王世杰:论行政行为对刑事审判的拘束

选择字号:   本文共阅读 988 次 更新时间:2018-08-02 01:37

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王世杰  

【摘要】 行政行为作为刑法定罪的前提导致行政行为在刑事诉讼中成为先决问题,行政行为能否拘束刑事审判与犯罪构成要件效力或公定力密切相关。在刑事诉讼中,基于贯彻罪刑法定原则、维护刑事审判的完整性与独立性、切实保障人权、确保法秩序统一的立场,原则上应否认行政行为对犯罪的构成要件效力或公定力在刑事诉讼中的运用,进而行政行为不能拘束刑事审判,法院可以审查刑事案件中行政行为的合法性。对于以负担行政行为为要件的刑事案件,法院应对作为刑事制裁前提的行政命令的合法性进行审查;对于以授益行政行为为要件的刑事案件的特定情形,基于维护相对人信赖、保障人权的需要,应当承认授益行政行为对法院具有拘束作用。

【中文关键词】 行政行为;先决问题;刑事审判;构成要件效力


一、问题的提出


自奥托•迈耶以来的经典行政法理论认为,与私法行为相比,行政行为具有独特的法效果,这种法效果的实现需要行政行为的效力来确保。无论是在理论上还是在实践中,行政行为除了可以拘束行政行为的作出机关与相对人外,还可以超越个案拘束其他国家机关,如其他行政机关和法院。德国和日本的公法理论分别用行政行为的构成要件效力和公定力来描述行政行为对第三方机关所具有的拘束效果。在我国,关于行政行为对民事审判或审理民事案件的法院是否具有拘束力的讨论较多,并形成了较为丰富的研究成果。[1]然而,行政行为能否拘束刑事审判或审理刑事案件的法院,其理由是什么,以及这种拘束作用的界限应如何划定等一系列问题,理论上研究较少,[2]即使有关著述涉及这一问题,不同学者的立场也往往存在较大差异。

现实中,行政、刑事相互交织、关联的现象愈发普遍,特别是随着行政权的扩张和行政刑法的出现,刑事、行政交叉争议成为当代刑法学、行政法学无法回避的问题。当行政行为出现在犯罪的构成要件中时,审理刑事案件的法院究竟该如何对待作为先决问题的行政行为,即法院能否审查违法行政行为的合法性,抑或刑事案件构成犯罪的认定是否受到行政行为的拘束等问题的重要意义在于,行政行为是否拘束刑事审判,直接关系到公民的行为是否构成犯罪继而决定法院能否对其课予刑罚。这与人权保障的联系颇为密切。有鉴于此,对行政行为是否拘束刑事审判这一问题加以讨论也具有现实的必要。


二、行政行为作为刑事诉讼的先决问题


行政行为对刑事审判是否具有拘束作用,主要源于行政行为作为刑事诉讼的先决问题,该先决问题的产生则可追溯至刑法的扩张以及行政犯的出现。

(一)行政作为刑法的前提

作为保障公民自由的工具,传统刑法所保护的法益比较明确,法益侵害行为可以客观清楚地进行观察,行为人的责任也较易确定。现代刑法之下,社会现实变迁所引发的国家任务的增长与行政权的拓展使得部分行政秩序的实现需要刑法的保障。面对此种情势,除了通过传统的行政处罚以担保行政作用外,立法者也常常选用刑事制裁的方式实现行政目的、维护行政秩序,进而导致特别刑法(如环境刑法)的产生以及刑罚的扩张。这种挑战使得现代刑法中法益的类型增加、法益的外延愈发不明确、[3]法益侵害行为在客观上难以识别、行为人的责任比以往更难确定。这样,刑法规范中的犯罪构成要件越来越难以明确描述,因此,立法者一方面借助抽象危险犯的设置缓和上述困境,[4]另一方面转而不得不采用刑法犯罪构成要件从属于行政法的立法方式,将大量对于违法行为的规制交由更为专业的行政机关进行判断,这样就使具有谦抑性与保障性特征的刑法起到辅助性的制裁作用。借助这种立法模式,法秩序不仅可以实现对于特定犯罪的最经济且最有效率地认定,而且也能够使刑法保持适度的灵活与开放,并具有一定的现实适应性。

理论上,犯罪构成要件对于行政权的依赖被称作“行政作为刑法的前提”或“刑法的行政从属性”,其主要表现为以下形式:其一,行政法概念的指示,即犯罪构成要件对行政法概念的依赖;其二,行政法规范的指示,由于构成要件并不完整,刑法直接在条款中指示需要援引的行政法规范;其三,行政法义务的指示,这是指刑法通过法律规范或行政行为的方式将行政法的禁止或命令性规定直接纳入刑法,从而,对行政法义务的违反属于刑法犯罪构成要件的核心;其四,行政许可成为刑法规范消极的犯罪构成要件要素或作为正当化事由。[5]刑法的行政从属性不仅包括刑法的行政法从属性,也包括刑法的行政行为从属性(或可称行政行为作为刑法的前提)。其中,后者是指刑法在犯罪构成要件或违法性层面依赖于行政行为。

在我国刑法中,行政行为作为刑法的前提主要包括刑法以行政命令、行政许可以及行政处罚等为前置条件,其不仅存在于犯罪构成要件符合性的判断上,而且也分布在正当化事由中。上述行为类型主要被我国《刑法》中的破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪所涵盖。如果没有此类行政行为,刑法规范实际上无法发挥其功能。就此而言,刑法犯罪构成要件中的行政行为一方面起到具体化和补充犯罪构成要件和要素的作用,另一方面也有助于法院审理刑事案件和推进刑事诉讼。

(二)刑事诉讼先决问题的合法性审查

当行政行为构成刑事诉讼的前提时,其便成为刑事诉讼的先决问题,法院是否可对作为先决问题的行政行为进行审查则成为理论上的争议点。

1.刑事诉讼的先决问题

在刑法扩张的背景下,行政行为作为刑事诉讼的先决问题日益成为理论和实践关注的焦点。所谓先决问题,是指作为涉诉案件主要问题或本案争议前提的法律问题。若不首先解决该先决问题,则诉讼无以继续进行,本案争议无法解决。先决问题与主要问题既有可能分属两种诉讼的诉讼标的,也可能是一个诉讼的诉讼标的与他诉的攻击与防御方法之间存有联系。通常,先决问题属于其他法院(或其他诉讼途径)的管辖范围,因而公民可以单独对其提起诉讼,但由于与主要问题紧密联系,先决问题被纳入主要问题的诉讼中。针对先决问题,基于全面审查的原则,法院一般都具有附带裁判权,理论上称之为法院的先决问题权限(Vorfragenkompetenz),即法院对于系属于其他法院管辖的先决问题可以附带裁判。[6]法院对本案主要问题的判断,具有既判力;其对于先决问题的判断则属于裁判理由,通常并不产生终局性的拘束效果。

2.先决问题合法性审查的争议

当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时,如果行政行为合法,一般不会引发争议,然而,其中存在的问题是:如果作为先决问题的行政行为违法,在未经有权机关撤销前,进行刑事审判的法院能否在刑事诉讼中对行政行为的合法性进行审查并否认行政行为的效力,进而不受其拘束?[7]虽然理论上通常承认法院对先决问题享有附带裁判权,但由于行政行为效力的存在,法院能否在民事诉讼或刑事诉讼中对作为先决问题的行政行为进行合法性审查,却并非确定无疑。在民事诉讼中,当行政行为构成民事诉讼的先决问题时,由于行政行为具有构成要件效力或公定力,通常认为法院不得对其合法性进行审查,只得承认其为既定的事实要件,并作为自身判断的基础。然而,在刑事诉讼中,当行政行为作为犯罪的构成要件要素使得行政行为成为刑事诉讼的先决问题时,法院首先要判断,刑事制裁是应仅以公民所违反的行政行为的有效性为处罚前提,还是以其合法性为要件,继而,法院是否应对行政行为的有效性与合法性进行审查就是一个不得不考虑的问题。现实情形是,除个别情形(如妨害公务罪)外,由于刑法规范往往并不规定行政行为是否“合法”“依法”,因此,在判断构成要件时,行政行为是有效的就已经足够还是认为其必须具备合法性呢?由此产生两种理解,依前者,刑事法院自始不必审查行政行为合法与否;依后者,此时由于构成要件效力的存在,法院是否能够不受行政行为的拘束而审查其违法性变成为一个需要讨论的问题。对这一问题的不同回答,对司法实践的影响显然完全相异。以此为起点,审理刑事案件的法院能否审查行政行为的合法性极富争议,并呈现两种截然相反的立场。

直至上世纪九十年代,否认法院对行政行为的合法性进行审查一直是德国较有影响力的见解。否定说的理由主要是基于行政行为的构成要件效力。所谓构成要件效力,是指只要行政行为并非无效,其既不能被非优先法院审查,也不能被其他行政机关忽视。其他国家机关和法院应受到行政行为的拘束,承认并接受其为给定的构成要件事实,并将其作为自身决定的基础。[8]效果上,构成要件效力意义在于其他行政机关、法院在不审查行政行为内容正确性、合法性与否的条件下,将行政行为及其规制内容作为自身决定的基础。在刑事诉讼中,行政行为的犯罪构成要件效力要求,在行政行为未被有权机关撤销前,刑事审判法院不能审查其合法性,只能将其视为有效的存在而受其拘束,并且,构成要件的符合性应仅取决于行政行为的有效性而非合法性。[9]上述见解为部分法院所采纳。[10]

在具体的论证中,否定说的理由大体有以下个几方面。首先,在刑事审判中否认法院对行政行为的合法性审查是维护法的安定性和尊重立法者立法裁量的要求。是否要处罚对行政决定的不服从不应由司法机关决定,只有在法律规范明确规定以行政行为的合法为要件时,法院才需审查行政行为是否合法,否则不能承认法院的审查权。[11]其次,行政行为可能的违法情形较为复杂,而且违法的严重性程度也不尽相同,[12]一般法院对此着实难以判断,“由专业知识、配备难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性,果真对人权保障有利,也不尽然”,[13]从而其可以使法院免于陷入行政行为合法性审查的困境。再次,否认法院对刑事审判中行政行为的合法性审查是尊重权力分立所形成的法秩序的要求,否则会侵害行政机关与行政法院的权限。[14]最后,基于维护法秩序的一致性,行政法实际上是作为刑法的优先规范或前置规范,进而行政行为有效即已足够,所以行为人违反具有瑕疵的负担行政行为仍可能构成犯罪,法院自然不必对行政行为合法与否进行审查。

尽管拒绝法院审查行政行为的合法性,但否定说也承认存在例外情形,即行政行为构成要件效力可以使得许可、计划、设施以及秩序法上的营业免受刑事追责。如在环境法领域,承认行政许可的构成要件效力可以阻却刑罚,理论上称之为行政行为的合法化效力(Legalisierungswirkung)。[15]此外,如果行政行为构成要件效力的实际效果有利于公民,则原则上也可承认其构成要件效力的射程及于对行政行为不服从行为的刑事可罚性。同时,在权利滥用的情形中,也应否认构成要件效力的存在。[16]


三、行政行为不拘束刑事审判的原则及其依据


尽管行政行为可拘束刑事审判的主张曾一度支持者甚众,但无论是在德国抑或日本,现今的主流观点却普遍承认行政行为原则上不能拘束刑事审判,进而法院可就行政行为是否合法进行审查。

(一)通说的基本立场

现阶段,德国通说原则上否认行政行为构成要件效力在刑事诉讼中的适用。以此为基础,在行政行为作为刑法前提的情形下,法院不受行政行为的拘束,必须审查行政行为的合法性,以确保刑事制裁确有必要。[17]就公定力的效果而言,日本通说认为,公定力并不及于刑事诉讼,因为“撤销诉讼排他性管辖的有效、无效的判断,是从行政案件诉讼中私人救济的角度进行的,其和刑事裁判的判断,在逻辑上并不相契合”;[18]在违反行政行为所课予的义务构成行政刑罚的刑事裁判中,为了强制履行行政行为所课予的义务,以刑罚手段进行威慑并不符合正当程序保障的精神。[19]至少就德日两国的讨论而言,虽然承认行政行为具有构成要件效力或公定力,但否认行政行为的构成要件效力及于刑事诉讼的见解总体上处于支配地位。

学说上否认行政行为对刑事审判具有拘束力的理由可总结为以下两点。其一,在承认行政行为对刑事审判拘束与行政行为的构成要件效力或公定力具有等价性的基础上,不少学说往往基于违反罪刑法定主义、正当程序维护以及人权保障等理由否认行政行为公定力在刑事诉讼中的运用。其二,更为激进的观点直接否认两者的等价性,原因在于:第一,行政行为如何在刑事审判中进行定位取决于对具体的刑法构成要件的解释,这与作为行政行为效力的构成要件效力或公定力并非同一问题;第二,刑罚是对特定违法行为的制裁,即使在刑事诉讼中对行政行为的瑕疵进行判断,也并不是为了排除和否认行政行为的法效果,而仅是在个别案件中就行政行为违法性所作的宣告,因此两者并无必然关联,[20]如果否认审理刑事诉讼的法院对行政行为享有审查权,则实际上混淆了法的安定性与国家管辖权(行政行为撤销的管辖权)的唯一性与排他性。[21]从这一角度来看,刑事诉讼中行政行为的违法性问题与国家赔偿诉讼中的行政行为违法性问题具有相似性。

(二)行政行为是否应拘束刑事审判的实质

对于行政法和行政行为作为刑法和刑事审判的前提,弗里茨•奥森比尔(Fritz Ossenbühl)认为,如果在行政机关之外,想承认刑事裁判对行政行为也具有独立的判断权,那么其会导致刑事裁判侵犯行政机关与行政法院的权限。实际上,刑事追诉成为了行政行为新的撤销理由,但德国行政程序法对此未作规定。[22]奥森比尔准确地看到了构成要件效力在刑事审判中的深层次矛盾,即究竟是行政机关还是刑事审判机关才可在刑事审判中拥有对行政行为法律效果的终局判断权。换言之,这个矛盾就是刑事审判法院是否必须要服从行政机关的决定。形式性的观点认为,为了确保法秩序的统一性和法的安定性,要坚持刑事决定受行政行为的拘束;实质性的见解则主张,只有实质正确合法的行政活动才有拘束作用。[23]从而这两种观点可被纳入行政行为构成要件效力或公定力的讨论范畴,即行政机关对行政行为法律效果所作出的评价,承担刑事审判职能的法院是否有必要服从,其是否有权撤销该行政行为。依照这种理解,行政行为对刑事审判拘束力的问题实际上是有效的行政行为对于刑事审判机关是否具有构成要件效力或公定力。也就是说,行政行为的构成要件效力或公定力所担保的是:除无效外,行政行为不能被非有权法院和行政机关所审查,即便行政行为违法以致于可撤销,其他国家机关也得尊重行政行为的法效果,否则行政行为的可撤销与无效也就毫无区别。本质上,行政行为对刑事审判的拘束并不是刑法与行政法的冲突,也不是法秩序的一致性与否的问题,而是对行政行为法律效果的终局拘束性的判断权归属于何种机关的问题,即刑事诉讼中的行政行为是应被尊重,还是审理刑事诉讼的法院能对行政行为进行合法性审查。进而,相对立的观点可归纳为两种。观点之一认为行政机关或行政法院享有最终判断权。其判断路径为:承认构成要件效力→行政行为拘束刑事审判→刑事审判机关不得审查行政行为合法性→仅确认行政行为有效→偏重对法的安定性与行政秩序的维持。观点之二认为刑事审判机关享有最终判断权。其判断路径为:否认构成要件效力→行政行为不能拘束刑事审判→刑事审判机关须审查行政行为合法性→倾向于维护实质正义。

由此可见,刑法构成要件的解释与行政行为的效力并非同一问题的认识并不妥当,同时,在刑事诉讼中法院对行政行为的瑕疵进行判断,客观上的确是为了排除和否认行政行为的法效果。该主张毋宁是在承认刑事审判机关享有最终判断权的基础上,主张法院的决定必须以实质正义为指向。不难发现,学说与实践中的争议主要是在选择行政行为法律效果最终判断权的主体、厘清这一判断权限的边界,以往相对立的理论和实践虽然理由颇多,但其无非是为这种终局判断权的归属寻找支撑点。

在此基础上,如何合理分配这一终局性的判断权,成为问题的关键。

(三)否定行政行为拘束刑事审判的依据

笔者认为,刑事审判法院不受行政行为的拘束,而应独立地对案件所涉的包括行政行为合法性在内的全部情况进行判断与衡量。之所以要承认审理刑事诉讼的法院具有终局判断权,否定行政行为拘束刑事审判,主要基于以下原因。

1.贯彻罪刑法定原则

无法律就无犯罪、无法律就无刑罚是罪刑法定原则的基本内涵。这一原则具体包括禁止类推、禁止习惯法规定刑罚、禁止溯及既往、禁止不确定的刑法和刑罚等。[24]刑法的行政行为从属性不仅是刑法谦抑性的体现,实际上更是刑事立法政策的妥协,即在刑法的犯罪构成要件中加入行政行为,立法者将对法益侵害的识别部分地由转由行政机关承担。立法者希望借助行政行为以协助行为人识别自身行为不法、便于法院判别法益是否遭受侵害。然而,这种将行政行为作为刑法的前提也带来了危险:其一,作为刑法犯罪构成要件要素的行政行为的具体内容系由行政机关而非确定的法律规范来决定,冲击了刑法的明确性与罪刑法定原则;其二,如果在刑事审判中承认违法行政行为具有构成要件效力,依据违法的行政行为对公民进行刑事制裁,显然与刑法的人权保障目的相悖,也与公民对法治国家的明确性期待相左,欠缺妥当性,同时,违法的行政行为也会导致其在构成要件中的功能丧失。在罪刑法定原则之下,应由立法机关而非法院或行政机关来事先确定某种行为是否具有刑事可罚性,尽管立法者在刑法中有必要考虑现实生活的纷繁复杂,但也需要由法院在一定程度上对刑法规范的概念进行解释。[25]在刑法适用中,罪刑法定毋宁是要求法院针对每个具体罪状的所有情形进行考量,以在个案中科处适当的刑罚。故而,法院在刑事诉讼中必须对行政行为的合法性进行审查,以此来判断行政机关机关是否遵循立法者的要求实现犯罪构成要件明确性、行政行为是否具备实质合法性以及对公民是否有科处刑罚的现实必要性。

2.刑事审判完整性、独立性的维护与人权保障

为了论证行政行为无法拘束刑事审判,部分德国学者主张,法院(法官)受行政行为的拘束与司法独立、司法权由法院垄断以及实现公民权利保护相悖。[26]因为依据德国《基本法》第20条第3款,得出的论断应是法院受法律和法的拘束。更确切地说,法院受法律规范(Rechtssatz)和法而非行政行为的拘束。德国《基本法》第92条更是表明,法官对司法享有独占权。所以,不能承认行政行为拘束法院或法官本身就具有逻辑和理论上的必然性与合理性。然而,一般性地否定行政行为对刑事审判的拘束,既非理论的权威见解,亦非司法的惯常实践。虽然原则上法院不受行政行为的拘束,可对行政行为的适用法律与事实两个层面进行全面审查,但在规范的形成、裁量、评价余地以及行政行为构成要件效力的情形下,通常也可例外地承认行政行为可以拘束法院。[27]由此可以看出,行政行为的构成要件效力与司法不受行政行为拘束的权力分立处于紧张关系之中,在不违反权力分立原则的前提下,可以承认法院受行政行为的拘束。

由此引伸出的问题是:为何在民事诉讼中却往往承认行政行为构成要件效力的存在,进而行政行为可以拘束法院呢?这是因为,承认法院受行政行为的拘束主要是为维护法的安定性,同时由于专业能力与公私法基本理念与原则的差异,在民事诉讼中审查行政行为也无法有效确保依法律行政原理的实现。然而,在刑事诉讼的审理过程中,法院首先关注的并非是法的安定性,而是实现对人权的保障,并且也惟有以罪刑法定原则和维护司法权独立为基础,才可有效实现对公民权益的维护。更何况,行政行为效力的认定与刑事审判中的利益权衡与价值取向存在根本性差异,行政程序所着眼的是行政的合法律性与行政目的的迅速、有效实现,而刑事审判则以人权保障为旨趣,落实刑法的基本原则、严格的审判程序等都是刑事审判中人权保障理念的体现。在刑事诉讼中,作为先决问题的行政行为对于犯罪能否成立具有决定性,直接涉及行为人究竟是行政违法抑或刑事违法。作为法秩序体系内最为严苛的制裁手段,刑事制裁直接影响公民的生命、自由与财产权益。正因如此,在刑事诉讼中,人权保障才应优越于防止矛盾裁判、法的安定性等次位阶价值。[28]最为关键的是,在刑法的行政行为从属性日益蔓延的现今,为了避免法院沦为行政机关的附庸和受制于行政权,重申刑事审判权完整与独立的价值具有保障人权、维护实质法治的价值意义。由此可见,审理刑事案件的法院当然可就案件的本诉争议与先决问题进行全面审理,而不受行政行为的拘束。

3.确保法秩序的统一

法秩序的统一性要求在法秩序内部尽可能地减少或避免矛盾。从表面上看,否认行政行为对刑事审判的拘束可能会产生法秩序一致性的疑虑,但实际却并不尽然。笔者认为,法院在刑事诉讼中对行政行为进行审查,本质上也有助于确保法秩序的统一。一方面,如果某行为在行政法领域被评价合法,则该行为在刑法领域具有拘束法院判断的效力,其也应被认定为合法。换言之,某行为合法,则其在刑法领域中也必然应被评价为合法,这是法秩序一致性的必然推论。另一方面,违反行政法的行为只有在其危害达到一定程度时,基于保障法的地位,才应为刑法所禁止,这一立场同时也考虑到了刑法的补充性,契合刑法的最后手段的功能。由于行政法与刑法在价值立场与目标设定上存在差异,同一概念或行为在不同法领域的地位与解释可能并不完全一致。[29]为确保刑法价值与理念的实现,不能完全倚仗作为前置法的行政法,毋宁要求审理刑事案件的法院依据刑法规范独立自主判断。此时,法秩序的统一性实质上是指评价上、实质目的上一致,而并非各个法领域形式或逻辑上演绎的一致。法秩序的统一性也并非排斥违法性判断的多元性与相对性,[30]由于各个法领域在基本原则、价值指向等方面存在差异,应该允许各个法领域在个别法律效果上存在偏离。从而,“其他法领域的合法行为即便该当刑法构成要件,刑法仅能评价为合法”,“对于其他法律违法但该当刑法构成要件的行为,刑法则可独立评价或判断该行为仅系属刑法上的违法或是合法行为”。[31]这种立场契合行政行为的违法性情形较为复杂的制度实践,而且允许法院在刑事诉讼中对行政行为进行审查可以在相互冲突的刑法与行政法之间尽可能地进行以协调,在尊重其他法秩序的基础上,究竟何种违法性才能为刑法所吸收、何种才是刑法所认可的违法性,只有经审理刑事案件的法院独立判断后加以认定方为妥当。

基于以上理由,行政行为对刑事审判原则上无拘束作用。虽然如此,但必须注意到,行政行为作为刑法前提的样态在规范中是多样化的,在行政命令作为犯罪构成要件的情形中,违反行政命令行为本身可能构成刑法制裁的对象;在行政许可作为犯罪构成要件的情形中,行政许可可能作为犯罪的正当化事由。同时,在上述两种情形中,公民能否对行政行为产生信赖原则上也是不同的。特别是在后一情形中,违法行政许可是否能拘束刑事审判无论是在理论抑或实践中仍有例外肯定的余地。有鉴于此,针对行政行为对于刑事审判是否具有拘束作用的问题,以下主要结合我国的规范与实践进行具体分析以证实前述论断,并主要对负担和授益这两类行政行为进行类型化探讨。


四、以负担行政行为为要件的刑事案件审查


在刑法中,负担行政行为的主要表现形式是行政命令。刑法通常会对违反特定行政命令的行为进行制裁,但这种制裁是否确有必要,法院能否在刑事诉讼中对作为先决问题的行政命令进行合法性审查,行政命令是否可拘束刑事审判,素有争议。

(一)行政命令拘束刑事审判的争议

违反行政命令这一概念表明,当行为人存在侵犯法益的行为时,行政机关往往得首先通过行政命令的方式向行为人设定特定的作为义务,在行为人违反该特定义务并产生的一定的后果时,方可构成犯罪。此时,为保护相应的法益,刑法对个别义务违反的行为进行制裁。作为辅助性的制裁法,刑法透过刑事制裁以确保行政个别义务得到履行。[32]至于行政命令能否对刑事审判产生拘束作用,德国学说与司法实践立场不一,除了认为违反违法行政命令的行为不具有刑事可罚性外,不少判决显示,除无效情形外,瑕疵行政行为在未被行政机关或行政法院废除前具有构成要件效力,[33]法院得将其视作犯罪的构成要件,在刑事诉讼中也就不必对行政行为进行合法性审查,[34]行政行为即使违法亦不影响违反瑕疵行政命令行为的刑事可罚性。[35]甚至该相对人已经对该行政行为提起行政复议,其也对相关的刑事可罚性不发生变动。[36]德国联邦宪法法院在1989年的结社禁令案(Vereinsverbot)中更是对此观点表示支持。该案所彰显的联邦宪法法院的立场是,刑事法官受可撤销行政行为的拘束并不违背权力分立与比例原则,因为这种拘束来源于法律的规定,即使违抗的是可撤销的违法行政命令,也可以作为刑事制裁的前提。[37]在这种情形下,如果作为刑事可罚性基础的违法行政行为事后被撤销,那么也就存在刑罚解除事由,公民则可援用德国《刑事诉讼法》第359条第4款(作为刑事判决基础的民事判决被撤销时,可以再审)申请对法院刑事案件进行再审。[38]

然而,认可行政命令可以拘束刑事审判的见解引发不少疑虑。首先,这种立法例本身有违反罪刑法定、权力分立之嫌。在以行政命令为犯罪构成要件的情形中,刑罚的制裁内容并不明晰,违反了德国《基本法》第103条第2款的明确性原则。此时,部分刑法规范的内容由行政机关决定,一方面,这实际上与德国《基本法》第80条第1款有关法规范制定权的授予规定相悖,从而违反了权力分立原则;另一方面,法院对于犯罪构成要件内容形成的独立的界定权已然拱手相让于行政机关。[39]这显然是罪刑法定原则所禁止的。其次,这种立法模式既包含对于法益的侵害,也包含对于行政秩序的挑战,而且只有在行政机关对危害行为进行制止后仍不服从时,才能对相对人进行刑事制裁。这种情形下,刑法所制裁的实际上是对行政秩序的不服从以及对法益的侵害行为,在一定程度上,其是将刑罚作为行政义务的担保形式。这样,刑法全然沦为实现行政目的的手段与后盾。这一批评主要针对的是单纯的秩序违反行为作为刑事制裁的对象,但现实的情形却远非如此。理论上,刑法的行政行为从属性可分为绝对从属性与相对从属性,前者是指刑法单纯对行政命令的监督与控制,其目的是为了确保行政秩序,后者则是将对行政行为的违反视作犯罪构成要件的一部分,其主要目的不但是对行政机关意志的确保,而且是将其视作确认行为人行为已经达到严重违法程度的主要判断标准。[40]前述批评是在否定行政秩序本身作为刑法所保护法益的正当性,而且也有误解刑法制裁对象之嫌。

(二)行政命令拘束刑事审判的中国语境

这种以行政命令为核心构成要件要素的立法模式也存在于我国。在具体的犯罪构造中,对行政命令的违反是构成犯罪的前提,如我国《刑法》139条的消防责任事故罪以及第276条之一的拒不支付劳动报酬罪。[41]根据后者,对于劳动者的数额较大的劳动报酬,行为人存在逃避支付或者有能力支付而不支付,在政府有关部门责令支付后仍不支付的方可构成犯罪。此外,这一情形还包括我国《刑法》296条的非法集会、游行示威罪和第351条的非法种植毒品原植物罪等。

事实上,单纯以违反行政命令作为刑事制裁对象的情形在我国刑法中较为罕见。准确地说,这种立法例是所谓的行政违反加重犯,即以“行政违反+加重要素”为构造的犯罪,这意味着定量因素——法益侵害程度是区分犯罪与行政违法的根本标准。也就是说,即便行政行为违法,实质上只要不服从行为产生了严重的法益侵害,也会构成犯罪。这种相对从属性的制裁形态具有两方面的意义:一是通过行政机关的制止命令以证明行为的客观危险性,同时也有助于即时警示和划定行政与刑事责任的界限;二是借助不服从制止命令以凸显行为人对法益和法规范的敌视态度。[42]此时,藉由行政机关的裁量来决定刑罚的必要性,表面上似乎是刑法对行政不服从的制裁,实质上行政行为只是法院用以判断刑法中难以识别的法益侵害的工具,其实质所惩罚的依然是对于法益的侵害行为。如在消防责任事故罪中,责令改正通知在刑法中起到协助识别危害消防监督制度和公共安全行为的作用。

然而,行政命令能否拘束刑事审判的相关讨论并未引起我国主流学界的关注。在违反行政命令所确立的个别义务的场合,对于犯罪的认定是否需要以行政行为的合法性为前提成为讨论中的议题,进而,若行政命令违法,则审理刑事案件的法院如何对待这一违法的行政行为、其是否受这一行政行为的拘束也就成为需要讨论的问题。实践中,部分法院往往会首先审查作为犯罪构成要件的基础先行为是否存在,至于行政机关所作的行政命令,只要其并非无效,法院不对其是否合法进行审查,一般只确认其有效存在。如依据我国《刑法》139条关于消防责任事故罪的规范描述,如果行为人违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,构成消防责任事故罪。对于消防监督机构责令其改正的通知(属于行政命令),法院只确认其是否有效存在,即使存在瑕疵,也可以作为自身判断的基础。在孙某等消防责任事故、失火一案中,北京市海淀区人民法院认为:“责令改正属于行政行为中行政命令的类型,是行政主体要求特定相对人履行一定的作为或不作为义务的意思表示。责令改正一经作出,并且具备成立要件时,未经正当程序改变或撤销就具有公定力,司法机关应当认定其合法性。本案争议焦点在于责令改正通知是否成立、是否告知行政相对人,……结合其承认民警进行过检查的供述、民警夏某的证言及笔迹鉴定意见,足以认定此次责令改正通知已经作出并明确告知了豪雨林家政服务中心的负责人孙某。至于责令改正的形式问题,由于刑法对此没有明确要求,《消防监督检查规定》仅规定公安机关消防机构应出具改正通知书并处罚,对公安派出所并未规定责令改正的形式,因此以笔录的方式责令改正虽存有瑕疵,但不能否定其行政命令的真实性。”[43]

该案中,法院首先认定责令改正行为属于行政行为,进而得出“行政行为一经生效,即具备公定力,未经正当的程序不得改变或撤销,法院应当承认其合法”的结论。至于消防监督机构作出的行政行为的形式(责令改正通知的形式)争议,法院虽然承认其存在瑕疵,但认为该行政行为本身仍是真实有效的。也就是说,即使行政行为违法,但行政行为的效力本身仍得予以承认,法院还是应该将其作为判断的前提。值得注意的是,本案所涉行政行为的瑕疵仅为形式上的,并不是导致可撤销的瑕疵,因而能否一般性地承认法院可对瑕疵行政行为的不服从科处刑罚仍存疑问。所以,整体上看,法院承认了具有形式瑕疵的行政行为对于刑事审判的拘束效果,从而行政行为的这种违法性并不阻却违法行为的刑事可罚性。

(三)法院审查行政命令合法性的证成

在德国,有关刑事法院对行政命令合法性审查的通说性的立场实际上是由联邦宪法法院在1992年经由解散集会案(Versammlungsaufl?sung)所确立的。该案中,原审法院在未对集会解散命令进行实质合法性审查的情况下,即对违反集会解散命令的公民科处刑罚。该案进入到宪法诉愿程序以后,联邦宪法法院通过一系列的论证阐述了刑事法院对行政命令合法性进行审查的正当性依据,从而推翻了其在结社禁令案中的主导观点。

1.行政法、刑法的关联性与尊重立法者的决定

德国联邦宪法法院指出,为了强调对行政决定的服从义务,允许立法者运用行政处罚和刑罚去保障行政法上的义务和行政机关的命令。这种经由行政法规定对空白构成要件进行填补的立法技术虽然不会产生刑法规范不明确的问题,但必然会导致行政法与刑法产生关联。在这种情形下,一方面,基于行政行为的有效存在,刑事法院要受行政命令的拘束(即行政行为的构成要件效力),另一方面,在不侵害权力分立原则的前提下,刑事法院享有对行政行为的判断权限。然而,德国宪法并未对于这种拘束和判断权限的射程范围作一般性的规定。因而,通常首先应由立法者来决定,对违反行政命令课予刑罚是否应依赖于其合法性。[44]在这里,德国联邦宪法法院坚持一贯的主张,即优先尊重立法者的立法选择,换言之,如果立法者在刑法规范中明确规定行政行为应属合法,则课予刑罚制裁的行政命令本身应是合法的,此时法院也就必须审查行政行为是否合法,不得认为有瑕疵的行政行为可以拘束法院。

2.行政行为决定状况与刑事制裁的区分

在作出上述判断之后,德国联邦宪法法院区分了行政法上对于有效行政行为的执行与刑法中因违反行政行为而对其课处刑罚这两个层次,前者并不依赖于行政行为的合法性,而是受行政行为决定状况的拘束,即鉴于行政的目的以及行政活动的方式,有效行政行为的执行(如该案涉及的解散集会的命令)无法等到行政法院对行政行为的合法性进行终局判断后再进行。然而,对不服从行政命令的行为科处刑罚只有行政行为的合法性明晰后方可为之。[45]总之,有效行政行为的执行受到行政机关作出决定时客观条件的拘束和制约,无法苛求其具备合法性,这是在顾及法的安定性的条件下,由行政须快速实现法律内容的特征所决定的;与之相对,刑事制裁则必须以合法的行政行为作为前提。

进行这一区分的主要理由在于以下两个方面。其一,如果认为刑事可罚性无须依赖行政命令的合法性,则违法的行政命令不可避免地会对基本权利与自由造成侵害。在违反违法的行政命令时,公民一般很难预料违反行为的后果会连接到刑事制裁,通常其也就不会积极借助行政复议或诉讼进行权利救济,此时课以刑事制裁无疑是将刑罚的风险完全交由公民自身来承担。[46]这超出了公民的合理期待。其二,若不考虑行政行为的合法性就对行政行为的不服从行为课处刑罚实际上违悖了罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要求刑事可罚性事先确定,进而公民可以预见何种行为为刑法所禁止,[47]而且要求应该由立法者而非法院先行对刑事可罚性作出决定。[48]如果作为可罚性基础的行政行为的合法性自始就存在争议,事实上对于行政行为的违反也就存在缺少法益侵害的可能性,最终可能根本无法构成不法。此时,由于行为人自身缺少可归责性,对其科处刑罚也就违反了“无责任则无刑罚”的刑法基本原则。

3.刑事法院对行政行为合法性的审查

通过上述两方面的论证,德国联邦宪法法院认为,尽管立法者可以自由决定,在不考虑行政行为合法性的情形下,即可对违抗行政机关命令的行为科处刑罚或罚金,但是,法律其实应尊重宪法设定的界限,特别是宪法有关基本权利限制的规定和要求。德国联邦宪法法院在考虑了行政法与刑法价值衡量、行政行为的执行与刑事制裁的差异的基础上,明确禁止通过解释将具备刑事可罚性的行政行为扩张至违法的行政命令,从而要求其必须限定在对于合法行政命令的违反之上,因为刑罚是制裁决定层面的问题。所以,无论刑法是否要求犯罪构成要件的行政行为确为合法,法院都必须对行政行为的合法性进行审查。总体上看,联邦宪法法院在解散集会案中完全摈弃了“结社禁令”案的判断,从而无论刑法规范是否有行政命令合法性的明确规定,基于保障基本权利、权利保护的可能性、恪守罪刑法定原则的考量,刑事可罚性也就不能以违法行政命令为基础,因此必须要由负责刑事审判的法院对行政命令的合法性进行审查,而且必须以合法的行政命令作为构成要件符合性的基础。


五、以授益行政行为为要件的刑事案件审查


授益行政行为(主要指行政许可)作为犯罪的构成要件要素的情形更为复杂。由于行政许可在刑法中的规范表现与功能形态的差异,探讨其对刑事审判的拘束效果也就更需要就各具体形态分别进行把握。

(一)行政许可与犯罪的关联

刑法有时将行政许可设置为犯罪的构成要件要素或违法性的阻却要件,如果不存在特定的行政许可,则行为人的行为就侵犯了刑法针对特定领域所保护的法益,进而成为刑法的制裁对象。作为我国《刑法》154条特殊形式的走私普通货物、物品罪以及第174条的擅自设立金融机构罪等即属此类情形。[49]在构成行政许可的行政犯的情形下,作为出罪事由的行政许可究竟是阻却构成要件的符合性抑或是阻却违法性,学说上存有争议。[50]其实践中的情形则更为复杂,主要有三类:其一,行为人申请行政许可被拒绝,行政机关的拒绝许可行为违法,行为人没有行政许可而从事相关活动;其二,行为人已获得的行政许可被行政机关违法撤销,行为人没有行政许可继续从事相关活动;其三,行为人获得行政许可,但行政机关作出的行政许可本身违法,行为人根据违法的行政许可从事相关活动。

在前述第一种情形中,由于根本不存在行政行为,与构成要件效力无关,也就根本不会产生能否拘束刑事审判的问题;因为行为人并未获得许可,所以无法阻却犯罪成立,更何况公民还可以针对行政机关的拒绝行为进行救济。前述第二种情形与第三种情形则较为复杂,审理刑事案件的法院能否对其合法性进行审查往往并不明确,故而以下笔者主要讨论这两种情形。

(二)行政许可被违法撤销

前述第二种情形主要是指行为人先前获得行政许可,其后该行政许可被行政机关违法撤销,行为人没有行政许可继续从事相关活动。比如依照我国《刑法》225条第1款,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,构成非法经营罪。非法经营罪对应的一种行为模式为行为人事先取得专营、专卖物品的行政许可,其后该行政许可被行政机关撤销,行为人继续经营从而构成非法经营罪。若该撤销许可的行政行为本身即为违法,则法院在刑事诉讼中能否审查行政机关的撤销行为(行政行为)的合法性,进而阻却犯罪的成立呢?应当认为,除法律另有规定外,行政许可被撤销后,行为人没有行政许可而从事相关活动即具有违法性,符合犯罪构成要件。

在“郭嵘非法经营、假冒注册商标案”中,被告郭嵘的公司被违法注销后,仍继续经营。法院认为:“虽然工商行政管理机关注销三联公司的行为未按法定程序,存在明显瑕疵,但作为该公司法定代表人的被告人郭嵘得知单位被注销后,并没有提出异议或者通过法律途径进行救济,该具体行政行为具有确定性,即在该具体行政行为被撤销之前应具有法律效力,故三联公司已被注销的事实应予确认。”[51]该案中,虽然行政机关注销涉案公司的行政行为存在严重瑕疵,显属违法,但是由于其在被注销后,并未依照法定程序进行救济,且仍然从事相关经营,从而构成犯罪。考虑到行政行为确实存在瑕疵,该案审理法院将该瑕疵情形视作酌情从轻处罚的情形。也就是说,即使行政行为存在违法瑕疵,只要其仍有效存在,法院仍承认其具有构成要件效力,行政行为也就无法阻却犯罪的成立。

该判决也可能引起不同的认识,即对违法的行政行为,仅仅因为公民未提出异议或通过法律途径进行救济就对公民课予刑罚并不合理。该案审理法院看似是将人权保障置于行政机能的维护之下,而仔细审视可能会发现,这种解决方式在法秩序内部可能也是最为稳妥的。首先,因为不存在行政许可,所以公民的行为有可能对行政管理秩序(控制性许可的情形)或其他法益(特别许可的情形)造成侵害,[52]从而构成犯罪,这种明知无许可而从事特定活动的行为既不存在可资保护的信赖,在刑法上其也足以表明行为人有违法性的认识。其次,对公民而言,行政许可被违法撤销,当然也存在权利救济途径,而其作为这种权利人却怠于行使此权利请求法律救济,最终导致刑事制裁。最后,如果行政救济期间尚未期满,这种违法撤销行为被依法撤销,公民可以启动刑事诉讼的再审程序。

(三)违法行政许可对刑事审判的拘束

前述第三种情形所涉及的问题是行为人虽获得行政许可,但行政机关作出的行政许可违法,法院在刑事诉讼中能否对行政许可进行合法性审查。根据违法性的来源不同,德国法上通常区分权利滥用行为和行政许可的一般性违法。

1.权利滥用行为

通过权利滥用行为(Rechtsmi?brauch)而获得的许可无法拘束刑事审判是德国的主流见解。[53]德国《刑法典》第330d条第1款第5项的权利滥用条款将行为人通过不正当方式取得许可的行为拟制为欠缺行政许可。如果行为人以诈欺、贿赂等不正当方式获得行政许可,则构成权利滥用。依据这一规定,此情形下相对人虽然仍拥有许可,但其法律地位不再为法秩序所容许,相应地,相对人也就不可以主张因行政许可的存在而阻却犯罪成立,从而相对人的行为仍具有刑事可罚性。因为,一方面,由于行为人基于恶意而获利,也就相应不存在信赖保护的基础,另一方面,在权利滥用中,行政许可并非真正源自行政机关依据其职权而对相关事务的安排与调整。

虽然我国《行政许可法》78条、第79条规定了公民以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的行政责任与刑事责任,但此类行政许可究竟属可撤销抑或无效尚无定论。[54]权利滥用行为之所以能够为德国法所承认可阻却犯罪构成,并非行政法理论与逻辑的当然推演,而主要是实定法对权利滥用行为法律效果的拟制。这种拟制在我国却很少见,属于这种拟制的有最高人民法院的司法解释中规定的“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动”应被认定为刑法规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。[55]除此之外,我国并不存在将通过权利滥用行为获得的许可拟制为欠缺行政许可的其他规定,因此不能一般性地将其视作无行政许可。对于通过不正当手段获取行政许可的情形,有学者主张通过将行政许可区分为控制性许可与特别许可来具体判断。[56]对特别许可,由于通过骗取等不正当手段取得行政许可的行为,侵犯了刑法保护的法益,应以犯罪论处;对控制性许可,即使该许可是通过欺骗等不正当手段获得的,也认为没有侵犯管理秩序,因而阻却构成要件符合性。[57]对于后者,“从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断,不应当进行实质的审查。换言之,行为人是否采取欺骗等不正当手段,不影响行为人取得行政许可的判断结论”。[58]

2.行政许可的一般性违法

当行政行为的瑕疵重大且明显时,该行政行为自始无效。基于法秩序的一致性,在行政法上被评价为无效的行政行为,作为补充性的刑法原则上也应该将其评价为无效,[59]同时,无效行政行为也无法发挥犯罪构成要件具体化的作用。[60]所以在刑法中,无效的行政许可会导致犯罪构成要件不符合或缺少违法阻却事由,因而其也就不具有正当化功能。

除无效与权利滥用情形外,对于存在可撤销瑕疵的行政许可,在判断是否构成犯罪时,是否需要对行政行为的合法性进行审查也是值探讨的问题。除行政行为的构成要件效力外,德国支配性的观点往往基于保护受益人、尊重法秩序的一致性、信赖保护原则、避免矛盾裁判等理由认为,[61]违反行政许可的犯罪中,行政许可有效即已足够,合法与否并不影响刑法的评价,其对于刑事可罚性并无影响。这种立场不仅维系了法秩序评价的一致性,而且还涉及对信赖利益的保护与法安定性的维护。[62]具体而言,有效的行政许可虽属违法,但在刑法上当然也应认定该行政行为系属有效,此时,刑事制裁与许可的有效性相连结,[63]而否认许可的效力可能会侵害相对人对许可的信赖、破坏法的安定性。在刑法上的评价中,违法但有效的行政许可不仅可以阻却构成要件符合性和违法性,也可能因行为人没有违法性认识的可能性而不构成犯罪,[64]行为人被视作仍具有行政许可;在许可被撤销前,其所准许的行为原则上合法。[65]除此之外,如果行政许可嗣后遭到行政机关撤销,是否会使得原本具有许可的行为转变为未经许可的行为呢?基于保障相对人信赖的需要,并且刑法的评价对于行为的评价本来就是以行为时为基准的,所以不会因为事后的事实变更而让之前的评价受到影响。然而,正如有些学者所提醒的,不能简单地以效力存否来判断行政许可是否具有正当化功能,因为刑法所关注的是获得行政许可的行为是否对法益造成损害,[66]而违法的行政许可势必使得法益侵害行为得以正当化,所以,基于维护行政秩序与对法益的实质保障的立场仍应坚持,依据违法的行政许可从事特定的行为对法益造成损害的,不能因行政许可的存在而阻却犯罪构成要件,法院应以实质正确的行政许可作为决定前提。

笔者认为,应当承认行政许可的构成要件效力也及于刑事诉讼,从而违法的行政许可可以拘束刑事审判。前面提及的一般性立场的依据在于贯彻罪刑法定主义、维护刑事审判的独立性、保障人权、确保法秩序统一。之所以要肯定违法但有效的行政许可对刑事审判的拘束作用主要是基于以下原因。其一,这种判断有助于维持相对人对行政许可所产生的信赖,同时并不违反法秩序的一致性。其二,为规范相对人在刑事可罚与不可罚的行为之间划定明晰的界限并非许可规范的目的,[67]从相对人的立场出发,或可认为,法秩序并未赋予相对人对行政行为进行合法性审查的义务,自然也不应承担刑罚这种相当不利的后果。其三,受实质的行政法的拘束实际上并非重大利益关切,因为许可的错误通常都会被发现并被不同主体所提出,[68]进而行政机关可依法消除违法状态。要言之,肯定行政许可对刑事审判的拘束作用主要是为了保护相对人的信赖,使其免受作为重大不利的刑事制裁。此外,在实际的效果上,笔者也不主张区分特别许可和控制性许可在拘束刑事审判上的差异,因为行政许可类型的区分对相对人的保障而言并无二致。至于因保护相对人权益而在事实上导致法益受损的可能风险,应当由行政机关而非无过错的相对人来承担。不过这种风险分担规则不适用于“权利滥用”的情形,因为此时由于相对人存在欺诈、胁迫等行为,难以认定信赖基础的存在,自然相对人也没有值得保护的信赖,从而法院亦可追究其刑事责任。同时也要注意到,在作出违法行政许可时,如果行政机关并不履行其消除违法状态的义务,则相关公务人员(Amtstr?ger)有可能构成不作为犯罪。[69]综上所述,即使有效的行政许可违法,法秩序自然也应当例外性地容忍公民对于法益的损害。


六、结论


在刑事诉讼中,原则上应否认行政行为构成要件效力或公定力的运用,这主要是为贯彻罪刑法定主义、维护刑事审判的完整性与独立性、保障人权以及确保法秩序的统一。就笔者于本文中的讨论而言,行政行为与刑事诉讼的关联情形是多样化、类型化的,在以负担行政行为为要件的刑事案件中,毋宁应将犯罪构成要件中的行政行为“窄化”为合法的行政行为,这是为维护相对人基本权利而对行政行为进行的目的性限缩解释;在以授益行政行为为要件的特定刑事案件中,基于人权保障与保护相对人信赖的需要,却又有必要承认这一效力的存在。与民事审判相比,刑法的适用更需要考量的是其谦抑性与人权保障的至上性,故而,在行政行为作为刑事诉讼先决问题的情形中,以行政行为的构成要件效力为依据,一般性地坚持违反违法行政行为仍应得以课予刑罚的观点都偏重维护行政机能的体现,这种做法和立场不仅存在使行政权规避、逃逸于法律控制的风险,而且也有滥用国家刑罚权、危及人权保障之虞。在具体的刑事审判实践中,法院应区分行政行为的性质,以人权保障为主导理念,审慎地对公民课以刑事制裁。


【注释】 作者简介:王世杰,中国人民大学法学院博士研究生。

[1]参见方世荣、羊琴:《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》,《中国法学》2005年第4期;何海波:《行政行为对民事审判的拘束力》,《中国法学》2008年第2期。

[2]目前较为系统的研究有林永颂:《行政处分对法院之拘束》,台湾大学法学研究所(台北)1986年硕士学位论文;吕锦峰:《刑事法院对行政处分违法审查之探讨》,台湾中兴大学法律学研究所(台中)1996年硕士学位论文;刘夏:《犯罪的行政从属性研究》,中国法制出版社2016年版。

[3]参见舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展》,《政治与法律》2009年第7期。

[4]Vgl. Winfried Hasseme, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992,S.381.

[5]Vgl. Fritz Ossenbühl, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil - und Strafrecht, DVBl.1990,S.969 f.

[6]Vgl. Kurt Mohrbotter, Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung?,JZ1971,S.213.

[7]参见许宗力:《行政法对民刑法的规范效应》,林明锵、葛克昌主编:《行政法实务与理论》,元照出版公司(台北)2003年版,第84页。

[8]Vgl. Ferdinand O. Kopp, Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 16. Auflage, 2015,S.1019.有关构成要件效力的中文介绍,参见赵宏:《法治国下的目的性创设——行政行为理论与制度》,法律出版社2012年版,第282-318页。

[9]Vgl. Klaus Hansmann, Verwaltungshandeln und Strafverfolgung - konkurrierende Instrumente des Umweltrechts?,NVwZ 1989,913,917.

[10]BVerwGE 2,208= NJW 1955,1892; BGHSt 23,86= NJW 1969,2023.

[11]参见许宗力:《行政处分》,载翁岳生主编:《行政法(上)》,元照出版公司(台北)2006年版,第521页。

[12]参见陈敏:《行政法总论》,三民书局(台北)2013年版,第447页。

[13]同前注[7],许宗力文,载同前注[7],林明锵、葛克昌主编书,第99页。

[14]参见前注[5],Fritz Ossenbühl文,第972页以下。

[15]Vgl. Hans - Uwe Erichsen, Dirk Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2010,S.704-706。这种合法化效力实际上是构成要件效力的体现。Vgl. Franz - Joseph Peine, Die Legalisierungswirkung, JZ 1990,S.201-252.

[16]参见前注[8],Ferdinand O. Kopp、Ulrich Ramsauer书,第1019页。

[17]Vgl. Wolfgang Joecks, Klaus Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2018,Band.8 Rn.3; Bernd von Heintschel - Heinegg, Strafgesetzbuch Kommentar, 36. Edition, 2017,Lexikon des Strafrechts, I. Verfassungsrechtliche Bedenken Rn.10;参见前注[6],Kurt Mohrbotter文,第213-217页。

[18][日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第99-100页。

[19]参见[日]市桥克哉、榊原秀训、本多滝夫、平田和一:《日本现行行政法》,田林、钱蓓蓓、李龙贤译,法律出版社2017年版,第140-141页。

[20]参见前注[2],吕锦峰文,第32-33页;前注[2],刘夏书,第292页。

[21]参见前注[6],Kurt Mohrbotter文,第215页以下。

[22]参见前注[5],Fritz Ossenbühl文,第973页以下。

[23]参见[德]阿耳宾•埃斯尔:《二十世纪最后十年里德国刑法的发展》,冯军译,《法学家》1998年第6期。

[24]参见[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第77-80页。

[25]BVerfGE 47,109,120 f.

[26]参见前注[6],Kurt Mohrbotter文,第216页;Vgl. Hero Schall, Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, NJW 1990,1263,1268.

[27]BVerfGE 61,82,111; BVerfGE 83,182,198.

[28]参见前注[2],吕锦峰文,第191-192页。

[29]Vgl. Tobias Kruis, Verwaltungsakzessoriet?t und Einheit der Rechtsordnung, NVwZ 2012,797,800.

[30]参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,《中外法学》2015年第1期;陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,《法学家》2016年第3期。

[31]参见王容溥:《法秩序一致性与可罚的违法性》,《东吴法律学报》(台北)第23卷第2期(2008年10月)。

[32]参见前注[7],许宗力文,载同前注[7],林明锵、葛克昌主编书,第92页。

[33]NJW 1969,1917.

[34]NJW 1970,2037.

[35]BGHSt 31,314.

[36]BGHSt 23,86= NJW 1969,2023.

[37]BVerfGE 80,244,255 ff.

[38]NStZ -RR 2017,121.

[39]参见前注[26],Hero Schall文,第1266页。

[40]Vgl. Günter Heine, Verwaltungsakzessoriet?t des Umweltstrafrechts Rechtsvergleichende Funktionsanalysen - unbestimmte Rechtsbegriffe -Reichweite von Genehmigungen, NJW 1990,2425.

[41]我国《刑法》第276条之一规定:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付后后仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

[42]参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第351-352页。

[43]北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第2639号刑事判决书。

[44]BVerfGE 87,399,407 f.

[45]BVerfGE 87,399,410 f.

[46]Vgl. Christoph Wüterich, Die Bedeutung von Verwaltungsakten für die Strafbarkeit wegen Umweltvergehen (§§324 ff. StGB),NStZ 1987,106,108.

[47]BVerfGE 47,109,120.

[48]BVerfGE 80,244,411.

[49]除了我国《刑法》第154条、第174条之外,此类情形还包括我国《刑法》第179条、第190条、第205条、第209条、第230条、第288条、第296条、第326条、第329条第2款、第339条第2款、第343条第1款、第437条、第442条等。

[50]参见[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2009年版,第446-448页。

[51]江苏省如皋市人民法院(2005)皋刑初字第269号刑事判决书。

[52]参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2017年版,第238页。

[53]Vgl. Sch?nke, Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Auflage 2014,Besonderer Teil, Vorbemerkungen zu den §§32. Rn.63 bzw. Vorbemerkungen zu den §§324 ff. Rn 17; Hans - Joachim Rudolphi, Primat des Strafrechts im Umweltschutz?,NStZ 1984,193,197.

[54]参见叶必丰:《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》,《中国法学》2006年第5期;肖军:《受欺诈行政行为刍议》,《时代法学》2007年第2期。也有学者将其视为无效。参见姜明安:《行政法》,北京大学出版社2017年版,第254页。

[55]《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2016]27号)第1条。

[56]参见[德]哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第209-212页。

[57]参见前注[52],张明楷书,第238页。

[58]张明楷:《行政违反加重犯初探》,《中国法学》2007年第6期。不同的观点,参见车浩:《论行政许可的出罪功能》,载戴玉忠、刘明祥主编:《行为的界限及惩罚机制的协调》,北京大学出版社2008年版,第414-417页。这种观点的差异似应是双方对行政管理秩序是否值得刑法保护问题的不同认识而产生的。

[59]参见苏皜翔:《环境刑法中行政从属性之研究》,成功大学法律学系(台北)2015年硕士学位论文,第151页。

[60]参见吴亮:《“先行政后司法”中的公权力滥用及其审查规则》,《政治与法律》2013年第11期。

[61]Vgl. Jürgen Baumann, Die strafgerichtliche überprüfung von Verwaltungsakten im Umweltrecht: Ein rechtsvergleichender Uberblick der Systeme in Deutschland, Belgien und den Niederlanden, JZ 1994,S.86.

[62]参见前注[5],Fritz Ossenbühl文,第972页以下。

[63]Vgl. Eckhard Horn, Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs - und Aufsichtsbeh?rden?,NJW 1981,1,2 f.

[64]参见前注[58],张明楷文,第76页。

[65]NJW 1987,2753,2756.

[66]参见前注[58],车浩文,第413页。

[67]NJW 1987,2753,2755.

[68]Vgl. Kindh?user, Neumann, Paeffgen, Strafgesetzbuch Kommentar, 5. Auflage 2017,Rn.48.

[69]BGHSt 39,381.

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6



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本文责编:陈冬冬
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