摘要：作为公权利与原告资格的判断工具，保护规范理论面临着诸多质疑与批评：其一，作为保护规范理论基础的公私益区分既难以实现，也不契合现代社会复杂多元的利益情形；其二，严格地依据实定法推导权利，限缩了受保护权利的范围；其三，适用的不确定危及权利认定的权力分配秩序。为解决保护规范理论的问题，行政法理论上形成了事实影响说、基本权利直接适用说与法律关系理论这三种较有影响力的替代性方案。这些方案揭示了保护规范理论内含的三重紧张关系：事实与规范之间的关系，作为公权利规范依据的法律与基本权利之间的关系，以及不同主体之间的利益关系。虽然无须放弃保护规范理论，但法院在适用保护规范理论时，应吸收法律关系理论的合理内核，妥当协调这些紧张关系。具体而言，应立足主体间的利害关系结构，合理限定公权利的规范依据，并兼顾私人利益遭受的事实影响。

关键词：保护规范理论 公权利 事实影响说 基本权利 法律关系理论

作者简介：王世杰，法学博士，中国人民大学法学院讲师。

一、问题的提出

根据保护规范理论，第三人是否具有公权利和原告资格，取决于法规范是否具有保护私人利益的目的。我国有学者主张，保护规范理论以实体法和法解释为基础，不仅可以减少随意性，提高法律实践的客观性和确定性；也有助于区分公权利与私权利、行政诉讼与民事诉讼，进而为司法裁判提供权威基础。[1]基于这些优势，保护规范理论的适用已成蔚然之势，“中国式保护规范理论”已经得到稳固和拓展。[2]尽管如此，保护规范理论仍遭受诸多批评。例如，有论者指斥，保护规范理论及其背后的公权利理论并不契合公法，公权利与反射利益的区分不具有可操作性，保护规范理论在适用上存在不确定性，无法实现广泛的权利保护；[3]也有法官主张，我国立法机关没有通过公法规范赋予私人公权利的观念，保护规范理论所需的解释技术不足，无法将基本权利作为解释依据，而且复杂的概念也使得裁判接受度不高；等等。[4]如果将视野拉回保护规范理论的原生地，相关的批评性文献更是汗牛充栋，不乏保护规范理论的“稀释”、修正，[5]甚至是告别、放弃或解体的说法。[6]

虽然司法实践不必依循理论而行，但理论却可能指导法律适用，所以对理论上的批评不可不察。德国法的经验表明，对保护规范理论的批评有时是源自偏狭的理解甚或误解。[7]于我国而言，部分批评或许具有警示意义，却也极易陷入自说自话、无的放矢的言说陷阱。近年来，已有研究对保护规范理论的相关批评进行了整理，并试图为这些指摘予以澄清和辩护。[8]但因为缺少对于批评见解及其语境的完整呈现，难以窥见不同观点的真正着眼点。特别是比较法上的讨论较为繁杂，有时会遮蔽不同见解之间迥异的思考路径及其不足。

鉴于此，本文将对保护规范理论的批评性见解、相关修正性立场以及各种替代性方案进行系统整理，尝试明确保护规范理论的定位与实际功用。作为讨论的基础，以下将首先介绍保护规范理论的基本内容，随后梳理保护规范理论所遭受的批评，以及理论与实践方面的回应，进而探讨保护规范理论的各种替代性方案的可行性及其问题，在此基础上检视保护规范理论的弱点究竟为何？哪种批评具有价值？各种替代性方案的优势与不足又分别为何？最后，在总结不同批评与替代性方案的基础上，本文将对保护规范理论进行修正，试图为公权利以及行政诉讼原告资格的判断提供相对稳固的基准。

二、保护规范理论的内容

保护规范理论最初源自格奥格·耶利内克；后由奥特玛·布勒真正奠基和确立；最终经由巴霍夫的继承与修正，成为判断第三人公权利的支配性学说。

（一）保护规范理论的形成

布勒通过吸收公权利的形成条件来界定公权利，公法规范只有满足强行性、私益保护目的性、法规的援用可能性三种特征，才可作为公权利的依据。这三者不仅是公权利的概念要素，也是公权利存否的判断要件，都涉及对于相关法规范的解释。这种以公法规范具有私益保护目的为依据的判断方法，也被称作保护规范理论。借由保护规范理论，布勒将公权利从理论上的讨论转移到司法适用层面。此后，布勒的保护规范理论成为通说，德国行政诉讼的司法实践大体上依循布勒的理论展开。[9]

“二战”后宪法秩序的转变重塑了个人与国家之间的关系，这成为保护规范理论发展的契机。巴霍夫沿着布勒的公权利三要素，率先对保护规范理论进行更新。首先，法规范的要件仍属必要。其中，裁量规范并非意味着行政活动全然不受拘束，而是存在要求遵守裁量界限的权利，故而裁量规范也具有强行性。其次，对于私益保护目的要件，为探求法规范对于利益的评价，必须将法规范置于整体法秩序中，根据现在而不是法规范制定时对利益的评价进行解释。最后，就援用可能性要件而言，巴霍夫明确指出，承认某种利益受到法律的保护，就意味着该利益被提升为权利。由此可见，巴霍夫放弃了援用可能性要件，将其消解在私益保护目的之中。[10]巴霍夫修正后的保护规范理论占据了主导地位，成为“二战”后德国保护规范理论的出发点。因此，就整理对保护规范理论的诸多批评意见而言，立足巴霍夫的理论即已足够。

（二）保护规范理论的基本立场

保护规范理论的基本立场在于：首先，权利是立法者的决定，源自立法者制定的法规范。只有当法规范具有保护私益的目的时，才能承认公权利的存在，即保护规范理论的基础是法律对利益的目的性保护。[11]以此观之，保护规范理论首先是一种规范解释方法。行政法经常是对公益的维护，个人有时与规范实施、行政活动之间仅具有间接利益，所以并非行政机关的所有义务都对应着私人权利。如果法规范对行政的所有限制与拘束都同时确立了个人的公权利，那么法秩序将会消解为无数公权利的组合。[12]正因如此，法律是否保护个人利益、保护哪些个人利益，如何区分公权利和反射性利益等就颇为关键。而保护规范理论正是判别法规范是否包含公权利的解释方法。

其次，保护规范理论也是发现法规范对利益分配的工具。对于公权利的概念，虽然耶利内克和布勒采取的是兼具利益与意思（力）的结合理论，但在布勒之后，公权利彻底转向利益论的侧面。司法实践主要关注的是受法保护的个人利益是否存在。公权利存在的前提是，法规范必须为个人提供与一般公众相区隔的可分保护。保护规范理论是为了确定法规范保护效果的个别化，即法规范保护的是一种可以与公益相区分的私人利益。从这一角度来看，保护规范理论是用以发现法规范对公私益分配、在利益与权利持有者之间建立联系的工具。

单从逻辑上而言，仅凭法规范具有保护私人利益的目的进而承认公权利并非不言自明，因为法秩序完全可能为私人利益提供整合性保护。但保护规范理论却在法规范的私益保护目的与公权利之间形成了关联。因此，保护规范理论是行政诉讼主观诉讼定位的体系化结果，是客观法规范主观化的自动机制。[13]综上，法规范、公私益的区分以及规范解释方法成为保护规范理论的关键要素。

三、保护规范理论的疑义与问题

随着保护规范理论的展开与适用，相关批评日益增多。这一部分以对巴霍夫的保护规范理论的批评为线索对相关见解进行整理。

（一）公私益的区分与多元利益的挑战

在公权利与保护规范理论中，利益是核心要素。但是利益的含义往往不甚清晰，此后的保护规范理论却往往将利益当作不言自明的预设概念。有学者批评道，利益的概念无法一义性地确定，如果“没有概念上的清楚阐释，利益就只是一个苍白的、毫无法律内容的空洞概念”[14]。利益概念的模糊性也会影响到公私益的界分，保护规范理论经常由于公私益区分难题而备受质疑。保护规范理论立基于国家与社会二元论，其目的在于设定不受国家支配的领域，维护个人自由。为了确定私人是否具有公权利，保护规范理论要求法规范具有保护私益的目的。如果某一私益无法被公益整合或吸收，则法规范为该利益主体提供了与一般公众相区隔的可分保护，该利益主体也就具有权利。

但在民主秩序和分配行政的背景下，国家与社会相互渗透，公私益的对立关系逐渐缓和，在诸多领域甚至相互交融。现代民主法治国家将维护个人自由视作国家权力的目的，如果公益不是为了服务于构成共同体的个人，就不能被称为公益。私益的实现能够促进公益，公益也无法脱离私益。公益仅仅是由行政聚合的私人利益，其与私益之间不存在质的区分。私益的行使要符合公益，公益也须致力于保护私人利益，不存在仅仅维护公益的法规范或行政活动。如果某个法规范保护全体国民健康，那么它所保护的绝不只是抽象的而是每一个具体的公民。[15]因此，若行政机关背离所欲维护和促进的公益，也就侵害了私人利益。同样，行政活动有时不仅影响私人的利益，也能对公益产生间接影响。学说上更为彻底的观点甚至直接取消了公益存在的必要：在以个人自由为基础的宪法秩序中，私人间的利益冲突本质上是私人自由之间、而非私人自由与公益之间的冲突。私人自由的界限并非虚幻的公益，而是其他人的自由，私人间自由的交互限制意味着公私益的二分法不具有现实意义。[16]这种观点实际上否定了公益作为独立范畴的可能。然而，现实中总是存在与私人利益相区分的、不特定多数人的利益，这种利益即便由私益构成或者与私益具有相同目的，也无法简单还原为特定的私人利益，而是不特定主体所共享的、不可分的利益，所以彻底否定公益的存在并不合理。总之，公私益区分相对化的结果是，对于主体或利益可区分性的严格限定逐渐缓和。

除了公私益界分的相对化，多元利益也导致公私益的关系形态以及利益冲突的解决方式发生变化。在现代社会，立法者也规定行政机关要对私益冲突进行调和，这加剧了利益交错的复杂性。恪守公私益的严格分割并不符合时下情势，以三方法律关系为基础结构的分配行政更具代表性。传统的保护规范理论立足于个人与国家之间的二元关系，孤立地观察私人相对于国家的法地位，使得保护规范理论经常无法有效平衡相对人与第三人的利益，造成私人间地位失衡。不仅如此，如果私人间利益处于对立或互换的冲突状态，那么私益保护目的仍然无法明确公权利究竟应归于冲突的哪一方。在多元行政法律关系中，仅基于私益保护目的的视角判断权利会割裂复杂的事实结构，破坏法律关系的多元属性。[17]因此，保护规范理论的二元特征无法把握和应对多元行政法律关系。

（二）公权利的实定法从属性

保护规范理论与公权利理论深具法律实证主义色彩，尤其重视立法者意志在公权利识别中的作用。这使得公权利高度依赖法律，甚至表现为“法律准据主义”[18]。这会产生两种主要问题：

其一，保护规范理论强调法规范的文义与意旨，而非私人遭受的事实上的不利影响。如果法规范不具有私益保护目的，那么即便私人利益遭受了严重影响或损害，也无法被认定为权利侵害。[19]规范与事实之间的严格区分，将公权利判断全然视作规范解释问题，忽视了规范与事实之间的内在关联。这既是权力分立和立法权优先的要求，也是形式主义与规范主义的结果。在布勒的观点下，公权利是立法者的特别授权，是否具有以及谁应该具有公权利原则上应由立法者决定。在对抽象规范进行解释时，严格的规范依赖性意味着公权利的承认往往较为严苛。[20]因此，保护规范理论的适用会不当限缩公权利的范围，公权利只存在于规范射程所及之处。而在决定私人的授益为权利抑或仅为反射性利益时，立法者具有裁量权限。权利是否存在依赖于立法者，这意味着个人臣服于国家，所以公权利实际上仍然是“臣民”的权利，这最终可能掏空基本权利对个人自由的保障。[21]以此观之，保护规范理论无非是公权利理论实证主义底色的复刻，其以实定法为据，经常会面临权利保护范围过于狭窄以及公权利受立法者宰制的困境。

其二，诉诸法规范判断公权利经常不具有可操作性。立法者经常不会明确其所欲保护的利益，如没有对于复杂利益进行衡量或者未对未来的利益情形予以规定，此时也就很难明确法规范的保护指向。立法者不是全能的，他也受限于自身的认知能力以及所处的社会情势。常见的情形是，立法者在制定法规范时完全无意要创设公权利，或者在法规范制定很久后才承认法规范的私益保护目的。[22]有些行政活动虽然不是明确针对第三人，但第三人所遭受的不利影响却不亚于相对人。如果立法者并未保护第三人，或者由于怠惰并未立法，此时再去援用保护规范理论就会造成权利保护的不周延。与对相对人的全面保护不同，第三人的权利需要从具有保护私益目的的法规范中推导而来，所以第三人公权利的判断实际上采用“变相的列举主义”[23]，法院的裁判就是第三人权利的目录。以法规范的保护目的来确定公权利意味着重回列举主义，极大地限缩第三人的权利范围。

（三）适用的不确定性与权利认定权限的转移

以公私益区分以及不明确的抽象规范为前提，保护规范理论难以提供公权利的具体判断标准，以其为依据的规范解释也就为法院的价值判断提供了余地，最终导致规范解释结果往往沦为法院的恣意决定，缺少可预测性。

首先，对于法规范是否具有保护私人利益的目的，法院的见解不变。以建筑法规范为例，在20世纪60年代，虽然德国法也依据保护规范理论探求该类规范的私益保护目的，但是法院对规范进行了限缩解释。受到保护的第三人范围较为狭窄，通常只有特定可区分的主体才具有权利。其后，这一严苛标准才渐趋缓和。[24]不仅如此，不同法院对于同一规范是否具有权利以及权利的范围，经常存在不同的认识。甚至对于同样的规范表述，有的规范保护范围被认为限定于公益，而有的则兼具保护公益与私人利益的目的。[25]以此观之，保护规范理论使得权利的承认最终依赖于法律适用者的价值观，陷入主观恣意。特别是随着保护规范理论在诸多参照领域的拓展，其适用越发不确定。

其次，现代行政和法律的特征加剧了保护规范理论适用的不确定性。在规划行政中，由于从目的方案型规范中无法准确划定受保护者的范围，保护规范理论的作用十分有限。而在涉及具有高度不确定性的现代科技风险时，法规范的保护射程并不明确。例如，在环境设施许可或核能设施许可的情形中，由于污染物或风险的影响范围十分广泛，经常无法辨别可区分的私人利益。更为典型的情形是，环境法领域大都视环境利益为公共利益，拒绝从保护规范理论中推导出私人权利。这就导致，虽然第三人的范围要根据与环境设施之间的距离进行判断，但是适用保护规范理论得出的结论往往是，行政活动对周遭产生的不利影响越强，受到保护的主体反而越少。[26]

最后，保护规范理论适用的不确定性实质将权利的判断权限从立法转移至司法，危及权利认定的权力分配秩序。人民主权原理确立了法院受法律拘束的权限配置形态，特别是在议会主导的宪法秩序中，由直接具有民主正当性的立法者制定普遍性的法律，确定个人的权利，而法院通过法律适用具体地实现权利。如果立法者自身并未明确规定权利，那么运用保护规范理论实际上是将公权利委诸法院确定。在司法实践中，公权利的判断经常不是由法规范预先决定，而是对裁判实践进行提炼的产物。很多法规范是否保护私益起初存在争议，但在诉讼中经过持续的质疑和交锋，最终才能形成有无公权利的可靠结论。但这既会导致不同法院在裁判结果上的差异，也可能造成公权利的认定从立法权转移到司法权，破坏法院受法律拘束的权限秩序。

四、保护规范理论的替代性方案

公私益的区分困境、严格的法律依赖性以及适用的不确定性，既导致公权利的范围极为限缩，也无助于法的安定性。为此，诸多替代性方案尝试为公权利提供可靠的判断标准，克服保护规范理论的弊端。其中较有影响力的当数事实影响说、基本权利直接援用说以及法律关系理论。需要注意的是，施密特―阿斯曼在20世纪80年代对通说进行了重塑，其提出的新保护规范理论实际上已经吸收了诸多批评意见与替代性方案的合理成分，区别于布勒和巴霍夫的理论。以下将施密特―阿斯曼的新保护规范理论和其他相关理论进行对照，来明确各替代性方案的特征及其与保护规范理论之间的关联。

（一）事实影响说

公权利严格的法律依赖性使得立法者的意志在公权利判断中具有决定性，所以有必要摆脱立法权与实定法对私人对抗国家的权利的影响。其中最重要的方法就是将公权利的判断与立法者的意志脱钩。这就是事实影响说的前见。事实影响说的倡导者以威尔海姆·亨克（Wilhelm Henke）为代表，他试图克服公权利的法律依赖性，废弃含糊不清的保护规范理论。亨克认为，通过保护规范理论证成公权利无疑会导致立法者的恣意，所以不应去探求虚构的立法者意志，而是要分析规范内容与事实之间的关联。具体而言，就是要克服历史解释方法，并且将视野转移到规范适用对个人的事实影响上。亨克认为，保护个人权利的合适手段是自身事务（Eigene Angelegenheit）受到影响的私人针对违法行政行为提起的行政诉讼。自身事务是私人公权利的真正基础和实质，公权利受侵害一方面以行政行为违法为前提，另一方面也要求，违法行政行为影响了特定私人的自身事务。为避免个人权利受立法者宰制，亨克认为应当使用“事务”而非“利益”。事务并非立法者用以形成权利的原材料，毋宁是权利已然潜藏于事务这一概念之中。当行政机关违反触及自身事务的法律时，就已经侵害了权利。这与立法者的意志无关，因为法治国家中国家和公民之间的所有关系都是法律关系。[27]

其后，事实影响说在德国司法实践所提炼的考虑要求（Gebot der Rücksichtnahme）中得到承认。为了缓和保护规范理论的严苛性，德国联邦行政法院于1977年首次提出了建筑法领域的考虑要求。就概念而言，考虑要求是指在建设指导规划和具体的建设计划许可中，建筑者在建设和利用土地时必须考虑周围环境，不得对相邻人利益造成侵害。“受益者的法律地位越重要、越值得保护，就更多地予以考虑；如果建筑计划所要追求的利益越明确、越不容拒绝，则计划主体所要考虑的事项就越少”[28]。考虑要求原则上只是客观法规范，违反考虑要求并未自动为利益受到考虑的主体赋予权利。只有例外存在个别化的特定主体，即“以充分且个别化的方式”（qualifiziert und individualisiert）考虑明显可区分的私人利益时，才能承认考虑要求具有保护第三人的效果。[29]考虑要求意味着应在建筑者及其周围相关主体的利益之间进行个案权衡，以避免建筑活动对其他私人造成不可期待的不利影响。考虑要求的效果在于将之前被认为是仅涉及公益的法规范主观化，承认有从中推导出第三人公权利的可能。只不过要将某些事实条件纳入考量并严格限制公权利主体，即少数受到行政活动高强度侵害的主体。与保护规范理论相比，考虑要求一方面表明，第三人公权利的判断不再仅依赖法规范的保护目的，也要顾及第三人遭受的事实影响，例如冲突私人间的利益状况，第三人的利益是否值得保护以及侵害的特殊强度。另一方面，关注事实，特别是不可期待的不利影响，意味着公权利的判断也取决于个案的具体情形。[30]虽然考虑要求的适用局限于建筑法的特殊规范，但它标志着保护规范理论的突破与转向，即将公权利的判断标准从法律拓展及于事实。

传统公权利理论采用的是“规范出发型”的思维方法：以形式主义为基础，秉持规范与事实的严格区分，强调纯粹从法规范出发判断公权利，法规范或行政活动的事实影响则被完全排除。对公权利而言，私人利益事实上受到影响既不充分也非必要，这对私人的权利保护颇为不利。事实影响说准确看到了事实与规范严格区分乃至割裂的问题，却走向了另一个极端。该说将公权利的判断完全脱离法规范的保护目的，强调私人受到行政活动或规范实施的事实影响。

法规范尽管并不直接源自于事实，但也不是完全不依赖事实。恰恰相反，事实与规范相互交织，事实影响只有依据法规范，通过法规范的评价才具有法律上的意义。即便法律适用行为可能会对他人造成不利影响，但是这种影响完全有可能是立法者要求私人应当容忍的负担或应当承担的一般生活风险，因此事实影响说忽略了立法者的形成余地。[31]施密特―阿斯曼指出，事实上的“影响”（Betroffenheit）是一个空洞的概念，由于因果关系的复杂性以及行政活动效果的广泛性，几乎行政活动的所有效果都可以转化为“影响”。[32]单纯的事实影响会导致个人权利的过度扩张，妨碍法律的执行和公益的实现，同时弱化行政活动受益者的法律地位。[33]此外，其能否真正提升法的安定性也不无疑问。因此，脱离规范的事实影响不能成为认定公权利的一般条件。

（二）基本权利直接援用说

由于保护规范理论高度仰赖实定法、忽视基本权利，另有学说主张应直接从基本权利中推导出公权利。通过回溯至基本权利，既可以消除保护规范理论所引发的法的不安定，也能够摆脱公权利对于法律文义与立法者意志的依赖。

1.直接援用基本权利的思路

在公权利产生伊始，耶利内克和布勒都曾承认基本权利的主观权利属性，但基本权利之于公权利证成的作用十分有限。在“二战”后反实证主义的时代思潮下，公权利的实定法从属性受到批判。有学者曾将相对人理论与基本权利保护拓展及于第三人，试图为违法行政活动提供全面的监督机制，实现无漏洞的权利保护。[34]但囿于其时基本权利理论尚未完善，直接援用基本权利在理论上影响不大。其后约自20世纪70年代中后期开始，随着基本权利理论的全面展开，学理上开始反思作为基本权利保护核心的干预概念，主张也应该为遭受事实性侵害的第三人提供保护。在基本权利保护领域以及干预概念拓展的背景下，直接援用基本权利逐渐成为一股思潮。

基本权利直接援用说主要从个人与国家之间的关系以及无漏洞的权利保护要求出发，认为立法者不享有形成自由，而只是通过具体法制度落实宪法。因此在个人受到违法的不利影响时，就总是可以从基本权利中推导出个人权利。与学说所持的极端立场不同，对于基本权利的直接适用，司法实践则增加了援用基本权利的条件。德国联邦行政法院曾在建筑法领域将区分征收与财产权社会义务的严重性理论（Schweretheorie）用来确定公权利。联邦行政法院指出，单纯的建筑许可违法并不构成对财产权的侵害，只有当建筑许可及其利用“持续性地改变相邻人的土地状况”，由此对相邻人造成“严重且难以忍受”的影响时，才能直接从宪法的财产权条款推导出相邻人的公权利。[35]对私人权利影响的“持续性”并不重要，只有当影响达到严重程度时，方可直接援用基本权利。随后，严重性理论逐渐拓展到经济法、环境法等参照领域。例如，在经济法中，由于缺少有关竞争事项的法律规定，所以很有必要直接援用基本权利。一般认为，行政机关允许新的从业者准入或者对从业者的资助只是恶化了竞争条件，原则上并未侵犯竞争自由。只有当侵害达到一定的程度，如扭曲了竞争情形，对于其他竞争者的经济地位造成“难以忍受的”“不具有期待可能性的”损害时，才能承认第三人的公权利。[36]

2.基本权利直接适用的限缩

基本权利直接援用说本质上是基本权利理论发展与干预概念扩张的衍生品，尤为强调从基本权利的防御权面向推导出第三人的权利。[37]但由于内容的原则性与框架性，基本权利并未提供公权利的明确内容以及确切的判断标准。直接援用基本权利会模糊国家责任的边界，推演到极致则意味着所有与行政活动相关的私人都可以提起诉讼，从而触发民众诉讼，妨害行政机关正常履行职能。为了避免上述情形，联邦行政法院提出了严重性理论这种限缩方法，意图将一般生活风险和与可进行防御的不利影响区分开来。虽然严重性理论简洁明了，但何为严重性，如何判断严重性，仅仅依靠“难以忍受”或“不具有期待可能性”等表述很难提供详细的适用规则。故而，往往需要由法院结合案件事实特别是权益损害程度对公权利进行个案判断，但这无疑会给法院留下巨大的裁量余地。或许正因如此，德国联邦宪法法院对直接援用基本权利的防御权面向较为克制，转而是通过基本权利的三方关系与保护义务面向，承认国家有义务保护私人免受他人侵害。[38]在此，一般并不承认保护义务的直接主观化，而是首先应由立法者对私益冲突进行协调，决定应该采取何种保护措施。

鉴于此，完全排斥法律、直接诉诸基本权利并不可行，基本权利的直接适用呈大幅限缩之势。维系保护规范理论，继续将法律作为公权利的依据成为通说的基本立场。例如，在建筑法领域，直接援用基本权利广受批评。财产权是一种需要由法规范进行具体化的基本权利，财产权的保护要件、内容和限制不能脱离法律，对财产权的保护也要考虑公益与其他私人的利益，直接援用基本权利无疑剥夺了立法者的形成余地。[39]此后，联邦行政法院修正了以往的立场，特别是在考虑要求出现后，建筑法领域很少直接援用基本权利。[40]最终在20世纪90年代，联邦行政法院正式放弃从基本权利中直接推导建筑相邻人的防御请求权，转而认为宪法的财产权条款原则上不能再作为相邻人的请求权基础，而是应该由立法者对财产利用进行具体化，相邻人的请求权要据此进行判断。[41]甚至当相邻人财产权受到严重且难以忍受的影响时，也无法直接诉诸基本权利推导出请求权。[42]当然，这种限缩适用也并不意味着完全排斥基本权利，因为并非所有的基本权利都被法律具体化。如果法律不存在或者虽然存在法律但其并没有提供最低限度的保护，也可以直接援用基本权利或者对法律进行合宪性解释。

除了明确基本权利在公权利判断与法律解释过程中的引导功能外，学说与实践很少坚持基本权利直接援用说。[43]但基本权利直接援用说毕竟肯定了基本权利在公权利证成中的框架性和兜底性的效果，这最终被施密特―阿斯曼改造为基本权利的规范内效力和规范外效力。

（三）法律关系理论

法律关系是指两个或多个主体之间由法规范所形成的关系。在行政法中，从主体间关系的角度解释国家与公民的关系可追溯至奥托·迈耶。[44]自20世纪60年代开始，诸多公法学者对传统行政法进行反思，试图将行政法律关系作为行政法的基础范畴，从而破除内部法与外部法之间的藩篱，将公民与国家之间的从属关系改造为以权利义务为内容的法律关系。由于法律关系与权利存在天然的契合性，运用法律关系理论来把握公权利自然成为重要的学术思潮。

借助法律关系理论识别公权利要到20世纪80年代才有所突破。深受亨克影响的哈特穆特·鲍尔较早运用了法律关系理论取代保护规范理论，在他看来，保护规范理论自身存在的很多问题已无法使该理论存续。与保护规范理论相比，法律关系理论依赖调整具体法律关系的所有规范素材，整合性地观察宪法和行政法，并考虑规制领域的具体事实结构。[45]鲍尔的法律关系理论促进了对法规范的整体观察，宪法规范以及根据规范以外的其他规范也能作为认定公权利的依据。虽然鲍尔意图取代保护规范理论，但从结果来看，这种尝试并未成功。有学者甚至认为，鲍尔的法律关系理论对第三人公权利的判断是否有很大改变存在疑问，该说毋宁说只有学术讨论的价值。[46]

约自20世纪90年代开始，诸多学者开始关注行政法律关系的内在结构。特别是马蒂亚斯·施密特―普罗伊斯（Matthias Schmidt-Preuß）和莱纳·瓦尔（Rainer Wahl）借由法律关系理论提供了更加富有成效的解决方案。普罗伊斯将私人与行政之间的法律关系还原为私人之间的冲突。他立足于法律关系理论，在总结法律关系具体形态的基础上，区分了私人之间的水平关系以及国家—私人之间的垂直关系，并提炼了对立性和互换性这两种类型的利害关系。此外，他尤为强调立法者和法律在公权利证成中的核心地位，限缩基本权利在公权利判别中的适用。结果就是，普罗伊斯用新的判断方法取代了保护规范理论。[47]其后，瓦尔在法律关系理论的道路上走得更加彻底，他从现代国家建构的角度阐述了公权利与法律关系的发生及运作机理。瓦尔借鉴普罗伊斯的分类，也区分水平关系和垂直关系以及互换性和对立性的利益关系结构。和普罗伊斯试图克服保护规范理论不同，瓦尔看到了法律关系理论和保护规范理论相互结合的可能：只要将法律关系吸收到保护规范理论之中，那么保护规范理论就足以对公益和冲突的不同私益进行协调。如果对于法规范的解释将水平协调秩序意义上的第三人利益纳入的话，并不存在放弃保护规范理论的契机。不仅如此，瓦尔也完全吸收了施密特―阿斯曼的基本权利的规范内效力和规范外效力，由于该理论一般性地肯定公权利的法律依赖性，所以瓦尔认为当基本权利对法律漏洞进行填补时，实际上是由法官创制法规范。[48]

经由如上拓展，法律关系理论能够对于公权利的产生、与法规范的关系以及判断方法等一系列问题进行系统解释，并被司法实践吸收。例如，德国联邦行政法院在判决中就直接援引普罗伊斯的著作，认为立法者的任务是要“在平等利益的水平层面协调对立的私人利益”，其应“公正协调利益冲突所有参与者的需要保护的利益”。[49]而施密特―阿斯曼所持的通说性见解也肯定了后期法律关系理论的贡献：普罗伊斯和瓦尔的法律关系理论实际上为保护规范理论提供了一种体系化—结构化的（systematisch-strukturbezogen）解释方法，它是适应多元法律关系的解释规则，可以被引入到保护规范理论中用于判断公权利。[50]

（四）小结

从学说史的角度来看，事实影响说、基本权利直接援用说与法律关系理论呈现出明显的迭代关系。三者各执一端，展现了保护规范理论内含的三种紧张关系：如何解决公权利判断过程中事实与规范之间的关联，作为公权利规范依据的法律与基本权利之间的关系，以及不同主体之间的利益关系等。在扩大公权利主体范围的目的上，三者具有一致性。但也要注意到，这三种理论并非相互排斥、截然对立。恰恰相反，由于不同理论发展的历时性与交错性，以及各代表性学者理论主张的多样性，三种替代性方案之间往往相互影响和借鉴。例如亨克既是事实影响说的代表人物，也是法律关系理论的倡导者。而基本权利直接援用说有时将私人遭受的事实影响当作判断公权利的标准，事实影响说中的考虑要求和基本权利直接援用说也经常适用于相同的参照领域，所以事实影响说与基本权利直接援用说在某种程度上具有同构性。[51]至于法律关系理论，它已经吸收了事实影响说和基本权利直接援用说的有益内核。诸如肯定基本权利作为公权利的规范依据，将私益间的冲突视作公权利判断的核心，以及法律关系的事实结构问题等，都不是单一法律关系理论思考的产物。

五、保护规范理论的修正适用

事实影响说、基本权利直接援用说和法律关系理论这三种理论既表明了公权利问题的复杂性，也意味着在判断公权利时，既要明确法律关系的结构，确定事实与规范之间的关联，也要合理考虑基本权利的作用。由此，以下将对保护规范理论进行修正，阐述第三人公权利判断过程的一般要素与方法，试图形成相对客观一致的判断标准。

（一）利益作为判断基础

概念的目的是方便认知，利益主要是为了确定主客体之间的从属关系。对于学术讨论的最小公约数而言，利益概念仍有存在的必要。[52]对利益的质疑在很大程度上与利益理论遭受的批评有关。但利益理论在证成权利客体、建构权利体系与层次以及扩张个人保护方面具有相当的优势。[53]更为重要的是，在公权学说史上，利益很早就已经成为公权利及其判断的核心要素。

在利益论的基础上，国家与社会之间距离的缩短，公益和私益之间分歧的软化并非意味着公私益区分的消失。恰恰相反，基于保障个人自由、免于个人被整体吸收的目的，现代社会仍然强调国家与社会的距离以及公私益的区分，于我国而言尤甚。改革开放后，我国逐渐破解了国家—社会—个人的理念统一，出现了公与私、公共领域与个人领域的区分。维系这种区分对于肯定个人的主体地位，保护个人自由确有必要。只不过在部分边界情形中，通常无法严格区分公益与私益，二者相互交错。而在两个范畴的核心领域，不同类型的利益仍然呈现鲜明的区分。而对于国家调整冲突私益的情形，应该在明确不同利益类型的基础上，准确厘定利害关系的结构。在公私益的交错部分，由于利益定性的难度，不妨强调利益的分配而非利益的定性，此时关键在于谁应该有权或谁更加适宜主张、维护特定的利益。[54]例如，在请求撤销核电站许可的情形中，核电站附近居民的人身健康安全利益由于高度的人格属性无法被整合在公益之中，只能由主体自主决定，此时应当承认其具有公权利。

（二）规范兼顾事实

就规范与事实的关系而言，在公权利的判断过程中，重视事实并不等同于全然依赖事实，纯粹事实上的影响不能产生公权利。因为如果没有法规范作为观察和评判的依据，法律中的事实就不可能存在，公权利的判断也就只能交由法院裁断。本质上，对事实的认知能力以及宪法层面的权力分工应使立法者成为优先的利益评价主体。[55]在我国人民代表大会制的宪法秩序中，必须要维持立法权而非司法权在权利认定中的核心作用。德国法上的事实影响说、日本法中的“值得保护的利益说”是将事实上的不利影响作为认定权利、判断诉权的标准。但一旦脱离了实定法，“利益的内容和性质以及受到侵害的样态和程度都取决于法院在社会通识基础上的裁量，因此可能存在各种各样的不确定的情况，没有严格的法的标准，难以控制法院的裁量”[56]。

强调规范性不是放弃事实标准，法律规定毋宁是从具体事实中才获得了内容。依据规范与事实之间的关联，可以将法规范区分为：一是抽象不保护第三人的规范；二是普遍保护第三人的规范；三是部分保护第三人的规范。在前两种情形中，公权利是否存在并不取决于私人事实上受到的影响；而在第三种情形中，法规范并非绝对性地具有保护第三人的属性，而是要结合个案具体认定。[57]除了在抽象的构成要件层面确定法规范的属性之外，立法者不仅可以创设公权利，还能够决定法规范构成要件的类型化射程，并以此与事实呈现不同强度的结合。更经常的情形是，公权利的判断只有在考量个案法律后果的前提下才是可能的，所以还需要观察私人受到的具体影响。[58]也就是说，不仅要考虑规范要素，也要着眼于事实情形以判断侵害的机制，必须将抽象规范与具体事实影响结合起来。法规范的内在结构只有通过纳入事实，如环境设施的污染范围、对市场竞争的影响才能获得。[59]当事实侵害无法为法规范涵括时，实定法通常也就不能为公权利的判断提供依据。但在遭受严重不利时，即便无法从实定法中得出私益保护的意旨，也有承认公权利的可能，此时法院可直接援用基本权利推导出权利。这主要是考虑到权利法定主义的不足，应例外承认司法权在权利认定中的补充作用。

（三）法律与基本权利的关系

在某种意义上，传统保护规范理论的重要缺陷是未合理解决法律与基本权利之间的紧张关系。根据基本权利在法秩序中的支配地位，基本权利直接援用说试图直接从基本权利推导出公权利，但其危险在于：其一，基本权利规定的开放性与抽象性必然扩大法律适用者的权力，限缩立法者和政治过程在权利形成和利益分配中的作用，忽视个人保护与权利认定的民主要素；其二，混淆行政违法和基本权利侵害的区别，如果所有的行政违法都可以主张基本权利侵害，无异于瘫痪国家功能，不具有现实操作可能性；[60]其三，直接诉诸基本权利高估了基本权利就第三人保护进行安排的精确性，也有损法的安定性。[61]

基本权利是对私人法律地位进行抽象描述的框架性和初显性权利，而行政法领域中的公权利则是对私人行为可能性的具体描述，是一种能直接起作用的、确定的权利。[62]由于只是以法原则的形式而存在，所以基本权利很难调控具体的法律关系和法律地位，更无法事无巨细地触及权利的具体内容。在受到行政行为的间接影响时，私人是否受到保护以及以何种方式受到保护，例如是否必须赋予其权利或者仅课予行政机关考虑相关利益的义务，往往需要通盘考虑第三人利益受影响的程度、法院的负担等规范性与政策性因素。唯有通过政治过程的博弈，结合法政策的考量，才能实现对冲突基本权利的优化配置，确定国家对基本权利予以保护的领域并划定应由私人去应对的一般生活风险。如果没有立法者的形塑，那么具体法秩序层面的公权利也就不复存在。因此，不同主体间的利益冲突往往不能在基本权利的抽象层面直接解决，公权利通常不能直接从基本权利中推导而来。[63]

就此而言，虽然宪法或基本权利在效力上优先，但法律在认知上具有优先性（Erkenntnisvorrang）。[64]宪法的框架性及其现实化需求必然意味着，法律具有一定的自主性和独立性。作为基本权利具体化的媒介，法律是对不同基本权利或利益之间的协调，正是法律才使得基本权利具有现实化的可能。在对基本权利具体化的过程中，具有民主正当性的立法者通过其享有的纠纷协调权“创造了必要的规范性利益评价与利益分配，其充分明确的轮廓有利于法律实务上防御或给付请求权的行使”[65]。但这并不意味着公权利完全由立法者主宰。在实现基本权利时，立法者应受基本权利拘束，有时基本权利会在一定范围内课予立法者以主观化或者提供最低水平权利保护的义务。公权利尽管出自立法者之手，但却受基本权利拘束，立法者享有的应是相对的形成自由。在公权利的判断过程中，原则上拒绝直接援用基本权利，并非意味着从根本上拒斥基本权利的价值内容，而是告别直接诉诸基本权利的权利建构。[66]只要存在法律，就不得直接回溯至基本权利。

例外时，即便不存在相应的法律规定，也能基于行政活动的事实效果援用基本权利承认公权利，这一方面是因为实定法有时存在调整能力界限或需要对新型利益予以保护，另一方面，在利益遭受严重侵害或者重要利益遭受侵害时，虽然不存在保护规范，但也有肯定公权利的必要。特别是对于构成了整个法秩序支柱的重要利益，即便法规范未明确提及，行政机关在活动时也应予以保护。但直接援用基本权利存在突破权力分工秩序的可能，因此法院应当审慎而为。对此，法院必须为权利创设的裁判进行充分证立，以接受理论和实践的检验，此外还要考虑权利创设的实际影响。不加限制地承认法院的权利创设作用会使司法权过度扩张，最终反而会危及其自身。

（四）立足法律关系结构判断公权利

在明确规范与事实以及法律与基本权利关系的基础上，应立足于不同主体间的法律关系与利益结构判断公权利。

1.公权利规范依据的限定

公权利的判断首先要解决的是规范依据问题。除基本权利和法律外，行政法规、规章和地方性法规也可以作为公权利的规范依据。在引入保护规范理论之初，我国法院所指的保护规范是行政行为的根据规范。例如，在刘广明诉张家港市人民政府行政复议案中，虽然最高人民法院强调“应坚持从整体进行判断”并“参酌整个行政法体系”，但实际上法院运用的仅仅是行政活动的根据规范。[67]严格遵循规范准据主义不仅会限缩权利保护的范围与行政救济制度的功能，也不契合行政活动的实际，“行政机关在作出行政决定时，不仅仅是依据根据规范，根据规范只是设定了什么情况下允许何种机关采取何种措施，还要受到诸多规制规范的约束，诸如程序规范、目的规范等等”[68]。因此，权利的规范依据应不限于个别根据规范，也要考虑行政活动的规范体系，如相关的规范结构以及制度性的框架条件。[69]再如，在其后的北京联立房地产开发有限责任公司诉北京市东城区人民政府案中，最高人民法院对于保护规范进行较为宽泛的理解，行政机关“既要参酌本行政管理领域的直接适用的法律规范，也要参酌相关领域的间接适用、潜在适用的法律规范；既要参酌法律规范的正面规定，也要参酌法律规范的负面规定；既要参酌保护当事人权益的法律规范，又要参酌制裁当事人行为的法律规范”[70]。

2.三方的行政法关系与利害关系结构

现代分配行政以三方行政法律关系为典型，行政机关、相对人和第三人形成了一种包含水平关系和垂直关系在内的复合法律关系结构，第三人的公权利仅是此关系的部分面向，对第三人公权利的判断要回溯到这种关系或利益结构之中。在三方行政法律关系中，权利限制与权利保障相互交织。借助法律关系理论，既能够厘清相对人与第三人以及第三人与行政之间的关系，而且由于法律关系是以法规范为依据从具体事实中产生的主体间关系，这种方法也并非全然脱离事实的要素。

在具体的情形中，应该明确利益关系的主体与层次。在此，不应从第三人与行政机关出发，而是要从私人之间的关系结构出发，判断私人间存在的究竟是一致的利害关系还是冲突的利害关系：其一，如果在与行政机关的关系方面，双方私人处于同一利害方向，此即私人间一致的利害关系。由于私人之间的冲突可以通过私法的风险与冲突机制解决，在无专门规定时，原则上应排除第三人的公权利。例如，债权人对于撤销行政机关针对债务人的行政行为原则上不享有请求权，[71]而责令停产停业的行政处罚决定也不会对与被处罚主体存在租赁关系的私人权利构成侵害。[72]但当行政机关对第三人构成干预时，也有承认第三人公权利的必要。在此，需要特别关注干预的可预见性，即考虑和尊重第三人的权益是否为行政机关的根据规范所课予的行为义务，并“依据通常的行政能力和水平，行政主体能否预见到其合法权益受到行政行为损害的可能”[73]。其二，如果私人之间存在冲突的利害关系，则须探求调整利害关系的规范结构。如果通过解释能确定利害冲突由行政法进行调整时，处于该规范结构的第三人原则上具有公权利，而私人间的具体冲突形态则决定了第三人公权的内容与范围。[74]

最后，趋向于个案的利害关系也必然意味着公权利的判断是个别化的，规范解释方法和结论的差异也就较为普遍。这种差异不仅源自多样化的事实领域，也和法规范对具体领域的调整密度与调整方式密切相关：法规范调整的事项越具体，构成要件涉及的事项在类型上越详细，也就越不需要情境式的考量。因此，基于个案利害关系的差异化判断是必然的，也是可以容忍的。例如，公平竞争权、相邻权等不同类型的案件的判断规则不必完全相同。

六、结语：保护规范理论的名与实

传统保护规范理论的危机虽然源于宪法秩序的更迭，但更内生于保护规范理论的固有缺陷。对此，不同学者提出了诸多替代性方案，然而保护规范理论仍以其高度的灵活性和开放性得以延续。无论是概念抑或理论，越宽泛，就越模糊；越开放，就越空洞。[75]以此观之，保护规范理论的“灵活性”实际上是以模糊性为前提，是以牺牲对于保护规范理论内容的精细化为代价的。故而，虽然保护规范理论的名称得以保留，但无论是在解释方法抑或背后的价值理念方面，不同版本的保护规范理论之间存在较大差异，甚至是截然相反的立场和不同的解释方法也都能被涵括在保护规范理论这一“名”之下。例如，新旧保护规范理论在对待历史解释以及基本权利的作用方面存在根本性差异，但却同属保护规范理论之列。而提倡法律关系理论的学者如鲍尔和普罗伊斯都旨在推翻或者放弃保护规范理论，但最终法律关系理论却被瓦尔和施密特―阿斯曼整合到了保护规范理论之中。

在更为彻底的意义上，不同版本保护规范理论的共同基础在于依靠规范解释方法判断公权利。这是一种规范出发型的权利识别进路，有别于从事实出发认定权利与诉权。以此为前提，更具实益的方法是既要以利益为基础概念，也要以规范为基础兼顾事实，并协调基本权利与法律的关系。进而，应该借助法律关系修正保护规范理论，从法律关系结构出发判断私人的公权利及其原告资格。这既可以解决规范与事实的关联，在坚持公权利法律依赖性的基础上，也并不排除基本权利的作用，从而可以作为判断公权利的合理基准。

【注释】

基金项目：本文系2022年度国家社科基金青年项目“法典化时代行政法的请求权构造研究”（项目号22CFX010）的阶段性成果。

[1] 代表性的见解，参见章剑生：《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》，载《中国法学》2019年第4期，第263页；王天华：《有理由排斥保护规范理论吗？》，载《行政法学研究》2020年第2期，第35—46页；赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期，第176—177页。

[2] 参见赵宏：《中国式保护规范理论的内核与拓展——以最高人民法院裁判为观察视角》，载《当代法学》2021年第5期，第86—98页。

[3] 参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期，第88—103页。

[4] 参见霍振宇：《举报投诉人行政诉讼原告资格探讨——兼论行政诉讼原告资格的判断方法》，载《法律适用》2019年第6期，第109页。

[5] Vgl. Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, Duncker & Humblot,1997, S.111 ff.,194 f.

[6] Vgl. Christoph Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, NuR 1980, S.102 ff.；[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译，载《财经法学》2019年第1期，第112—126页。

[7] Vgl. Jost Pietzcker, Die Schutznormlehre: Verständnisse und Missverständnisse, in Otto Depenheuer/Markus Heintzen/Matthias Jestaedt/Peter Axer (Hrsg.), Staat im Wort. FS für Josef Isensee, C.F.Müller,2007, S.577 ff.

[8] 参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期，第167—185页；何源：《保护规范理论的适用困境及其纾解》，载《法商研究》2022年第3期，第57—70页。

[9] 详细介绍，参见王世杰：《保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识》，载《行政法学研究》2021年第1期，第154—166页。

[10] 参见[德]奥托·巴霍夫：《公法中的反射作用以及主观权利》，载[德]埃贝哈德·施密特―阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第304—311页。

[11] Vgl. Angela Schwerdtfeger, Der deutsche Verwaltungsrechtsschutz unter dem Einfluss der Aarhus-Konvention, Mohr Siebeck,2010, S.230 f.

[12] Vgl. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,10.Aufl., C.H.Beck,1973, S.188.

[13] Vgl. Peter Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen des öffentlichrechtlichen Drittschutzes, Duncker & Humblot,1992, S.127 f.

[14] [德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译，载《财经法学》2019年第1期，第104页。

[15] Vgl. Gerd Winter, Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, NVwZ 1999, S.468.

[16] Vgl. Felix Ekardt, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Gründe für eine liberalere Klagebefugnis, Der Staat 44(2005), S.622 ff.

[17] Vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40(1982), S.233 f.

[18] 赵宏称之为“一般法依赖”，参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期，第173—176页。

[19] Vgl. Hellmut Loening, Zur Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, SJZ 1950, S.261.

[20] Vgl. Ingo Kraft, Entwicklungslinien im baurechtlichen Nachbarschutz, VerwArch 89(1998), S.269.

[21] Vgl. Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, Duncker & Humblot,1986, S.131.

[22] Vgl. Ulrich Ramsauer, Die Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte, JuS 2012, S.771.

[23] Eleftherios Dikaios, Überindividueller Umweltrechtsschutz am Beispiel der altruistischen Verbandsklage in der deutschen, griechischen und europäischen Rechtsordnung, Teilband I, Duncker & Humblot,2018, S.61.

[24] Vgl. Nicole Wolf, Drittschutz im Bauplanungsrecht, NVwZ 2013, S.248 ff.

[25] Vgl. Rudolf Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, S.304.在日本法上，保护规范理论的适用“最终不得不依赖法院的主观判断，结果即便是同类案件，判决也会出现不同，造成同案不同判的尴尬局面”，参见石龙潭：《原告适格论》，载《财经法学》2016年第4期，第116页。

[26] Vgl. Gerd Winter, Individualrechtsschutz im deutschen Umweltrecht unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, NVwZ 1999, S.468.

[27] Vgl. Wilhelm Henke, Das subjektive öffentliche Recht, J.C.B.Mohr,1968, S.57 ff.,71 f.; Wilhelm Henke, Zur Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, in Hans Schneider/Volkmar Götz (Hrsg.), Im Dienst an Recht und Staat. FS für Werner Weber zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot,1974, S.514.也可参见[日]山本隆司：《行政法上的主观法与法关系》，王贵松译，中国政法大学出版社2025年版，第216—230页。

[28] BVerwGE 52,122(128).

[29] BVerwGE 52,122(131).

[30] 国内对考虑要求的相关介绍，参见赵宏：《公法邻人保护中的“考虑要求”》，载《法学家》2023年第1期，第11—26页。值得注意的是，赵宏教授有时也会混淆“考虑要求”中的“考虑”和保护规范理论中要求保护或考虑第三人利益。行政机关要考虑第三人利益是保护规范理论的一般表述，这与考虑要求的意涵有所不同。参见赵宏：《中国式保护规范理论的内核与拓展》，载《当代法学》2021年第5期，第97页。

[31] Vgl. Otto Schlichter, Baurechtlicher Nachbarschutz, NVwZ 1983, S.642.

[32] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, in Theodor Maunz/Günter Dürig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Werkstand:108. EL August 2025, C.H.Beck, Art.19 Abs.4 Rn.120.

[33] Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht,17.Aufl., C.F.Müller,2021, Rn.521.

[34] Vgl. Rudolf Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, S.302 ff.

[35] BVerwG NJW 1969,1787(1789).

[36] BVerwG NJW 1969,522(523); BVerwG NJW 1985,2774(2776).

[37] Vgl. Gunther Schwerdtfeger, Grundrechtlicher Drittschutz im Baurecht, NVwZ 1982, S.8.

[38] BVerfGE 49,89(112 ff.).

[39] Vgl. Johannes Wasmuth, Überlegungen zur Dogmatik des öffentlichen Nachbarrechtsschutzes, NVwZ 1988, S.323.

[40] Vgl. Rudolf Steinberg, Grundfragen des öffentlichen Nachbarrechts, NJW 1984, S.460.

[41] Vgl. Dietmar Mampel, Art.14 GG fordert sein Recht, NJW 1999, S.977; Alexander Köpfler, Die Bedeutung von Art.2 Abs.1 Grundgesetz im Verwaltungsprozess, Duncker & Humblot,2008, S.193.

[42] Vgl. Stefan Muckel/Markus Ogorek, Öffentliches Baurecht,3.Aufl., C.H.Beck,2018,§10 Rn.84.

[43] 例如，有学者仍采基本权利直接援用说，严格地从基本权利的解释中推导出公权利，vgl. Peter Michael Huber, Konkurrenz im Verwaltungsrecht, J.C.B.Mohr,1991, S.211 ff.,278 ff.

[44] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第17—18、88—90、109—110页。

[45] 参见[德]哈特穆特·鲍尔：《新旧保护规范论》，王世杰译，载《财经法学》2019年第1期，第114—116页。

[46] Vgl. Schmidt-Kötters/M. Schramm, in Herbert Posser/Heinrich Amadeus Wolff/Andreas Decker (Hrsg.), BeckOK VwGO,76. Edition Stand:01.01.2026, C.H.Beck,§42 Rn.164.

[47] Vgl. Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht,2.Aufl., Duncker & Humblot,2005.

[48] Vgl. Rainer Wahl, in Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Werkstand:48. EL Juli 2025, C.H.Beck, Vorbemerkung §42 Abs.2 Rn.55 ff.对普罗伊斯和瓦尔观点的介绍，也可参见王世杰：《利害调整模式下公权利理论的革新》，载《交大法学》2023年第4期，第63—79页。

[49] BVerwG NVwZ 1997,384(386).

[50] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, in Theodor Maunz/Günter Dürig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Werkstand:108. EL August 2025, C.H.Beck, Art.19 Abs.4 Rn.139 ff.

[51] Vgl. Manfred Zuleeg, Hat das subjektive öffentliche Recht noch eine Daseinsberechtigung?, DVBl.1976, S.516.

[52] Vgl. Michael Reiling, Interesse als Rechtsbegriff?, DÖV 2004, S.185.

[53] 参见彭诚信：《现代权利视域中利益理论的更新与发展》，载《东方法学》2018年第1期，第114页。

[54] Vgl. Michael Reiling, Zu individuellen Rechten im deutschen und im Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot,2004, S.201 ff.

[55] Vgl. Bertrand Malmendier, Vom wohlerworbenen Recht zur verrechtlichten Freiheit, Duncker & Humblot,2003, S.233.

[56] 凌维慈：《城乡规划争议中的原告资格——日本法的启示》，载《行政法学研究》2010年第3期，第115—116页。

[57] Vgl. Stefan Muckel/Markus Ogorek, Öffentliches Baurecht,3.Aufl., C.H.Beck,2018,§10 Rn.12a ff.

[58] Vgl. Rainer Wahl, Der Nachbarschutz im Baurecht, JuS 1984, S.585 f.

[59] Vgl. Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht,2.Aufl., Duncker & Humblot,2005, S.177 ff.

[60] Vgl. Andreas Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt,1991, Duncker & Humblot, S.162 f.

[61] Vgl. Peter Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen des des öffentlichrechtlichen Drittschutzes, Duncker & Humblot,1990, S.29 f.

[62] 参见鲁鹏宇、宋国：《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》，载《行政法学研究》2010年第3期，第55—56页。

[63] Vgl. Rainer Wahl, Die doppelte Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts, DVBl.1996, S.644 ff.; Peter Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen des öffentlichrechtlichen Drittschutzes, Duncker & Humblot,1992, S.31.

[64] Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, Mohr Siebeck,2001, S.51.

[65] [德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第75页。

[66] Vgl. Rainer Wahl, Die doppelte Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts, DVBl.1996, S.649.就此而言，以保护规范理论的适用有时要将基本权利作为解释依据而我国司法不具此项职能为由，反对保护规范理论和公权理论在我国的适用并不妥当。

[67] 参见王世杰：《保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识》，载《行政法学研究》2021年第1期，第165页。

[68] 王贵松：《风险规制行政诉讼的原告资格》，载《环球法律评论》2020年第6期，第166页。

[69] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, in Theodor Maunz/Günter Dürig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Werkstand:108. EL August 2025, C.H.Beck, Art.19 Abs.4 Rn.128 f,139.

[70] 参见最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。

[71] 例如2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第13条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”

[72] “阜新双芮蛋白质饲料厂诉扶余市环境保护局责令停产停业案”，参见吉林省高级人民法院（2019）吉行申420号行政裁定书。

[73] 参见安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01行终107号行政裁定书。

[74] 参见詹镇荣：《保护规范理论在第三人提起课予义务诉愿之应用》，载詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版公司2016年版，第508页。

[75] Vgl. Josef Isensee, Staat und Verfassung, in Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik, Band II,3.Aufl., C.F. Müller,2004,§15 Rn.6.