我国《宪法》第5条“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。
具体而言,首先,对于适用绝对法律保留的基本权利,立法机关不仅要满足法律的明确性要求,还需要履行立法过程中的规范协调义务,确保制定的法律不与现有的法律形成叠加效应,以防止对基本权利产生累积负担。全国人大宪法和法律委员会在审查法律草案时,需要在传统法案单项措施审查的基础上,增加对同一草案中的多项措施或者该草案与其他同领域立法中相关措施的关系进行整体审查。
此外,立法机关还负有立法后的观察义务。在新法实施后,立法机关与执行机关应持续监测法律的实际效果,尤其是在多个同领域法律就同一基本权利产生交互影响的情形下,需关注其可能对该基本权利造成的累积性负担。
其次,适用相对法律保留原则和行政自由裁量权的基本权利,行政机关无论是创设规范还是执行规范,都应将公民已在承受的基本权利负担纳入考量,避免新增干预与既有措施叠加后违反比例原则的要求。这类干预往往同时涉及行政机关与立法机关的协同作用。行政机关在依法律授权行使裁量权时,应评估拟采取的新措施是否可能与既有的立法或行政措施共同作用,从而对某项基本权利造成过度的累积性负担。
中央立法机关、地方立法机关以及行政机关在特定领域采取干预措施时,均不应忽视既有措施已对基本权利造成的不利影响,必须在此基础上审慎评估新增措施的正当性和必要性。如果仅对单项措施进行孤立审查,可能会低估复数干预措施对基本权利造成的累积性负担,从而削弱基本权利保障的实际效果。
(二)水平的叠加干预的法律保留范围与强度
我国现行多部法律对普遍性信息干预措施的启动条件,仅作了较为宽泛的目的性规定。《个人信息保护法》第34条授权国家机关可以在履行法定职责所必需的范围和限度内依照法定权限处理个人信息。该法第26条规定公共监控的目的只能用于“维护公共安全所必需”,并要求图像采集、个人身份识别设备的安装必须遵守国家有关规定,设置显著的提示标识。
《数据安全法》第35条授权公安机关、国家安全机关可以出于维护国家安全或者侦查犯罪的需要,依法调取数据。《刑事诉讼法》第54条授权刑事司法机关可以依法向有关单位调取个人数据。
这意味着,只要侦查机关满足“为履行法定职责”、“维护公共安全的目的”或“为依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要”,国家就可以全方位监控社会生活。这种做法并非完全没有道理,现代社会的复杂结构使以信息干预为主体的预防措施需要国家根据变动的社会情势进行适时调整,如果法律事先制定详细规则,将会影响信息干预措施的预防效果和治理效能。
然而,宽泛的目的性要求与概括式授权,使得大量关于信息收集、处理与分析的预防性措施,仅规定于行政法规和部门规章之中,削弱了法律保留制度的形式正当性与控权功能。在此背景下,部门利益倾向在执法过程中容易被放大,基本权利难以获得实质性保障,而司法机关在事后进行合宪性或合法性审查时,也因缺乏明确的法律依据而难以有效制约信息干预的扩张。
因此,一方面,我们不能忽视信息干预为规训性权力的运作提供了技术支撑,其累积效应可能对基本权利的客观法面向构成深远冲击;另一方面,也不能“一刀切”地要求立法机关对所有信息干预措施作出高度细化的规定,以避免过度法律化妨碍治理效能。法律保留并非单纯的形式标准,干预措施对基本权利的干预强度将直接影响法律保留的程度。
普遍性信息干预措施的干预强度需要结合规训性权力的技术策略——“权力的不可视化”与“权力对象的可视化”——结合具体监控场景作出判断,权力的不可视化程度越高、权力对象的可视化程度越高则意味着规训性权力的作用强度越高。
除此之外,信息干预强度的判断还需要结合数据内容的敏感性、数据范围的广泛性、监控的持续性等因素进行综合判断。信息干预措施的干预强度如果较高,法律就应该对该干预措施设置不同的目的要件、适用范围和程序要求,而非仅授权主管部门自行形成技术标准。例如,我国集行政权与侦查权于一身的警察职权构造就容易在实践中混淆不同强度的干预措施。
此外,水平叠加干预的法律规定还必须满足较高的法律明确性要求,该标准要求法律内容具有可预见性、不能涵盖过广以致难以把握打击范围、能够通过解释或者判例来明确。被观察者需要知道自己的行为在什么情况下会触发何种具体的监控措施,以确保预防性监控措施对公众而言具有可预见性。
四、比例原则的调整适用
“叠加干预”的概念工具使宪法教义学能够超越对单一措施和个别主体的孤立审查,从整体上评估基本权利所承受的整体负担。此种方法有助于克服比例原则适用中公共利益占据压倒性地位的倾向,防止比例原则流于形式,进而强化对基本权利的实质保护。比例原则的核心在于对“目的—手段”关系的分析,不仅要求所采取的手段能够有效达成正当目的,还须确保其对基本权利造成的损害被压缩至最低限度。
而“叠加干预”重构了比例原则中“手段”维度的理解:手段不再局限于单一措施,而是涵盖复数干预措施的累积效应(垂直叠加)或单一措施对多个权利主体造成的复数负担(水平叠加)。随着基本权利所承受的轻微负担的不断累积,个体权利在比例原则审查框架中的权重相应上升,使得基本权利相较以往能够获得更为实质和有效的保障。
(一)合目的性原则
垂直的叠加干预在构成要件部分就涉及目的的判断问题,它需要借助“目的一致性”标准整合“干预束”。为了防止“干预束”的过度扩张,此处的“目的”是有限制的,即局限在中观目的或微观目的,且需要借助干预措施所涉及的领域或者情境进行辅助判断。
水平的叠加干预在合目的性层面的审查主要包括两点内容:一是“目的真实性”,它要求立法机构或者执法机构所主张的干预目的是真实的,而非以公共利益或其他目的为借口行干预基本权利之实。二是“目的明确性”,目的不能只是宽泛的国家安全、公共安全、社会治理等公共利益,而需要结合具体应用场景明确干预措施的适用目的。
(二)适当性原则
适当性原则主要审查的是干预措施是否有助于促进特定目的的实现。适当性审查是一种事实判断,它关注的不是利益损害或价值权衡的抽象问题,而是合理因果关系的逻辑推断。垂直的叠加干预不同于水平的叠加干预,其本质在于干预措施数量的增加,因而在适当性审查中应当考虑手段数量的事实变化,而非仅限于对单项措施的个别审查。相比之下,水平的叠加干预主要涉及同一干预措施对多个基本权利主体所造成的轻微负担,其审查仍属于传统的单一干预措施审查,缺乏特别之处。
垂直的叠加干预需要依次通过“单项审查”与“整体审查”两个阶段:
(1)“单项审查”是指对构成“干预束”的各个单独干预措施分别进行审查。各单项措施应具有独立性,其实现预设目的的法律效果不得完全依赖于其他措施。这是因为,垂直叠加干预不同于多阶段行政行为。垂直叠加干预关注的是多项干预措施对基本权利的累积负担,旨在确保基本权利的叠加效应不被忽视。与此不同,多阶段行政行为指的是具有先后顺序的两个行政行为。它在教义学中主要聚焦于司法审查的可救济性、审查范围以及违法性继承等问题。
由此可见,垂直叠加的多项干预措施之间并不存在先后继承、相互依赖的关系,而是相互独立的。如果“干预束”中的某项措施必须依赖“干预束”中的其他措施而存在,那么该措施本身因缺乏独立有效性而违反适当性原则。
(2)“整体审查”关注的是“干预束”内部的多项手段是否存在相互抵消的法律效果,以确保各项干预措施之间的协同作用能够更有效地实现预设目的。假设国家为了实现特定目的同时采取措施A和措施B,这两种措施单独来看都可以促进国家目的的实现,但是,如果措施A在实践中削弱了措施B实现国家目标的效能,那么这两种措施将因无法有效实现预设目的而无法通过适当性审查。
从审查顺序上看,应当坚持“单项审查”优先原则。理由在于:垂直的叠加干预的审查意义在于对本身合宪的复数干预措施的整体效果进行审查。如果“干预束”中的单项措施本身已不符合宪法要求,则无须将其纳入叠加干预的审查范围。叠加干预的审查对单项干预的审查起到补充作用。
(三)必要性原则
必要性原则要求国家在多项基本权利干预措施中选择对基本权利损害最小的手段。手段的必要性审查是对干预行为后果的事实审查。在叠加干预的两种类型中,只有垂直的叠加干预在事实层面改变了干预措施的数量,从而改变了必要性原则的适用方式;而水平的叠加干预本质上关注的是不利影响聚合后的利益衡量问题,未对必要性原则的审查结构产生变化。
垂直的叠加干预在必要性审查阶段,同样需要依照“单项审查”与“整体审查”的顺序进行。单项审查与传统的必要性审查方式相同,本文不再赘述。“整体审查”具有特殊性:
(1)审查机关需要审查“干预束”是否比其中的单项措施更有效地实现预设目的。如果不能,则意味着存在对基本权利损害更小的单项措施可以完全取代叠加干预,表明垂直的叠加干预在现实中不具备必要性。
(2)“干预束”本质上是复数手段的积聚。如果排除其中某项或几项干预措施后,预设目的仍能实现,则表明“干预束”整体上无法满足必要性要求。此时,审查机关应要求对“干预束”进行重新整合,排除不必要的干预措施,以符合必要性原则。之所以会出现这一现象,是因为干预措施的叠加与实际效果之间并非线性关系,而是非线性关系。也就是说,“干预束”中积聚的干预措施越多,并不意味着干预效果会等比例增加,反而可能遵循边际效益递减的规律。
这意味着,国家为了实现预设目的而连续采取多项干预措施时,每新增一项干预措施对预设目的的实现效果呈递减趋势,而“干预束”对基本权利的干预强度(即不利影响)却显著增加。例如,为了预防恐怖主义犯罪,国家通过预测警务系统收集和分析个人在互联网上发布的信息,以提前发现恐怖主义犯罪的苗头。在这种情况下,如果再增加新的电子监控措施(如通信检查),该措施对实现反恐目标的作用可能非常有限,但其带来的干预强度却明显增加。
再如,假设国家怀疑某人即将实施犯罪活动,同时对其采取了行踪监控和通信监控等技术侦查措施,如果通信监控已经能够给侦查机关提供足够证据达成侦查目的,那么持续进行行踪监控则属于不必要的干预手段。因此,“干预束”中各单项措施的法律效果不能简单叠加,而需要考虑多项措施组合在实践中的事实效果,并在此基础上考察哪些措施因效果有限而有必要排除出“干预束”,以降低对基本权利的干预强度。
(3)“整体审查”必要性的考察需要关注,“干预束”中干预强度较高的措施是否可以被干预强度较低的措施所取代。基本权利干预措施的排除应首先考虑能否排除干预强度较高的措施,再考虑干预强度较低的措施,并按照干预强度由高到低依次进行审查。
水平的叠加干预在适当性审查阶层主要关注是否存在相较于争议措施波及的基本权利主体范围更小的措施(即缩小对基本权利主体造成负担的范围,从总体上减轻负担),或者基本权利干预强度较小的措施,且这些替代性措施未实质性减损手段的有效性。
例如,侦查机关借助大数据分析技术筛查犯罪嫌疑人时,筛查条件将直接影响被观察者范围的大小。侦查机关应当尽可能结合侦查经验与犯罪预测算法模型,精准设定筛查条件,以确保被观察者的范围控制在可接受的范围内,而不是仅依赖宽泛或相关性较低的筛查条件,这样可能导致筛查范围过大,从而违背必要性原则。
(四)均衡性原则
均衡性审查需要考察干预措施所欲实现的利益与该措施给基本权利造成的负担是否均衡,干预措施给基本权利造成的损害越严重,其所欲实现的利益也就应当越重要;反之亦然。与适当性、必要性审查不同,均衡性审查属于价值评价。
1.垂直的叠加干预的均衡性审查
垂直的叠加干预的均衡性审查也应遵循“单项审查+整体审查”的框架。
首先,应将“干预束”拆解为各个单项措施,逐项进行审查。这样做的目的是防止某些对基本权利造成严重影响的措施,借助整体效果的掩护而被轻易正当化。
例如,措施A符合均衡性要求(5%收益vs造成基本权利轻微负担),措施B因对基本权利构成较高强度的干预(10%收益vs造成基本权利较重负担),可能无法通过均衡性审查,若将A+B视为叠加干预进行整体审查,法院可能会因为其能够发挥15%的收益与权利负担相对均衡,而忽视B措施的合宪性问题,尤其是国家将自由与安全作为信息干预措施所要保护的公共利益时,单项措施所造成的基本权利负担极易受到忽视。
其次,法院还需对叠加干预进行整体审查,从整体层面评估所要保护的公共利益与整体干预强度之间是否保持平衡,防止因各个干预片段表面上的合宪性而忽视“干预束”在整体效果上可能存在的不均衡问题。
例如,国家为了预防恐怖主义犯罪对犯罪嫌疑人同时采取多项监控措施(如行踪监控、监听、通信检查、电子通信数据留存等),即便这些单项监控措施都能够通过均衡性测试,但若将这些措施组合视为一个待审查的整体,它们共同构成对个体的全方位监控,严重损害个人隐私权,组合措施所造成的权利负担累积后可能违反均衡性原则。
2.水平的叠加干预的均衡性审查
均衡性审查主要是对干预措施保护利益和损害利益的均衡判断。水平的叠加干预发生了权利负担扩散的现象,改变了损害利益的认定范围,损害利益的范围不能仅限于个体权利的损害,还需要考虑到干预措施对基本权利客观法面向的不利影响。这意味着均衡性审查需要在一定程度上作出调整。
首先,水平的叠加干预在认定损害利益时,需要将权利负担的扩散效应予以整合,并将之与干预措施所保护的利益进行比较。从顺序上看,法院首先需要确认水平叠加干预给单个基本权利主体带来的基本权利损害,例如,是否造成隐私权、言论自由、集会自由等单项基本权利的实质损害。无论该损害是否轻微,都应当纳入损害利益的成本计算之中。
然后,合宪性审查机关再考虑负担的扩散效应,即规训性权力借助监控装置在全社会范围内形成“寒蝉效应”,直接贬损基本权利的实现条件,导致基本权利主体惧于行使基本权利。“水平的叠加干预”作为一个分析工具,使审查机关在均衡性审查中开始关注干预措施对基本权利客观法面向的潜在威胁。同时,它也提高了受损利益在审查中的权重,促使国家在主张安全等公共利益时承担更重的证明责任,从而强化了基本权利的防御功能。
其次,水平的叠加干预的审查,除了需要考量传统基本权利主观法面向的审查之外,还需要接受客观法面向的审查。此处的组织与程序保障是对均衡性审查的补充,该标准要遵循均衡性原则的基本结构,干预措施所欲实现的利益越重要,组织与程序保障的要求也就越高。
水平的叠加干预对整体社会价值造成的不利影响,需要借助制度机制予以解决,其主要体现在审查机关对组织与程序保障的审查。审查机关可以要求立法机关采取相应措施降低水平叠加干预的强度,从而减轻公权活动对基本权利造成的损害,最终实现利益均衡。以公共监控为例,全国人大常委会在合宪性审查过程中可以要求监控领域立法规定事后通知义务、严格的程序规则、个体匿名化技术保护机制,以防止执法机关的任意追踪与识别。
总的来说,垂直的叠加干预与水平的叠加干预类型的区分,导致二者均需要在一定程度上调整比例原则的适用方式。垂直的叠加干预是干预数量在事实上的变化,在审查方式上需要优先进行“单项审查”再进行“整体审查”;审查标准上的调整则主要发生于适当性原则和必要性原则。水平的叠加干预则涉及社会整体价值和基本权利的客观法面向,比例原则的调整适用则主要发生于均衡性审查阶段,即基本权利负担扩散效应介入损害利益的计算、组织与程序保障的补充适用。
五、结语
现实生活中存在大量容易被我们忽视的轻微干预措施,如果我们将这些措施所造成的基本权利负担进行累积考量就会发现,它们给基本权利造成的不利影响并不亚于经典干预手段。
“叠加干预”不再局限于经典干预概念将干预措施限定于“单一行为”“单一主体”的要求,而是将复数基本权利负担予以累积考量。当我们把目光聚焦于轻微干预时便会发现,国家权力的实现方式不再局限于压制性权力,还包括规训性权力,这种现象是轻微干预所特有的,且在信息国家的背景下体现得尤为显著。
“叠加干预”根据防御对象的差异分化为“垂直的叠加干预”和“水平的叠加干预”两种类型,法律保留和比例原则的适用均需要根据它们的特点作出一定程度的调整。“叠加干预”进一步更新了基本权利干预教义学的内容,它提示我们不能忽视那些看上去对权利影响轻微的公权措施,它们可能与其他措施一起悄然削减我们的基本权利,值得公法学界警惕。
我国合宪性审查制度在叠加干预的审查方面具有一定优势,一方面,我国既有备案审查制度中存在“集中清理”的工作机制,可以对特定领域中可能形成的“叠加干预”进行整体审查;另一方面,我国以全国人大常委会为中心的合宪性审查架构不同于以司法为中心的审查模式,其审查范围不需要局限于原告主观权利,可以拓展至基本权利的客观法面向,从整体上考察干预措施的社会影响。
未来,行政法、刑事诉讼法等公法领域可以结合各部门法的典型特征,进一步发展叠加干预理论的适用场景与审查方法。