摘要：国内学界对西方国家紧急避险的理论介绍较为欠缺。大陆法系和普通法系关于紧急避险的立法理念和司法实践不同，但在法律评价的思路方面却异曲同工，都承认紧急避险在必要的限度内是一种正当的合法行为（权利），也可以成为法律上免责的事由（抗辩理由）。对大陆法和普通法中丰富的紧急避险理论进行介绍和分析，可以为我国的紧急避险理论提供一种“外部视角”，以弥补当前法律体系对紧急避险行为性质认定的不足，为司法实践提供参考依据。
关键词：紧急避险；权利；免责事由；犯罪
紧急避险问题常常引发一系列关于法律、道德以及哲学的探讨。我国当前的犯罪构成理论，对紧急避险问题只采取简约化处理，无法对以下问题作出回应：行为人主观上到底是“明知故为”还是“被（危险情境所）胁迫”？即便是“主观故意”，是否就等同于“过错”？避险人的行为本质上是“视为非罪”而“不负刑事责任”，还是本身就是合法行为？在某些情境下“免除避险人（守法）义务”的依据何在？避险行为所损害的法益，与避险人本身的法益如何进行权衡？在紧急避险中如何认定避险人的社会危害性？为澄清上述问题，应当对大陆法和普通法中丰富的避险理论进行研究，进而对我国的犯罪构成理论和相应法律规则的修改提出建议。
一、我国刑法体系对紧急避险的简约化处理
我国刑法理论中“犯罪构成四要件说”无法对紧急避险问题充分展开，无法解决对某些紧急避险行为的合法评价，只能采取“不负刑事责任”的简约化处理方式。刑法第21条第1款规定了紧急避险为阻却犯罪的事由之一，但该规定仅表明了“不负刑事责任”这一法律后果，并无直接的法律依据来判断避险行为的性质。
根据我国现有的“平面耦合式四要件”体系，紧急避险行为从形式上说似乎符合犯罪构成的四要件，只不过因未达到“社会危害性”这一实质要件，而无需承担刑事处罚。虽然司法实践和学理通说都认为（某些）紧急避险不是犯罪，但从刑法条文的字面意思上推理，可以得出以下两种结论：要么紧急避险在形式上是犯罪，但实质上不是犯罪；要么紧急避险在形式上是犯罪，但免于刑事处罚。
这两种结论都无法令人满意。第一，“形式上是犯罪，实质上不是犯罪”这一论断本身就存在逻辑歧义，违背了立法语言必须明白统一的原则。如果犯罪构成要件是对行为是否是犯罪的法律评价标准，那么只要符合犯罪构成要件，就应当推理为是犯罪，不应当出现“要么是犯罪，要么不是犯罪”的结果。第二，“形式上是犯罪，但可以免于刑事处罚”，虽然比第一种论断逻辑上顺畅，但同样否认了紧急避险行为本身的合理性和正当性，直接将其等同于犯罪，这显然附加了一种义务，即避险人“必须”（而不是在某些情况下“应当”）容忍危险的义务。既然法律附加了外部强制性义务，那么刑法对紧急避险“不能超过必要限度”的规定就显得多余，或者说“必要限度”仅仅成为减免处罚的评判标准，而并非认定紧急避险是合法行为的判定标准。
我国刑法对于紧急避险“不负刑事责任”这一简约化的处理，只能借助于“未达到社会危害性”这一解释。但这一论证或解释的过程差强人意。例如海难中抢夺一块浮板的两个人都处于同样的危险状态，如何判定其中幸存一方的社会危害性？在很多紧急避险的情况下，也许根本就不存在“社会危害性”问题。并且，即使承认“社会危害性”是超越犯罪四要件之上的实质构成要件，即采取“两阶层体系论”，也无法解决紧急避险行为的性质认定问题：在我国刑法规定中，并未澄清紧急避险本身究竟是不负刑事责任的“犯罪”或“违法行为”，还是自始正当的权利。
借鉴西方紧急避险理论，将有助于发现我国相关研究的不足，并为司法实践提供参考素材。对于刑法上的紧急避险，以及紧急避险的民事责任，我国学界已有相关的研究：既有对紧急避险行为法律性质的探讨，也有对行为人的“主观违法性”、“过失性”、“被迫性”等问题的分析。然而，学界缺乏对西方国家紧急避险理论的研究：中国知网以及万方数据库博士论文中尚无专门研究西方紧急避险理论的文章。被北大、南大中文核心期刊收录的文章中，罕有涉及紧急避险比较研究。遗憾的是，仅有的比较研究中，介绍了日本、俄罗斯、意大利和法国紧急避险理论，却未涉及英美法中丰富的紧急避险内容。而之后学界也没有对这样重要新颖的论题进行更深入的探讨。
为了弥补学界对西方紧急避险理论了解和研究的不足，本文试图介绍大陆法和普通法系的紧急避险理论，分析以下问题：紧急避险能否视为一种法律上当然的权利？他人对于紧急事故中面临危险的人，是否有救助的义务？紧急避险是一种正当的合法行为，还是法律上免责的事由？紧急避险与犯罪的界限何在？
二、大陆法系的紧急避险理论
大陆法系建立了递进式三阶层犯罪论体系，为阻却违法性和阻却责任的区分提供了理论依据。大陆法系的紧急避险学说主要分为三种：（1）将紧急避险正当化，避险行为被直接认定是“适法行为”，即违法阻却事由说；（2）紧急避险被认为是违法行为，只是基于“无责任能力”或“无期待可能性”等理由而阻却责任，即责任阻却事由说；（3）结合不同的具体情境来考察，即将前两种观点结合起来的综合说（或称二分说、二元说）。
大陆法系紧急避险理论的发展也是其立法与司法实践智慧的结晶。早在公元前2世纪古希腊就有“卡尔奈德之板”案例，后被贝肯和康德论述为“溺水者的木板（或救生圈）”假说，成为后世学者论述紧急避险的经典案例。罗马法对于海难或火灾中为保全自己而毁损他人财物的行为，或者杀害正在伤人的动物、毁坏阻碍交通的他人财产等行为，都不认定为违法。卡尔奈利亚法（Cornelia）中明确规定：“于生命危险之际，杀害攻击者或第三人时，不受追诉”。中世纪教会法确立了“紧急时无法律”的一般原则，规定“由于极大的恐怖、紧急、确实重大的灾害，通常可以完全阻却犯罪”，“其行为内心所不允许，而无视于信仰或教会的权威，以及害及灵魂的场合，前项所说的恐怖……等理由，不得阻却犯罪，但可以减轻犯罪的责任。”从中世纪教会法的这一规定可以看出，其对“阻却犯罪”和“减轻责任”已经开始进行区分。
近代大陆法系国家的刑法典要么对紧急避险没有明文规定，如法国1810年刑法典；要么将紧急避险置于其他罪名之下处理，例如德意志帝国刑法典制定前的1813年贝恩（Bayern）刑法。1871年德意志帝国刑法典的立法者将紧急避险作为阻却责任的理由，而未对“阻却违法”和“阻却责任”进行区分。1913年法国刑法典将紧急避险单独列入不负刑事责任或减轻刑事责任一章。
近代两个著名案例推动了法、德两国关于紧急避险的立法。案情如下：
案例1 1898年法国地方轻罪法院审理的紧急盗窃案：一名寡妇因偷窃了一块面包而被控有罪。被告犯罪时身无分文，所领的救济也没有了，与其两岁的婴儿都连续36小时以上没有吃任何食物。法院认为“悲惨与饥饿，可能减低一般人的自由意思，而降低某种程度的善恶观念……自本案被告的所为，并未表现出自由与故意的恶意……从而判决无罪”。“良好组织的社会中，特殊家庭的母亲竟然不得不犯罪而获取面包，此种事实的存在，诚属遗憾。”
案例2 1927年德国帝国法院审理的堕胎案：一名妇产科医生诊断并确定一名少女怀孕，这一事实导致少女陷入情绪激烈状态并使其萌生自杀念头，为少女进行神经障碍诊断的神经科医生，在确认少女因怀孕所产生的忧郁症将导致自杀的重大危险后，建议妇产科医生为少女实施堕胎手术，妇科医生接受了他的建议。检察官对少女以堕胎罪、妇产科医生以营利堕胎罪、神经科医生以堕胎罪的教唆犯起诉。本案在当时的德国引发了对胎儿和母亲之间权利冲突问题的讨论。在当时堕胎还是一种犯罪，三被告的行为无疑涉及法律否定性的评价。1927年德国地方法院对三被告作出免诉的判决；二审法院驳回对妇产科医生的控告，同时宣告另两位被告无罪；三审时，最高法院仍然支持原判决。
从现代法学观点看，无论从“守法义务”、“社会危害性”，还是“法益权衡”等不同的视角，以上案例中的避险行为都应当直接视为无罪。从“守法义务”的角度看，案例1中的寡妇在遭受饥饿36小时的时间内，都是以忍耐困苦的方式恪尽守法之义务。而在超过忍耐饥饿限度的情况下，为生存而窃取食物，应当免除行为人继续忍耐的义务，而承认其自救、自保生命这一最为基本的人权。从“社会危害性”的角度看，行为人在极度饥饿困苦的情况下偷窃面包的危害性较小，甚至可以认为没有社会危害性，仅仅是损害了面包店主的私人利益。而从“法益权衡”的角度看，面包店损失的财产法益与饥饿困苦的妇婴的生命权相比，后者是更重要和更紧迫的权利，是以（少量）财产挽救生命的紧急避险情境。从现代的角度看，当年的判决不仅合乎情理，也合乎法理。
从案例2中我们可以推测法院承认了以下事实：本案是对母亲和胎儿之间的生存权利进行权衡，而基于胎儿将威胁母亲生命这一紧急而重大的危险，不认为在这种情境下的堕胎是犯罪。同样，从“守法义务”的角度看，如果行为人继续遵守法律，将危及本人（或他人）的生命，这本身与设立法律的目的相矛盾，应当承认在这一紧急情况下当事人违法行为的合理性甚至是正当性。从“社会危害性”的角度看，本案当事人的社会危害性较小，甚至可以说不涉及社会危害性，其本质是为救治生命而采取的一种无奈手段。而从“法益权衡”的角度看，母亲的权利和胎儿的权利至少是同等重要，但母亲的权利是真实的，即刻面临危险的，而胎儿的权利是潜在的，并且是导致危险的重要因素。本案还涉及医生职业伦理上的困境：救助病人是医生的本职，如果因为是违法（堕胎在当时是刑事犯罪）而不作为（不救治母亲），将违背医生的职业伦理。另外，从可预见的结果来看，如果医生不采取紧急措施终止妊娠，因怀孕而极度抑郁的母亲如果自杀，最终也无法保存胎儿的生命。医生“不得已”做出的治疗方式，是在损失两条还是一条生命这两种艰难抉择之间的选择。基于以上理由，判决三被告无罪同样合乎情理和法理。以上两个案例，在当时都没有紧急避险的具体法律条文可以直接引用，但判决的结果都承认了紧急避险是违法阻却的事由。案例的“超法规裁判”最终推动了大陆法系立法上对紧急避险条款的进一步改革。
可以推测将紧急避险直接规定为“不违法”（违法阻却）的理由：紧急避险属于“法上自由的领地”，应承认法律适用的限度，直接认为在紧急危险下“法律不在场”亦即“紧急时无法律”，法律不对“法外”之事做出评价。或者，在紧迫的危险中，行为人与他人权利冲突时，产生了一种“紧急权”，对抗他人部分受损的权益。或者，刑法容忍人们在紧急状态实施（一般状态下）禁止的行为，使其他场合的非法行为变为合法行为，“紧急使不合法变为合法”。
而从立法上规定“阻却责任”的紧急避险，意味着法律要求行为人在某些情境下有“容忍危险”的义务（例如对自招危险的忍耐），基于该“容忍”义务进一步区分行为是否违法或是否承担刑事责任。对于这一隐含在法律条文背后的义务的表述，最明显的例子是《德国刑法典》第35条第2款规定。该规定可以视为“要求”行为人“容忍危险而不去损害第三者的法益”。行为人自己引起的危险，可以要求他容忍该危险；在特定法律关系（例如行为人有特定职务）中也可以要求他容忍该危险。这里的“要求”与“可期待性”中的“期待”不同，是从大众、立法者等外部视角，而不是从行为人的内在视角，来判断行为人是否应当容忍。例如，某避险人因为自己的疏忽而未带救生衣，在船遇到风浪倾覆后，抢夺另一人事先准备的救生衣，导致他人溺水死亡。在这一情境中，如果从避险人的角度，是不能“期待”他不自救，但是应当“要求”他承担因自己的疏忽而导致的风险，不能以“不可期待性”免除避险人的责任。但如果在上面的例子中，避险人带了救生衣，只是在翻船的时候丢失了救生衣或者出了其他问题，这时避险人抢夺他人救生衣的行为，就可以用紧急避险去免除法律责任。“阻却责任说”建立在这样一个理论预设之上：若不存在容忍义务，则无法律责任；反之，若存在容忍义务，则不能以紧急避险为免责事由。紧急避险“限于救同等或者更大的利益”，这一避险限度或者比例原则背后隐含的，同样是对是否有容忍义务的外部判断。当权衡法益并发现避险将导致更大的损害时，假设行为人有一种“容忍危险的义务”，因此不得以紧急避险为阻却责任的事由。
三、普通法系的紧急避险理论
在普通法系，紧急避险被视为“合法的辩护事由（defense)"，并且在某些时候“作为一项法律原则”。合法的辩护理由可以分为两类，一类是“可得宽恕”的事由（excuse)，另一类是“正当事由”（justification）。例如未成年人、错误、精神病、被迫行为往往被认为是“可得宽恕”的抗辩事由，而紧急避险、正当防卫和警察圈套等常被认为是“正当的事由”。前者相当于大陆法系的“责任阻却”，后者则相当于“违法阻却”。事实上，与大陆法系将“容忍义务”隐藏在法律条文的解释中不同，普通法系是从具体案例中辨析行为人是否存在一种能够对抗守法义务的“避险权利”，进而讨论法律责任问题。
以下9个经典案例展现了普通法系如何根据不同的具体情境，认定避险行为是否能成为合法辩护事由：
以上9个经典的英美案例中，法官对于紧急避险是否是一种权利，能否作为侵权的抗辩理由有不同的判断。案例1、3、4、5、7中的法官支持紧急避险是一种正当权利，而案例2、6、8、9中的法官却否认了原告或被告以紧急避险权为由的起诉或者抗辩。
案例1、4和5提供了最典型的避险情景，这三个案例都是以他人的财产来避险，避险行为被法庭裁决为是正当权利。
案例3和7则引发了关于避险权能否对抗被避险人的财产权的思考。案例3中，被告拒绝为生病的旅客提供住宿，而案例7中，被告拒绝为暴风雨中的航行者提供码头，这两个案例都指向了一组矛盾：如果说紧急避险是一种正当权利，那么同样是正当权利的（被避险人的）财产权能否与之对抗？换句话说，在普通法的绝对财产权框架下，避险人依据什么理由可以“合法侵害”他人财产？紧急避险的对方是否有救助的义务？从这两个案例的判决可以看出，普通法的法官在涉及财产和人身两种合法权益的权衡时，裁定人身权优于财产权，赞同存在“救助的义务”。
而反对以紧急避险作为正当权利或免责理由的判决，如案例2试图向人们透露的信息是，即使在犯罪的威胁下做出的自救行为（盗窃他人财物）也不能认定是“合法”的，该行为仍然是一种对他人权利的侵犯，对他人财产的侵占。因此事后的赔偿是必须的，是基于之前的侵权而做出的赔偿，而不是基于道德做出的补偿。该案中的“紧急避险”不被认为是正当权利。
案例6中的两名法官与多数法官的意见存在分歧。多数法官认为被告的船舶在暴风雨中避险时不断地将绳子系在原告码头上的行为是侵权行为，导致了损失，因此应当赔偿损失。而两名法官持不同意见，认为码头的损失仅仅来自于暴风雨——或者说是“上帝的一次行为”的结果，因此无需赔偿。
比较特殊的案例8（霍姆斯案）和案例9（斯蒂芬斯案）是英美法学院经常讨论的复杂案件，对这两个案件的深入分析将涉及道德伦理哲学等更加广泛的范畴。案例8中，为了保持救生艇上必要人员的生命，大副命令二副将其他乘客抛入结冰的海水中。而案例9的法官和陪审团面临这样的假设，案件中被谋杀的男孩在当时最虚弱，即使他不被谋杀，也很可能是最先死亡的人。
案例8和9的特殊性在于，案件中的行为人是以牺牲他人生命作为紧急避险的（唯一）手段。而之前的案例都是关于利用他人财产进行避险。这两种避险之间有本质区别，也因此应当区别对待。如果是为了救人的目的而损害他人财产，普通法的法庭往往采取较为宽容的态度，甚至直接承认避险人在该情况下有一种“特殊的避险权利”来对抗他人排他性的财产权。而且如果救人者和被救者对于产生威胁生命的危险没有过错（例如，危险属于自然灾害范畴），那么他们甚至无需对其避险行为造成的财产损失进行补偿。如果涉及到利用他人生命进行避险，所涉及的就不仅仅是法律惩罚和经济补偿，而有更深层次的伦理道德问题。
与大陆法系区分民事、刑事案件不同，普通法系将紧急避险作为侵权法的一种特例。普通法系的法官在审理案件时，考虑到紧急避险横跨了民法和刑法领域，因此在司法裁判时紧紧围绕避险行为的正当性（即避险是否属于正当权利）而考虑避险人的侵权责任和事后对被侵权人的补偿义务。行为人如果有正当权利，则存在需事后补偿和无需事后补偿两类后果。同时，如果涉及刑事罪名，那么也依据紧急避险是否能够成为正当的抗辩事由对行为人的刑事责任进行认定——或者是“正当的抗辩事由”而认定不需要承担刑事责任，或者是“不能成为抗辩事由”而需要承担刑事责任。与大陆法系的“期待可能性”或“可要求性”的预设不同，普通法系并不强调避险人在危险出现时是否存在“容忍的义务”，而是从避险人的“权利”与利益受损人的“权利”比较权衡的角度，看避险人是否能够对抗利益受损人的“侵权之诉”。普通法系关于紧急避险案件中涉及的“义务”，更多考虑是否存在“事后补偿的义务”。
四、法律难题和立法建议
通过上述分析可见，紧急避险涉及多个法律难题，在我国现有的刑法体系下难以突破，因此值得更深入的讨论。
（一）关于避险人的主观方面
在我国刑法的犯罪构成体系下，如果行为人主观方面存在“故意”或“过失”，则符合犯罪构成的主观要件。然而用主观上是否“故意”或“过失”来判断避险人是否存在主观“过错”，是不适宜的。换句话说，即使避险人主观上存在“故意”，也不能认定避险人主观上存在“过错”。
对此，可以比较一下紧急避险与其他的一些免于处罚的理由，例如错误判断、精神疾病、无意识的行为（混乱迷惑状态下的行为）、遭受威胁逼迫等：在这些情境中，行为人在意识上没有或者无法了解其行为本身的危害性后果，无法预知行为后果或无法有效控制自身行为，因为“不可期待性”而可以成为免罪或减轻处罚的事物。而避险人则对其行为及其结果都有清楚的判断，即避险人在行为时意识清醒，明知故为。但避险人的“故意”算不上“过错”，只是一种无奈而不幸的选择。
假设避险人负有法律责任，那么避险人的主观上是故意，还是因胁迫而“不得不”做出相应的行为？这个问题涉及行为人的意志自由，即他是故意违法还是被迫侵权。从形式意义上说，行为人有自由意志，是在清醒状态下做出了避险行为。但是从另一个角度看，行为人在绝境之中，似乎是“被迫”做出行为，生存的本能主宰了他的自由意志。避险人往往被迫在“违法（能）生存”与“守法（会）死亡”之间做出选择，而实际上这已经超越了法律的界限，不再是法律所能解决的问题——因为“法律不应当强人所难”。
紧急避险实际上是强调在某些情境下“无法避免”的“不幸”（“错误”而非“过错”），而并不真正涉及行为人对于法律或者他人的权利是否觉察、尊重或藐视——并且行为人主观上是否承认法律和他人权利，和法律是否惩罚行为人，这两者之间不是（也不应当是）因果关系。在紧迫危险中，无法将避险行为的“故意”等同于“恶意”或“过错”（对“故意”这一主观要件的强调，实际上隐含着对行为人“恶意”程度的识别和判断）。因此，法律的判断有时应当将行为的理由与行为人的主观心理状态区分开来。绝境之下的行为与主体的主观、个性、心态、道德水平等因素均不宜从因果律的角度来考虑。简言之，行为人的外部行为在此时不应作为反映其内心秘密的证据；行为人主观上是明知故为，还是被迫侵权，法律都不应当对避险人的主观善恶做出评判——紧迫危险中，行为人的主观不应当成为其行为适法或违法的判断依据。
（二）关于认定免于处罚的客观标准
我国刑法以法益权衡（转化为社会危害性讨论）作为紧急避险是否免责的认定标准，意味着如果避险行为所牺牲的法益大于保护的法益，则可能属于避险过当，成为犯罪。然而，这样的规定是不合适的。“保护更大的法益”（以及“没有或者仅有较小的社会危害性”）不应成为免责推定的唯一适用依据。溺水的两人抓住同一块浮板，最后仍保留在浮板上的人得以生存，由于生命的价值不应当用经济衡量，因此在此情境中并没有“更大的法益”（此处似乎也不存在社会危害性问题）。但从义务的角度看，问题就变成了行为人是否应当遵守法定义务。在紧急危险情境中，遵守法律比违背法律给行为人更大的损害时，可以借鉴普通法的一项原则：“在法院确定把某一法律条款有意识地适用于那些遵守法律比违背法律可能造成更大损害的案件之前，需要对此有清楚而明确的说明。”普通法认为法律条款可以“设定”紧急避险的辩护理由，也可以积极地将其排除，但法官必须“清楚而明确”地说明理由，对不同情境的避险进行事后的认可或者不干预，或者进行否定性评价和惩罚。
避险行为人处于特殊情境，法律的一般适用性因此面临难题。虽然法律不允许行为人因为饥饿而偷盗，但是法律也应当建立在对人性的认知上。法律无法要求每个普通人都具备抵制威胁或在绝境中保持冷静和良善的勇气和决心，而应当对客观事实保留一定程度的宽容。那么，法官对紧急避险的正当性认定是否有某种“客观”的衡量标准？如果一个司机因为要挽救他人生命而闯红灯，人们会认为不阻止他是正确的——甚至认为他的违法行为在此情境下值得称赞。做出此类判断时，并不需要真正处于相同情境下，而能够“推定”存在一个“客观”的标准来免除避险人的法律责任。
然而，如何定义和识别这一客观标准却是困难的。首先，“类似情境下的类似行为”并不必然是免责推定的适用依据。比如，一个人因为愤怒而伤害他人，他不能以其他人在类似的情况下也可能会犯这样的错误为理由来申诉。行为只要违反法律的规定，就不能以人性弱点为由进行抗辩。否则，杀人者只需要诉称人性的不同弱点，就可以博取法律的宽容。
在推定溺水杀人者的免责理由时，应当看到他所谋杀的另一个溺水者的权利——而此处的法益权衡并不是两种权利之间的简单比较，而是能否以他人权利免除行为人守法义务的一种解释。也因此，只要法官能认定存在某种被牺牲的权利，行为人诉称“无法之境”（同此无社会危害性）就不能成为绝对的免责理由。
（三）应当建立明晰的价值评价体系
如果有一种更加紧迫的义务存在，可以解除行为人的另一种义务。能够使违法行为正当化的理由，并不是道德和功利原则，而是另一项更重要的义务。但是这种观点会产生一些问题：比如同样的行为会因法律规定的义务主体或义务对象不同而产生不同的法律后果。更加隐蔽的问题是，如何在不同的权利和义务之间进行比较，哪些权利和义务更加紧迫和重要呢？同样紧迫和重要的权利或义务相冲突的时候，人们又该如何取舍呢？谁来判断呢，是人们自己，还是法律？紧急状态下，人们如何求助于法律呢？
如果从法律权利的角度来看，或许可以有较为一致的解答。权利背后的人文价值，使法律应当容忍紧急避险下的某些违法行为：司机为救人而超速、闯红灯；快冻死的登山者为了避寒而私闯民宅；船长为了旅客的生命安全抛弃货物（甚至是旅客的财产）；囚犯从着火的监狱越狱；为了躲避死亡威胁而偷渡。在这些情境中，真实的权利优于潜在的权利，人的生命价值优于其他。由于生命价值的宝贵，为了自救而谋杀他人的行为不应当受到法律的宽恕。
紧急避险的免责理由不仅是用更紧迫的义务来解除行为人原有的守法的义务（即单纯在义务之间衡量），同时也应当是对避险情境中真实具体的各种权利和义务的综合权衡，是为了保护更重要、具体、真实的权利，而免除避险人遵守法律的义务。因此，如果仍使用法益平衡作为评价标准，就应当建立明确的价值评价体系。我国刑法中并没有明确的价值评价体系（位阶），法官在不同法益之间权衡时，评价标准可以参考普通法系的利益衡量原则：第一、价值判断最后取决于法院的意见，而不是当事人的看法；第二、人的生命价值高于财产；第三、生命等价，即人的生命价值不因种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。同时参考大陆法系的原则：生命法益高于身体法益，身体法益高于财产法益，公法益高于私法益。在同一类型的法益中，由立法者或司法者再进一步规定价值的位阶。
在建立了明确的价值评价体系之后，才能进一步解释避险的限度。立法无法穷尽列举紧急避险的情境，也无法量化避险的限度。但价值评价体系能够为避险是否超过必要限度提供解释的基础。紧急避险如果超过了必要的限度，就不再是合法权利，而成为侵权甚至犯罪。如果避险人能够将损失最小化却肆意扩大时，就涉及权利的滥用。如果承认财产所有人有权杀死逃跑的小偷，那么这位所有人是以一种滥用的方式行使自己的权利，也是在实施犯罪。紧急避险应当遵循“适当性原则”，即“尽可能微小限制的原则”，为保护某种较为优越的法价值须侵害另一法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。也许是因为“生活中充满了两难选择，不论做什么，总会产生某种不希望的结果，如果我们不能将利益最大化，那么功利主义的原则告诉我们必须将损失最小化”。
个人不能无限度地避险，也不能将避险作为侵权和犯罪的借口。这种要求不是出于功利主义对于不同利益的衡量得出的最大多数人的最大幸福原则，而是出于另一个隐藏的要求：行为人在遭受不幸时仍然承认善良生活的价值（而这一价值由法律的一般原则所捍卫）。“法律对任何自助补救措施都持有极深的怀疑，而且只是在非常特殊的场合才能允许诉诸这些补救措施。这种周全考虑的原因显而易见——紧急避险极易成为无政府行为的简单借口。”也就是说，法律保护行为人必要的避险，但不能容忍行为人无限地避险，尤其不能容忍行为人任意牺牲他人而避险。
（四）应通过立法区分公众避险与私人避险
我国刑法并未讨论公众避险与私人避险的区别，集体行为与个人行为在紧急避险的规定上并无差别。但实际上，这二者在法律后果上存在巨大差异。法律不允许私人任意、无限的避险，不承认个人为了拯救一个爱因斯坦而杀害一个普通人为免责的理由，因为在法律面前，人人平等。除非法律已经完全失效，人们重回丛林法则，否则在私人避险时，法律将一视同仁地看待每个人的生命价值。从法律和道德来看，为了拯救更多的人而谋杀无辜人的特权将基于一种合理但是错误的认识上，即这个行为是绝对必须的。谋杀无辜者的避险违背了康德那条著名的训诫：以人为目的而不是手段。
但是在公众避险的情况下，即在自然灾害、战争和公共意外事件中，公权力能够为了保护某些人而牺牲另外一些人，法律也应当承认公权力的这种特权，并且不能将这一特权赋予私人。在紧急情况下，公权力能够做出艰难决策，即：是否为了顾全大局而牺牲某些人或地区的利益。公权力不仅能够在紧急情况下决定做出何种牺牲，而且还有另一种更重要的权威，即认定哪些利益和价值要高于其他的利益和价值。认定一个人的生命比另一个人的生命更加重要的权力不能属于私人。即便这可能为公权力的行使者打开方便之门，也只能从制度上对其进行约束，而不能否认公权力的这一天然正当的特权。
结语
紧急避险情境下行为人的主观不应当成为其行为后果适法或违法的判断依据，但这不符合我国现行犯罪构成的论证体系。同时，由于缺乏明晰的价值衡量（位阶）标准，法官在进行法益衡量（或社会危害性）的认定上也面临困境。我国刑法也并未解释为什么私人避险有必要限度，也未说明和解释何为必要限度，同时也未将公权力的避险特权与私人避险相区分。这些是未来修正我国刑法体例或条文时值得正视的问题。
紧急避险在我国现行刑法理论中被视为“阻却犯罪的事由”之一，而我国刑法规定紧急避险不超过必要限度时“不负刑事责任”。但实际上这两者之间是存在差异的，“阻却犯罪的事由”是关于“罪”与“非罪”的判断，而“不负刑事责任”则绕过了行为本身是否合法这个问题。前者的缺陷在于并没有意识到，即使是“非罪”也可能“违法”，也可能需要承担法律责任。后者的缺陷在于并没有承认紧急避险本身可以是一种正当权利，不应当全部认定为“罪”或“违法”。我国刑法通过四个构成要件来区分行为的性质（罪与非罪），并没有建立类似于大陆法系“违法阻却”和“责任阻却”的区分依据，因此出现了以上问题。可以从立法上借鉴大陆法系的犯罪论体系，而在司法实践中则可以借鉴普通法系的做法。
对于紧急避险，大陆法系和普通法系的立法和司法技术不同，但在法律评价的思路方面却异曲同工：大陆法系预设“容忍的义务”并区分阻却违法事由和阻却责任事由，判断避险人是否违法，如果违法是否需要承担法律责任，因此避险人将面临法律的三种评价：合法的避险、违法行为但无需承担法律责任、违法行为并需要承担法律责任。普通法系权衡避险人和利益受损方的权利，判断行为人能否以紧急避险为抗辩事由，因此避险人面临法律的三种评价：合法的抗辩事由并且无需承担事后补偿的义务、合法的抗辩事由但仍需承担事后补偿的义务、非法的抗辩事由而不得对抗利益受损方的侵权之诉（因此，需要承担对其不利的法律后果）。
我国刑法中并没有强调区分“事实犯罪”和“法定犯罪”，并且还存在着“犯罪必罚、违法必究”的思维。如果能够改变这一思维方式，将“法律评价”的思维引入我国刑法理论，借鉴大陆法系或普通法系的相关区分，也许能够更深入地讨论紧急避险中的法律难题，并对现实各类不同的避险行为和情境进行合适的法律处理。由于我国的刑法体系更接近于大陆法系，因此，借鉴“违法阻却”和“责任阻却”的区分，更为适宜和经济。
除了对刑法犯罪构成理论的宏观改造之外，对有关紧急避险的具体立法建议如下：
在立法中明确紧急避险可以是一种正当权利，但不是一种法律上当然的权利，必须在司法实践中结合具体情境，衡量事件中所有当事人的利益。
在立法中应建立明晰的价值位阶，以财产避险和以生命避险需区别对待。以财产避险应直接认定为“合法”或者“免责”，与生命相关的避险则需要审慎对待。
立法中增加公众避险的规定，赋予公权力在公众紧急危险情境中的决策特权。
立法中宜直接规定：
（1）紧急避险在必要的限度内是一种正当的合法行为（“必要限度”的规定应联系和参考“价值位阶”的规定）；在承认紧急避险是正当权利的情境中，他人（利益受损方、被害人、行为相对人）对于紧急事故中面临危险的人（避险人、行为人）有法律上的救助的义务。
（2）紧急避险在一定程度上也可以成为法律上免责的事由（参考大陆法系“责任阻却”的理论和普通法系“合法的抗辩事由”的司法实践）。
（3）“合理”甚至“不违法”的紧急避险，也并不免除事后补偿（被害人或利益受损方）的义务（是否免除，则由法官依据具体案情判断）。
（4）超过必要限度的避险行为，如无免责事由，则是侵权和犯罪，利益受损方和第三人也因此取得对抗紧急避险的合法权利。除了刑罚惩罚之外，避险人对利益受损方的损失要进行补偿。
本文原载《法学家》2015年第4期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
