摘要：磋商是生态环境损害救济体系中的核心制度，《中华人民共和国生态环境法典》（以下简称《生态环境法典》）第1073条明确了其作为强制性诉讼前置程序的法定地位。该制度的正当性根植于程序权利保障的法理底线、程序效能的天然优势，以及行政权与司法权优化配置的内在逻辑。当前磋商面临程序启动要件低阶化、程序参与主体设置不当、司法确认适用低迷、与诉讼衔接不畅等困境。破解上述困境，须厘清其制度构造的底层逻辑。磋商的核心法律属性为民事行为，其运行过程虽融入公法监管因素，但本质是平等主体间就生态环境损害赔偿责任达成合意的民事解纷机制，应恪守平等协商原则。磋商程序运行的前置性应以程序正当性为前提，通过强化对赔偿义务人的全程程序保障，以平衡赔偿权利人一方在磋商中的主导地位。为弥补磋商与诉讼程序衔接的割裂缺陷，应引入诉讼准备性功能以充实功能体系。从法解释论角度，《生态环境法典》第1073条“给国家造成损失”标准应限缩解释为“造成严重生态环境损害”，并明确其规范内涵与量化指标。磋商主体应严格限定在第1073条的法定主体框架内，对于特殊情形，可委托中立第三方介入主持磋商，以避免磋商结构失衡。磋商协议的司法确认宜采用合意型职权协助启动模式，遵循生态环境专业审判优先与层级适配的管辖原则，审查采用形式与实质并重的复合标准。在程序衔接方面，磋商不成时需固定无争议事项，促进后续诉讼的集中审理。同时需优化诉前双向告知机制，扩大告知对象至所有法定公益诉权主体，实现磋商与公益诉讼的有机衔接，推动磋商前置程序在法典框架下规范高效运行。
关键词：生态环境损害赔偿；磋商；诉讼前置程序；生态环境法典；公益诉讼；司法确认
《中华人民共和国生态环境法典》（以下简称《生态环境法典》）第1073条将磋商确定为生态环境损害赔偿诉讼的法定前置程序，推动其从政策规范转向法定化，奠定了磋商制度规范化的基础。作为生态环境损害救济体系的核心制度，磋商在公益保护实践中发挥着基础性作用。截至2025年5月，全国累计办理生态环境损害赔偿案件5.51万件，涉及赔偿金额达330亿元，其中磋商结案占比超95%，且办案周期较诉讼程序缩短50%以上，[[1]印证了其高效性与主导地位。随着实践推进，学界对磋商的理论研究不断深化，已明确其作为救济体系核心组成部分的定位，[2]并围绕制度逻辑与法典构造展开探讨。[3]研究焦点集中于磋商法律性质[4]、磋商协议司法确认[5]、第三方主体地位[6]等问题，为磋商制度设计提供理论新思路。但现有研究难以适配《生态环境法典》施行后的制度需求。一方面，对磋商作为公益诉权限制机制的正当性论证不足，缺乏充足法理补强，而这正是法典化背景下的核心前提。另一方面，既有研究多陷入行政执法导向的公法模式与侵权救济导向的私法模式的争议，侧重立法论层面及实体内容，而对磋商程序规则的系统性解释论成果薄弱。磋商前置程序的正当性需扎根程序法理论，与起诉要件、诉权保障等原理存在法理耦合。[7]当前，磋商启动要件标准模糊、主体权责失衡、司法确认规则缺失、与诉讼程序衔接失调等问题，影响制度功能发挥。《生态环境法典》将于2026年8月施行，亟需澄清磋商前置程序的正当性基础，检视运行现状，提炼其程序构造的关键要素，并提出优化方案，为法典施行后磋商程序的高质量落地实施提供理论与规则支撑。
1 《生态环境法典》磋商前置程序的正当基础
磋商是生态环境损害赔偿诉讼的强制性前置程序，其正当性并非预设性存在。基于程序权利保障的法理、程序效能优势及司法权与行政权配置逻辑，结合《生态环境法典》与现行法的规范框架，可阐释其正当性基础。
1.1 程序权利保障坚守磋商正当性基础
诉权作为宪法层面的程序基本权，其限制需遵循合法性原则。[8]依据《立法法》第8条，诉讼制度属法律保留事项，磋商前置涉及公益诉权行使，其合法性需以全国人大及其常委会制定的“法律”为基础。虽然2018年《生态环境损害赔偿制度改革方案》、2019年《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》、2022年《生态环境损害赔偿管理规定》、2025年《关于深入推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（下文简称《改革方案》《若干规定》《管理规定》《深入改革意见》）均明确诉前磋商的前置地位，但因其均非狭义“法律”，长期存在形式合法性短板。《生态环境法典》第1073条虽通过立法填补了形式合法性空白，但公益诉权限制的实质合法性仍需进一步论证。
首先，学界公认诉权可在合理范围内受限，[9]如纠纷可诉性、受理范围等均含诉权限制，背后蕴含着价值判断与利益衡量的逻辑。[10]生态环境损害赔偿领域设置磋商前置程序，本质是回应生态环境损害预防为主、快速修复的特殊治理需求。该需求在《生态环境法典》出台前已通过《改革方案》《若干规定》等相关文件予以明确并践行，后又在《生态环境法典》第 6 条中得到进一步确认。行政机关凭借专业技术与资源统筹能力，通过诉前磋商快速启动修复谈判，能够将风险预防理念转化为可操作的程序机制，有效避免损害在诉讼准备的漫长周期内持续恶化。履行磋商前置程序虽需投入成本，对诉权行使构成轻微阻碍，但此阻碍易克服，赔偿权利人只需在索赔调查后通知对方参与磋商即可。前置磋商是必经而非替代程序，磋商不畅时赔偿权利人可及时提起诉讼。
其次，磋商仅强制赔偿义务人参与程序，其程序启动属柔性强制，11]磋商协议达成与否仍由当事人自主决定。赔偿权利人依然保留最终诉诸司法的权利。[12]国外判例亦指出，若强制性前置程序无拘束力且未对正当程序造成不必要阻碍，则不侵犯正当程序权。[13]
最后，程序启动的适度强制可促成合意。完全自治易致合意贫困化，[14]立法强制配置磋商前置，能消解当事人对诉讼外解纷机制的认知偏见，摆脱诉讼万能主义，快速保护公共利益。域外研究显示，即便非自愿参与诉讼前置程序，当事人仍可能获益，[15]合理设计磋商前置程序可避免当事人因认知局限选错解纷方式。[16]磋商前置作为接近正义的新路径，在赋予当事人必要程序保障的基础上，可为当事人搭建平等商谈平台。其既能预防生态环境纠纷、控制风险，又可补充诉权未及之处，为赔偿权利人提供程序权利增量。
1.2 程序效能优势强化磋商正当性支撑
依托行政机关主导的磋商前置程序，具有灵活性、简易性、平和性，形成了显著的便捷性与效益性优势，为其前置地位提供了法理基础。在便捷性维度，磋商程序显著优于繁琐化、程式化的诉讼程序。行政机关凭借生态环境管理的专业禀赋，可精准判断案件专业技术问题、编制修复方案。[17]针对生态损害的不可逆性与扩散性，磋商以低门槛、高灵活性快速达成应急措施或分期修复协议，可最大限度遏制损害扩大。同时，柔和的磋商程序更易围绕环境修复的核心目标展开对话，避免因诉讼对抗而陷入责任确定与赔偿金额认定的拉锯战。
在效益性维度，磋商的制度优势可从法院与当事人双重视角得到印证。截至2025年5月，全国累计办理的生态环境损害赔偿案件中95%通过磋商解决。美国同类案件磋商和解率也超95%，法院作出判决的情况极少。[18]对法院而言，磋商前置可通过专业机构协助锁定损害范围等核心事实，规避冗长的质证与鉴定程序，降低司法成本，同时实现纠纷繁简分流，让稀缺司法资源集中于重大争议的生态环境案件。对当事人而言，相较于高成本、长周期的诉讼程序，磋商程序本身不收费，配合90日法定磋商期限，可大幅降低赔偿权利人的举证、鉴定等时间与经济成本。检察机关的监督机制（如检察建议等）可进一步强化赔偿权利人的履职动力。《深入改革意见》第7条规定的“积极履责从宽”规则，亦可显著提升赔偿义务人参与磋商的积极性。
此外，磋商前置程序最易遭受质疑的是：若磋商未能化解纠纷，后续仍需启动诉讼，这会导致磋商前置沦为“程序空转”，与其高效保护公益的制度初衷相悖。对此，通过赋予其诉讼准备性功能可破解这一困境（下文将详述）。具言之，即便磋商未达成解纷合意，亦可通过固定磋商中已形成共识的可处分事项并赋予其免证效力，促进后续诉讼集中审理，实现公益保护的及时性与高效性。
1.3 权力配置逻辑巩固磋商正当性内核
磋商前置的设置本质上是对国家权力运行逻辑的遵循与践行。磋商作为行政机关履行环保义务的新方式，可弥补传统“命令-控制”型行政手段在责任追究上的缺陷。[19]在生态环境损害无法修复、需确定赔偿金数额时，行政规制手段存在适用边界。赔偿金作为义务履行的金钱替代，原则上应由司法程序确定，同时不排除当事人通过磋商程序合法商定赔偿金数额，而不能由行政机关通过单方行政命令等职权行为来决定。[20]
若行政机关直接启动诉讼程序，易导致司法权与行政权边界模糊、错位。行政权可能借助司法规避监管责任，司法权也可能因过早介入偏离终局裁决定位。磋商作为法定前置程序，构建了权力运行的缓冲带，要求行政机关先以平等主体身份协商，既强化其主动履职义务，又避免过度依赖司法。在生态环境损害事件发生后，对于出现无具体受害主体、受害主体仅就人身或财产损失提起诉讼而未主张生态环境损害赔偿等情形，单纯依靠行政手段[21]难以满足责任追究需求，需借助磋商、诉讼等途径补充。[22]基于司法最终解决原则，磋商未达成共识时，赔偿权利人可诉诸司法保护公共利益。强制磋商前置体现了行政权与司法权的“递进制约”关系，[23]本质是要求赔偿权利人在诉前充分运用行政专业资源保护公共利益，尊重行政机关的专业判断权，继而彰显司法谦抑性。
2 《生态环境法典》磋商前置程序的现实困境
以前述正当性基础为分析基准，结合生态环境法典刚颁布的现实背景，检视当前的规范体系与实践运行可知，磋商前置程序在程序启动、主体配置、司法确认、与诉讼程序衔接之关键层面遭遇困境。
2.1 程序启动要件之低阶化
磋商程序启动呈现相对较低的门槛，根源在于规范标准不够明确、与制度发展趋势存在一定差异，且可能在实践中衍生多重制度危害。首先，规范界定相对模糊可能导致启动泛化。《生态环境法典》第1073条以 “给国家造成损失” 作为磋商启动标准，与《民法典》《管理规定》以 “生态环境损害” 为核心的判定基准存在一定差异。后者具备清晰的法律概念、量化标准与完整的鉴定评估技术支撑，而 “给国家造成损失” 目前尚未形成明确法律定义与完整的技术规范，内涵可涵盖生态价值减损、行政治理成本等多重范畴，语义相对模糊，为磋商泛化适用提供了弹性解释空间。其次，该标准与当前限缩启动门槛的制度趋势存在一定差异。当前我国规范演进呈现出提升磋商启动门槛的趋势。《管理规定》第18条明确生态环境损害显著轻微且无须赔偿的案件可不启动磋商，《深入改革意见》第4条进一步细化了轻微案件的判定标准。而《生态环境法典》的相关标准较为模糊，客观上降低了启动门槛，可能导致部分显著轻微、可自然修复的案件被纳入磋商程序，进而存在替代性修复方式被不当适用的风险，[24]与《改革方案》第3条“严重影响生态环境后果” 的启动前提相冲突，削弱了法律体系的内在一致性。再次，实践低阶化风险可能加剧制度失灵。部分地区将生态损害赔偿案件数量纳入政府考核，绩效导向促使赔偿权利人为追求办案量盲目扩张磋商范围。“给国家造成损失” 的模糊标准又赋予行政机关过大自由裁量权，进一步推高程序滥用风险。
从制度实效来看，低阶化启动可能将导致如下困境：①影响制度经济性，磋商产生的专家论证、鉴定评估等成本，有时远超实际赔偿金额，造成公共资源浪费。②背离生态修复目标，对可自动恢复的短期污染采用不当修复方式，导致实施效果与制度初衷脱节。③造成资源错配，小微案件挤占核心磋商资源，稀释了行政机关对重大生态环境损害案件的治理投入，违背比例原则与解纷资源合理配置原则。
2.2 程序参与主体配置不当
根据《生态环境法典》第1073条，参与磋商的法定主体为赔偿权利人与赔偿义务人，而第三方辅助主体的配置缺陷是当前程序公正性缺失的核心症结，集中体现为两类主体的缺位与虚化。一方面，程序主持类第三方主体普遍缺失，导致程序公正性失衡。磋商作为和解型前置程序，天然存在当事人地位失衡的问题，[25]域内外类似的调解型、仲裁型等前置程序均由中立第三方居中主持来保障程序公正。而我国磋商程序由作为赔偿权利人的行政机关单方主导，行政权的强制性与单方性直接造就权利义务不对等格局。同时行政机关兼具程序主持人与纠纷当事人的双重身份，形成利益冲突——既要保障程序公正，又要实现自身赔偿诉求，身份混同消解了程序的中立性基础。
另一方面，公众监督类第三方主体参与不足，外部监督机制形同虚设。磋商涉及生态环境公益保护，当事人处分权受严格限制，需依托公众监督实现公益兜底。尽管《生态环境法典》第137条明确了公众的环境知情权、参与权与监督权，《管理规定》亦鼓励社会参与，但相关规范存在显著缺陷：①参与机制不具强制性，且参与主体、范围、方式均由赔偿权利人单方决定。②信息公开仅停留在结果公告层面，磋商过程封闭导致公众无法实质介入。③社会组织参与的操作规则缺失，意见采纳率极低，外部监督沦为形式。
2.3 司法确认程序适用低迷
行政机关在考核驱动下磋商启动积极性高、协议达成率可观，但司法确认率长期处于低位。2018年-2021年全国1.13万件磋商案件中，司法确认仅167件，占比1.47%；[26]2023年、2024年办案量分别达1.47万件[27]、1.66万件[28]，司法确认占比却降至0.92%[29]、0.89%。[30]这一现象折射出司法确认在启动、管辖、审查三方面的制度梗阻。
第一，程序启动存在双重障碍。①磋商法律性质界定模糊。理论界对其民事行为说、行政行为说、双阶构造说的争议未决，而《民事诉讼法》仅允许民事调解协议申请司法确认，无第三方主持的磋商协议与法定适用条件冲突，[31]实践适用趋于保守。②共同申请模式制约实效。司法确认需双方共同申请，赔偿权利人常将协议达成视为纠纷终结，缺乏申请动力，赔偿义务人则借机拖延履行修复义务。若赋予赔偿权利人行政执法权，属于直接跳过司法审查而动用行政权强制介入，可能滋生权力滥用。
第二，法院管辖呈现实践乱象。《若干规定》第20条仅原则性允许申请司法确认，未明确管辖法院层级。《民事诉讼法》规定一般民事调解协议司法确认由基层法院管辖，而生态环境损害案件涉及专业技术、跨区域协调，若定性为公益诉讼则应由中级人民法院管辖。[32]实践中基层法院（如山东、上海）与中院管辖[33]并存，当事人申请时无所适从，管辖异议频繁导致审理拖延。
第三，审查标准存在现实争议。传统调解协议司法确认以形式审查为主，仅核查合法性、自愿性与可执行性，[34]但磋商协议涉及公益，形式审查无法识别修复方案可行性、赔偿金额合理性等技术问题，也难以防范行政机关为政绩降低修复标准、损害公益的行为。理论与实务界就此分歧较大，形式审查说主张仅审查申请材料快速裁判，[35]实质审查说强调公益保护特殊性，要求审查修复方案科学性、赔偿充分性等，但统一标准尚未形成。
2.4 诉讼程序衔接陷入困局
磋商前置程序与后续诉讼程序的割裂，成为制约环境公益救济效率的突出问题，具体体现为与两类诉讼的衔接失灵。
第一，与生态环境损害赔偿诉讼衔接不畅。现行规范未明确磋商成果的诉讼法律效力，磋商未达成合意时，前置程序中形成的证据、自认事实、争议焦点均无法延续至诉讼程序，造成程序资源严重浪费。①事实认定重复劳动，磋商中已固定的无争议可处分事项需在诉讼中重新审查。②争点整理功能缺失，磋商的合意优先逻辑与诉讼的要件事实导向相割裂。③程序成果无约束力，实践中义务人拒不履行协议时，权利人需重新启动诉讼，前期磋商成果归零，救济周期远超直接诉讼。[36]
第二，与环境民事公益诉讼程序衔接不畅。①缺乏与社会组织提起公益诉讼的衔接机制。社会组织的程序权利被忽视，现有规范仅侧重行政索赔权与检察权的衔接，未赋予社会组织磋商知情权与参与权。2020年《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（下文简称《改革意见》）赋予赔偿权利人启动磋商时“可以”告知法院与检察院的裁量权，却未明确对社会组织的告知。2024年《关于加强生态环境损害赔偿与检察公益诉讼衔接的意见》（下文简称《衔接意见》）虽明确启动磋商时“应当”通报同级检察院，但仍未涉及社会组织的程序地位。实践做法也印证了上述困境，辽宁、浙江、湖北等地实践均将社会组织排除在磋商程序之外，导致其因信息闭塞另行起诉，引发程序重复。②磋商被滥用为阻却公益诉讼的工具。《若干规定》第17条明确同一损害的赔偿诉讼与公益诉讼并存时，公益诉讼应中止审理，该规定过度强调公益诉讼后置，为赔偿义务人提供了操作空间。社会组织提起公益诉讼后，义务人常与行政机关紧急启动磋商，以磋商前置为由要求法院中止诉讼，部分法院直接裁定撤诉或驳回起诉，严重打击了社会组织参与公益保护的积极性，也造成司法资源浪费。
3 《生态环境法典》磋商前置程序的构造逻辑
破解磋商前置程序的多重困境，需精准把握其构造逻辑。磋商的程序性质、程序保障与功能构成其制度构造的核心。从性质上看，磋商本质上属于民事行为，这要求强化当事人平等商谈的程序保障。同时，磋商作为诉讼前置程序，其程序设计需兼具纠纷解决和为诉讼做准备的双重功能。
3.1 磋商前置的程序性质定位
作为磋商制度构建的基础问题，程序性质的阐释是界定其制度架构与具体运行的逻辑前提。当前学界对磋商性质的界定存在民事行为说[37]、行政行为说[38]、双阶构造说[39]三种主要观点，导致实践中面临定位模糊难题。行政行为说遭遇的困境在于，以合作要素推导行政属性存在逻辑断裂，[40]民事行为亦可能包含合作特征。并且，若界定为行政行为，磋商失败后行政机关提起诉讼将面临法理冲突，其不得就未达成合意的行政行为提起行政诉讼，而此类诉讼在当前的规范体系下只能定性为民事诉讼。民事行为说则未能实现民事契约法理、规范体系与实践运作的系统性衔接，其忽略了磋商启动阶段行政机关介入的公法因素，且磋商以保护生态环境公共利益为目标，过程中的自由协商并非完全自由，赔偿权利人不得随意处分损害赔偿事实与责任。双阶构造说因混合前述两学说，在兼具其优势的同时，也继承了各自缺陷，加剧了磋商性质的争议。
本文主张，磋商程序在性质上属于民事行为。这一界定并非简单否定磋商程序中存在的公法因素，而是基于对纠纷本质、规范契合、权利构造及程序衔接等层面的系统分析，确认民事属性在磋商程序中占据主导地位。行政机关的启动模式与司法保障机制确实赋予磋商以公法特征，但这些因素属于程序启动条件和外部保障机制，并不改变协商过程本身的民事行为本质。磋商程序的核心在于，赔偿权利人与赔偿义务人围绕损害事实与赔偿责任等进行平等协商，以达成合意的方式解决生态环境损害赔偿纠纷。
首先，生态环境损害赔偿纠纷的性质决定了磋商的民事属性。纠纷解决程序的性质与纠纷本身具有共通性和承接性。无论采用磋商还是诉讼解纷，争议核心均为生态环境损害侵权权利义务关系，纠纷解决方式的转换不会改变其民事纠纷的本质。[41]从立法设计看，损害赔偿诉讼作为磋商不成的后置程序，本质上属于民事诉讼。2025年《深化改革意见》明确保留赔偿权利人的民事司法救济权，表明磋商与诉讼具有同源性和衔接性，均以解决民事纠纷为导向。此外，《民法典》第1234条、1235条采用“造成生态环境损害……有权请求侵权人……”的规范表述，基于生态环境加害行为而产生的法律关系实质上属于侵权法律关系。公益保护的立法目的不改变磋商作为民事解纷机制的本质。
其次，从解释论角度，民事行为说与现行规范中促进民事赔偿请求权实现的目标高度契合。《深入改革意见》《管理规定》《改革方案》通过“赔偿权利人”“赔偿义务人”等表述，将行政机关的磋商主体身份去行政化，使其以平等民事主体资格参与协商，保障民事赔偿请求权的行使。《深入改革意见》第7条关于赔偿协议包含“违约责任承担”的规定，进一步凸显了磋商的民事行为属性。
再次，当前官方部门亦认可磋商的民事属性。环保部门明确行政机关参与磋商不改变民事法律关系性质，生态修复方案仍需双方协商确定。[42]最高人民法院环资庭法官亦强调磋商的平等协商性与权利处分合意性，决定了其私法属性并排除行政强制色彩。[43]最高人民检察院也主张，生态环境损害赔偿制度的依据为《改革方案》和民法典相关条款，赔偿权利人是通过民事手段而非行政手段开展损害赔偿工作。[44]
最后，民事行为说有助于实现现行法与民事程序法的有效衔接。根据《深入改革意见》，磋商协议可适用《民事诉讼法》确立的司法确认制度，将磋商界定为民事行为，该适用便具有规范依据。通过司法确认赋予磋商协议强制执行力，既符合民事定性逻辑，又能实现司法拘束效果。
3.2 磋商前置的程序保障升级
磋商程序运行的前置性应以程序正当性为前提。其前置性并非简单要求将磋商挺在诉讼之前，而是要通过正当程序的建构充实制度构造。虽然磋商与赔偿诉讼在法理基础上存在差异，但因共同以保护生态环境公益为目标，决定了正当程序理念必须贯穿始终。一方面，与民事诉讼的对抗制不同，磋商前置程序作为和解型解纷机制，具有非对抗性特征。赔偿权利人凭借行政职权占据信息与资源优势，导致赔偿义务人难以有效质证反驳，程序参与易流于形式。另一方面，当前《生态环境法典》等相关规范对磋商程序规则规定甚少，缺乏对当事人程序参与权的有效保障。由于行政机关启动磋商的职权性浓厚，该程序存在滥用风险。[45]磋商前期的调查由赔偿权利人依职权开展，为限制程序裁量权，需强化当事人（特别是弱势方赔偿义务人）的程序保障来平衡权力结构。
第一，事前通知要素完备化。《深入改革意见》第7条与《管理规定》第21条确立的磋商告知制度为赔偿义务人的程序参与提供了基础保障。告知书需包含磋商事由、损害调查结果、鉴定评估说明、时间地点等要素。实践中告知内容的不完整已成为突出问题，需做如下完善：①告知书应附带完整的鉴定评估报告摘要，并明确赔偿义务人查阅完整报告的途径及时限，赋予其对鉴定结论的异议权。②明确程序权利告知，载明赔偿义务人的陈述权、证据提交权、委托代理人权等权利。③合理期限的量化规范，应根据损害程度区分告知期限，一般案件不少于15日，重大复杂案件不少于30日。
第二，事中商谈规则制度化。《深入改革意见》第7条与《管理规定》第21条搭建的磋商会议本应是双方充分沟通的场域，但因议事规则缺失，部分磋商会议演变为行政主导的单向决策，亟待规范重塑。议事规则上可设三轮商谈机制：首轮由赔偿权利人陈述损害事实、鉴定结论及索赔依据；次轮由赔偿义务人申辩；第三轮双方聚焦争议焦点展开针对性商谈。权力约束方面，需明确赔偿权利人对拒绝采纳合理意见的书面说明义务。为保障平等性，应建立专家辅助人制度，允许赔偿义务人申请专业人士参与以实现专业对等。
第三，事后记载机制明晰化。规范的磋商记载机制有助于防范损害公共利益的不当妥协，应构建实体与程序相结合的双要素记载机制。实体要素方面，除现行规定内容外，应增加争议焦点说明部分。程序要素方面，需完整记载参与主体、主持人资质、异议处理过程等内容。当磋商成功时，协议可通过司法确认予以固定。当磋商失败时，对于可处分的事项，程序主持人应制作无争议事项清单，明确双方认可的证据和事实，为后续诉讼的集中审理奠定基础。
3.3 磋商前置的诉讼准备功能
磋商前置程序的功能定位，不应局限于传统理论所强调的案件分流、实质解纷与公益保护，更需在程序衔接视角下赋予其诉讼准备性功能，以弥合磋商与诉讼程序割裂的结构性缺陷。诉讼准备性功能是指，当前置程序未能实现纠纷解决时，通过证据限制契约、争点简化协议等制度固定无争议事项，促进后续诉讼集中审理。[46]实践中频发的因磋商未果致诉讼迟延的现象表明，单一的解纷导向已难以满足生态环境损害救济的实效性需求。当磋商失败时，其积累的程序资料若无法转化为后续诉讼的有效基础，不仅造成程序资源浪费，更可能因证据灭失、事实模糊等问题阻碍公益诉讼的及时救济。因此，引入诉讼准备性机能，同步搭建磋商与诉前证据固定、行为保全的协同衔接机制，是优化生态环境损害救济机制的关键路径。
在私益纠纷的前置程序中，诉讼准备性功能早已得到普遍适用。我国《扩大诉讼与非诉讼衔接改革方案》与《深化多元化纠纷解决改革意见》规定的无争议事实记载机制，通过诉讼准备性功能可实现与诉前证据固定的衔接。[47]劳动人事争议仲裁前置程序中，当事人确认的证据、自认的事实可发挥免证效力，直接适用于后续诉讼程序，成效显著。[48]域外家事调解前置程序、前置性ADR亦普遍发挥诉讼准备机能，[49]实现非诉程序与诉讼程序在事实、证据层面的有机衔接。
生态环境磋商涉及公共利益，虽存在不可处分的事项，但仍包含可处分内容，其诉讼准备功能需以诉前证据固定为基础、行为保全为保障，分两层落地。一方面，可处分事项直接适用诉讼准备功能。最高人民法院将磋商事项分为可自由磋商事项、受限制磋商事项、不可磋商事项，对于可自由磋商（如调查评估费用、专家意见）及不违反公益的限制磋商内容（如修复时间、方式），当事人可就无争议事实与证据达成合意。依托无争议事实记载机制，磋商启动后5个工作日内制作证据固定清单，封存监测数据、专家意见等材料，每轮证据交换后补充更新，标注无争议内容。磋商失败后，清单随案卷移交法院，所载无争议事项直接产生免证效力，庭审仅针对异议部分开展质证，实现诉讼集中审理。
另一方面，《若干规定》第9-10条蕴含的缓和性诉讼准备功能，需衔接诉前证据保全与行为保全程序。针对生态环境损害的瞬时性、不可逆性，应建立全流程衔接机制。在诉前证据保全上，磋商启动前或进行中，赔偿权利人可申请法院48小时内作出证据保全裁定，保全证据同步移交磋商程序，无异议的记入无争议事实，有异议的由后续诉讼优先审查。在行为保全上，分三阶段动态衔接，磋商前，权利人可申请诉前行为保全责令停止侵害、防止损害扩大；磋商中出现损害扩大风险，可中止磋商并协助申请临时保全；磋商终结后，保全措施延续至协议履行完毕或诉讼阶段。行政机关定期报送保全执行情况，确保保全与磋商程序协同推进。从诉讼法原理看，磋商的缓和性诉讼准备功能体现层级化效力体系。当事人合意确认的可处分的无争议事项，产生免证效力；经法院保全但未经合意的证据，产生推定真实效力，允许对方提出反证推翻；仅有《若干规定》第9-10条规定的行政执法记录材料，基于程序保障原理及兼顾公益纠纷处理的慎重性，将作为书证由法院依自由心证评价。[50]这一体系既尊重当事人的程序处分权，又可保留法院对公益事项的最终审查权，实现程序效率与公益救济的平衡。
4 《生态环境法典》磋商前置程序的优化进路
基于前述构造逻辑，在生态环境法典化的制度转型背景下，宜以《生态环境法典》及现行规范为依托，从程序启动、主体配置、司法确认及与诉讼衔接四个核心维度，对磋商的程序规则进行系统性优化。
4.1 程序启动要件的明确化
《生态环境法典》第1073条所创设的“给国家造成损失”之程序启动标准，其概念源头可追溯至1999年修订的《海洋环境保护法》。该法历经四次修订，2023年最新版本第114条仍延续“给国家造成重大损失”的表述。2020年修订的《固体废物污染环境防治法》首次将生态环境损害赔偿制度纳入法律体系，其第122条亦沿用“给国家造成重大损失”作为磋商启动条件。然而，上述法律中“重大损失”的标准本身即存在内涵界定模糊的问题。《生态环境法典》将“重大损失”调整为“造成损失”，该调整在直接扩大磋商适用范围的同时，因去除“重大”这一程度限定词，可能使得本已模糊的程序启动标准面临更大的不确定性。[51]从制度立法初衷来看，该调整可能引发实践中无论损害程度轻重均启动磋商程序的低阶化风险，背离了生态环境损害赔偿制度“救济严重生态损害”的立法初衷。同时，该制度的立法目标在于救济生态公益受损，而非单纯填补国家财产损失，若以“损失”这一财产法益导向的标准替代生态法益导向的评价标准，将偏离制度宗旨。
为克服上述模糊性，有必要对“给国家造成损失”标准进行解释论上的修正与限缩。在生态环境损害赔偿制度这一特定法律关系下，“给国家造成损失”应限缩解释为“造成严重生态环境损害”。这一限缩并非将两个不同法律概念简单等同，而是基于制度目的、规范体系与技术可行性的内在统一性要求。
第一，两种标准的概念内涵具有统一性。在生态环境损害赔偿制度中，“给国家造成损失”的实质指向是“生态环境损害”。追溯制度渊源，2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》首次明确“生态环境损害”的定义，该定义被后续《改革方案》和《民法典》第1234条、第1235条所确认。换言之，该制度中的“国家损失”，并非指国家作为抽象国库利益主体的经济损失，而是指国家作为自然资源所有权人及环境公共利益受托人所遭受的生态利益损失。因此，“给国家造成损失”与“造成生态环境损害”具有概念内涵上的同一性，前者是后者的法律表达，后者是前者的实质内容。
第二，程度限缩具有必要性。在确认二者实质同一的基础上，需进一步将“造成生态环境损害”限缩为“造成严重生态环境损害”，理由如下：①解释论基础。《改革方案》第3条明确三类启动情形：较大及以上突发环境事件、重点生态功能区与禁止开发区的污染破坏事件、其他严重影响生态环境后果的情形。从文义解释与体系解释看，前两类情形均属于“严重性”场景的具体化，第三类直接将“严重性”作为兜底要件，三者共同印证了“严重性”是启动磋商的核心要件。②政策趋势佐证。《管理规定》第18条与《深入改革意见》第4条均将“显著轻微且无须赔偿的案件”排除在启动范围之外，该限缩适用的政策导向反向凸显了“严重性”标准的重要性。③比较法参照。域外普遍要求生态环境损害具有严重性才启动救济程序，如《欧盟环境责任指令》第2条将重大性环境损害作为启动要件，[52]美国法将自然资源损害限定为可观察、可测量的不利变化，[53]间接排除轻微、临时性损害。
第三，判断标准具有相对独立性。在生态环境损害赔偿这一特定法律关系下，限缩解释具有自身的规范依据与技术支撑，无须机械移植其他法律关系（如侵权责任、行政处罚或刑事追诉）中的“严重损害”标准。具体而言，可结合《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》及实践共识，将“严重生态环境损害”界定为：超出区域生态系统自我修复能力阈值，需通过长期人工干预方可恢复，且对区域生态安全格局、核心生态功能及公共环境利益造成持续性、扩散性不利影响的生态环境损害情形。在此基础上，构建生态功能退化程度、损害影响范围、社会公共利益关联度一体化的综合性判断标准，并配套可量化指标体系，包括生态系统服务价值损失比例、关键物种受影响程度及范围、持续时间等。
4.2 程序主体配置的合理化
磋商程序的公正性直接影响解纷效果与生态修复实效。中立第三方的受托介入是保障程序公正的关键机制，但此种介入必须严格限定在《生态环境法典》第1073条的法定主体框架内，不得突破法定主体范围。该机制通过中立第三方以受托身份居中协调，能够有效平衡程序结构，[54]弥补行政机关主导带来的身份混同缺陷。中立第三方的资质需满足专业性与独立性要求，应具备生态环境损害评估、环境法律实务等相关专业背景或从业经验，无与案件当事人存在利害关系的情形，且需符合法定资质认定标准。其具体权责应明确界定：程序层面，受法定主体委托召集磋商会议、组织证据交换、保障双方平等陈述权，规范磋商流程并记录全过程；实体层面，可就生态环境损害事实、鉴定意见等专业问题提供中立解读，协助当事人梳理争议焦点，提出合理赔偿与修复方案建议；效力衔接层面，需指导当事人完善协议内容，确保其符合司法确认的形式要件。
我国多地已在法定主体框架下探索第三方中立主体受托介入磋商程序：辽宁省规定赔偿权利人可邀请具备环境专业背景的社会组织参与磋商；贵州省要求在双方有争议时委托具备调解资质的第三方召开磋商会议；部分地区还探索由省律师协会[55]、人民调解委员会[56]受委托组织召开磋商会议，有效平衡双方地位，提升磋商的公正性与实效性。此类实践严格遵循法定主体规定，为破解行政主导模式下的主体性偏差提供了可行路径。
基于程序相称原理，中立第三方受托介入磋商的适用场景应差异化界定。对于损害数额巨大、污染范围广、权利义务关系复杂的案件，法定赔偿权利人与义务人可以委托中立第三方介入主持磋商；对于损害事实清楚、争议较小的简单案件，可由法定主体自行组织磋商。第三方的介入由法定赔偿权利人结合案件实际情况及双方意愿依法委托，而非由当事人自主选择。这一制度设计既严格遵循了第1073条对法定主体的界定，又能弥补和解型前置程序的非中立性缺陷，通过中立第三方的专业介入提升纠纷解决的可接受性。同时，根据《民事诉讼法》及相关司法解释，经第三方中立主体主持达成的调解协议方可申请司法确认，这一法定要求为磋商程序的主体优化提供了规范依据。在法定主体框架下，由具备法定资质、权责明晰的第三方调解组织受托主持磋商，能够使达成的协议完全符合司法确认的形式要件与实质要求，从而补强其获得司法强制力的正当性基础。
此外，为防止第三方参与形式化，需结合《生态环境法典》第137条构建以信息公开为核心的实质性参与机制。除涉密信息外，损害评估报告、修复方案草案、磋商会议纪要、协议草案等关键环节信息应依法公开，保障公众的知情权与监督权。同时，应明确环保组织、公众代表等在重大案件中的程序参与权，取代当前由行政机关自由裁量的模式。各地可结合实际制定公众参与操作指南，确保第三方主体能实质性介入磋商过程，既坚守《生态环境法典》第1073条法定主体底线，又实现程序公正与生态修复目标。
4.3 司法确认规则的精细化
第一，磋商司法确认程序启动的优化。磋商的法律属性被界定为民事行为，为其适用司法确认提供了法理支撑。当前程序启动以双方共同申请为必要条件，但因共同申请合意形成概率低，致使司法确认低位运行。《若干规定》第20条第1款与《民事诉讼法》相关规定条文表述模糊，引发实践争议：“当事人”范围存疑，即单方主体是否具备申请资格；司法确认对赔偿权利人是权利还是义务属性不明。地方实践中衍生出三种模式：①共同申请强制模式（广东、湖南），存在侵犯程序选择权的嫌疑。②共同申请任意模式（山东、浙江），因缺乏约束力导致执行实效不足。③单方申请模式（吉林），忽视了赔偿义务人的程序参与权。
基于公益特性与程序效率，笔者主张建构合意型职权协助启动模式，即磋商协议达成后由第三方主体或行政机关在征求双方或对方同意的基础上直接移送司法确认，无须当事人另行申请，理由在于：①均衡保障程序选择权。其依职权征求当事人同意，本质上延续《民事诉讼法》第205条“双方共同申请”要件，此模式可通过事前合意与职权移送平衡自愿性与强制性。②破解公益保护效率困境。生态环境损害的持续性与不可逆性，要求司法确认具备适度强制性。若允许完全自由决定，可能因赔偿义务人拒不履行导致程序重启、资源浪费，而职权协助可强化司法监督，[57缩短周期、避免损害扩大。③本土实践验证实效性。北京市房山区法院采用此模式，一年内调处纠纷3000余件，司法确认率达100%，[58]印证了职权协助模式实践功效。
第二，磋商司法确认管辖法院的确定。确定司法确认的管辖法院，需以平衡专业性与便捷性为核心，构建层级清晰、权责适配的管辖体系。环境资源审判的专门化是我国生态环境司法改革的重要方向，磋商司法确认的管辖规则应充分回应这一发展趋势。最高人民法院近年来持续推进环境资源审判专门化建设，截至2025年7月全国法院已设立环境资源专门审判机构、组织2400余个，1700余家法院实行环境资源案件由专门审判机构审理，我国已成为环境资源专门审判机构覆盖最广、体系最完整的国家。[59]与此同时，环境资源案件集中管辖改革也在各地深入开展。磋商司法确认的管辖应遵循专业审判优先、管辖层级适配原则，具体规则如下：基层法院设有环境资源审判庭或实行集中管辖的，由侵权行为地或损害结果地的基层法院管辖；基层法院未设专门环境审判机构的，由具有环境案件管辖权的中级人民法院管辖；未配置专门审判组织的地区，由其所属辖区的中级人民法院行使管辖权；涉及重大社会影响或跨省域的案件，由高级人民法院管辖。
该规则适用具有正当性，理由在于：①应实现法律规范的体系化衔接。《改革方案》明确赋予当事人申请司法确认的权利，根据《民事诉讼法》第201条，司法确认原则上由基层法院管辖。山东省《关于办理生态环境损害赔偿协议司法确认案件的若干意见（试行）》第2条进一步明确以侵权行为地或损害结果地基层法院为管辖连结点。若已实行环资案件集中管辖，则由集中管辖法院专属管辖。基层法院贴近损害发生地，便于查明状况、组织勘查及协调修复执行，也符合两便原则的司法理念。②应契合审判专业化的实践逻辑。磋商涉及环境监测数据采信、生物多样性损失评估等专业事项，将此类案件交由环境资源专门审判机构处理，符合专业问题专业审判规律。司法实践已呈现这一趋势，如岳阳市、贵阳市等地相关案件由当地中院环境资源或生态保护审判庭专业人员审理。全国范围内专门审判机构的广泛设立，为磋商协议司法确认的专业化审查提供了组织保障。③特殊案件场景应设置差异化管辖规则。跨区域磋商案件应采用牵头机关主导、异地协作确认模式。由污染源头地、主要损害结果地或牵头行政机关所在地中级人民法院作为主导管辖法院，建立跨域司法协作联络机制。达成协议后由主导法院牵头审查，必要时委托异地法院协助现场勘查、证据核实，异地法院需在十五日内反馈结果。对于生态环境损害程度轻微、修复费用明确且金额较小的案件，若侵权行为地基层法院设有环境资源审判组织，可由其优先管辖，适用简化审查程序，法院应在受理后七日内完成审查并作出裁定。
第三，磋商协议司法确认审查标准的明晰。磋商协议直接关联公共利益，赔偿权利人作为公益代表，其处分行为须受严格约束。因此，法院需突破传统形式审查，构建形式与实质审查并重的复合模式，通过司法权实现对公益的终极保障。[60]《若干规定》第20条明确将协议是否违反禁止性规定及损害公益纳入审查，这蕴含着实质审查强度，深度触及当事人实体权利义务的核心判定。[61]实践中，部分地方环保部门在磋商中偏袒企业，甚至默许企业低成本“私了”，磋商异化为企业避责的工具。强化司法审查实质性介入，是保障磋商恪守公益本位的必然要求。审查内容构建上，形式审查聚焦生态侵权行为、损害后果等基础事实，依托磋商中第三方（鉴定机构、环保专家）完成的事实厘清提升效率。实质审查需从如下方面展开：①磋商协议内容的合法性。法院需依《生态环境法典》《民法典》等规定，结合司法鉴定与专家意见，量化评估损害认定、赔偿计算、修复方案可行性，重点核查协议与鉴定结论是否冲突，采用异地或替代修复时还需审查方案效益等值性。②磋商程序的正当性。法院需核查前期调查评估规范性（如鉴定资质）、磋商机会平等性、通知公告完整性及协议签署合规性等，[62]确保磋商符合正当程序。③公众参与的实质性。《管理规定》及《深入改革意见》《生态环境法典》等持续强化公众的知情权、参与权、表达权与监督权保障。法院审查核心是评估参与深度，不仅包括形式参与，更需审查其意见对磋商方案的实质影响及第三方在调查、鉴定、评估中的实际作用。
4.4 诉讼程序衔接的协同化
第一，磋商程序与生态环境损害赔偿诉讼的衔接。破解实践中磋商未果致诉讼迟延的困境，需激活磋商的诉讼准备性功能，以诉前证据固定、行为保全为支撑，优化程序衔接机制。
一方面，对于可磋商事项，需依托诉前证据固定成果发挥诉讼准备功能。磋商范围限于修复方案、赔偿责任承担方式、赔偿支付方式等可处分事项。程序主持人负有固定无争议事项的法定义务，全流程衔接要求在于，磋商启动时同步开展证据固定预案与保全风险评估；磋商中每轮证据交换后三个工作日内完成无争议事实确认；磋商终结后五个工作日内出具结案报告，载明终止原因、争议焦点、无争议事实及保全执行情况，连同案卷移交法院。根据诚实信用原则及禁反言法理，经当事人签署的无争议事项在诉讼中产生免证效力，继而促进后续诉讼的集中审理。
另一方面，对于《若干规定》第9-10条涉及的诉前行政执法证据、自行委托鉴定资料，需结合诉前证据保全发挥缓和性诉讼准备功能。此类证据对应案件基本事实、赔偿数额等不可磋商事项，不得直接产生免证效力，但经程序协同转化后可产生间接约束力。依据体系解释，《若干规定》第9-10条可与《生态环境侵权责任纠纷解释》第5-7条因果关系举证规则相衔接。磋商中形成的损害事实、因果关系初步认定，结合诉前保全证据，无反证时可直接被法院采纳。同时，《若干规定》第9条可与《民诉法司法解释》第114条进行体系衔接，明确行政执法证据“推定真实”的效力，诉讼中仅审查是否存在反证；对于《若干规定》第10条规定的诉前自行委托鉴定意见，应要求当事人在磋商中提交的鉴定意见需载明鉴定机构资质、方法合理性，诉讼中仅对核心要素质证，无须全面审查，提升证据转化效率。
第二，磋商程序与生态环境民事公益诉讼的衔接。基于行政权在环境治理中的专业性，磋商程序应优先启动，需以诉前证据固定、行为保全为纽带，构建信息共享、程序互补、证据互通的协同衔接体系。2024年《衔接意见》虽规定双向告知机制，却忽略了磋商与社会组织提起公益诉讼的衔接。为避免程序冲突，需优化诉前告知制度，将告知对象扩大至所有法定公益诉权主体。赔偿权利人启动磋商时，应即时向有管辖权的检察机关、法院及符合条件的环保组织送达书面告知书，载明磋商事由、赔偿义务人及初步方案、证据固定进度等。同时，通过政府官网等载体公告磋商信息，明确公众异议的时限、方式，将公众意见作为磋商启动的参考依据，保障公益诉权主体的程序知情权。
关于磋商与公益诉讼并行时的衔接，有观点主张磋商启动后排斥公益诉讼受理，[63]该主张有待商榷。现行立法未将磋商作为公益诉讼的前置程序，亦未赋予其阻却效力。法院对符合条件的公益诉讼应予受理，但可参照《若干规定》第17条裁定中止诉讼，并明确衔接要求：中止期间诉前证据固定与行为保全继续推进，赔偿权利人定期向法院及公益诉权主体报送进展；磋商中形成的无争议事实与证据同步送达公益诉权主体，无异议的纳入诉讼免证范围，有异议的留存至诉讼阶段质证。磋商终结后分情形衔接，达成磋商协议并予以司法确认的，法院审查协议是否损害公益，司法确认后裁定终结诉讼，保全措施延续至履行完毕；未达成磋商协议的，法院恢复审理，将磋商中固定的事实、诉前保全证据及行政执法证据一并作为审理核心素材。此安排的正当性在于：①符合司法谦抑性原则，行政机关通过磋商达成的修复协议执行效率优于诉讼，中止诉讼可避免司法资源不当挤压磋商解纷空间。②具有规范参照基础，《突发事件应对法》第13条确立的行政应急措施优先于诉讼规则，其核心在于维护行政权的即时性优势，该法理可延伸适用于生态环境损害救济领域。③体现证据效能最大化，行政执法阶段收集的证据经诉前固定与保全后，既可支撑磋商谈判，其合法性经法院审查后亦可转化为诉讼证据，减少后续公益诉讼中的举证成本。
5 结语
《生态环境法典》第1073条正式确立了磋商作为生态环境损害赔偿诉讼法定前置程序的地位，借助生态环境法典化的时代契机，通过透析程序权利保障基础、程序效能优势、行政司法权配置逻辑，能够全面强化磋商前置程序的正当性根基。在此基础上，厘清磋商的民事行为本质、充实当事人全程性程序保障、引入诉讼准备性功能重构制度体系，能够为破解当前实践困境提供清晰的理论指引。在《生态环境法典》即将施行的背景下，应对磋商程序启动标准作出科学的限缩解释，合理化配置程序参与主体，精细化设计司法确认规则，协同化完善诉讼衔接机制。据此，实现磋商前置程序的系统性优化，推动该制度在法典框架下规范高效运行，充分发挥其在生态环境损害救济体系中的核心作用，为生态环境公益保护提供坚实的制度保障。
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作者：苏和生，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院大学法学院讲师。
来源：《中国人口·资源与环境》2026年第5期。
