摘要：我国宪法的被告人辩护权应当解释为基本权利。宪法上被告人辩护权具有固有性和趋同性的统一、法律上的不可侵犯性和实践中的易受侵犯性、权利主体的特定性和一般性、可归类为“获得权利救济的权利”、公共职能性等基本特征。被告人辩护权的保障范围包括四个方面：第一，辩护人或嫌疑人被告人以提出辩护意见、参加庭审等方式维护正当权益，这也是其核心部分；第二，辩护人为发表辩护意见做准备的手段性行为，包括律师的阅卷权、会见权等；第三，为辩护权提供程序与组织保障功能的制度或司法机关行为，包括无罪推定、公正的法庭等；第四，被告人辩护权的“客观价值”，即“辩护权应予保障”原则，作为指导司法机关职权行为的基本原则之一。辩护权保障范围之内的保障事项，具有明晰的法律效力，违反者当有严肃后果。
关键词：被告人辩护权 基本权利 基本权利双重性质理论 辩护权的保障范围
作者简介：封安波，法学博士，华东政法大学刑事法学院副教授。
一、问题的提出
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第130条（1982年《宪法》第125条）规定：“被告人有权获得辩护”。此即宪法上被告人辩护权的条款。1954年《宪法》第76条[1]、1978年《宪法》第41条亦有同样的规定。一般认为，该条款位于“国家机构”的“人民法院和人民检察院”章节，“被告人有权获得辩护”既是人民法院审判工作的基本原则，也是宪法所保护的被告人的权利。依据凯尔森的“纯粹法学说”，宪法和刑事诉讼法之间是不同层级之法律规范的阶层构造。在此法秩序之中，宪法的被告人辩护权条款可以被视为一种“基础规范”，它在某种程度上确定了刑事诉讼法中有关辩护权制度的内容。[2]1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）施行以来，1996年、2012年、2018年三次修正案对辩护权有关内容进行了大幅度的扩展和进一步的完善，如辩护权提前至侦查阶段、实行法律援助制度、强化会见权与阅卷权等，刑事诉讼法对于宪法上被告人辩护权的“具体化”（权利内容的形成）不断深化发展。
宪法关于公民基本权利的规范通常仅为原则性规定，学者称之为“开放性规范”[3]。我们需要对宪法上被告人辩护权进行恰当的、充分的诠释，以此指导有关《刑事诉讼法》规范的解释与实践，维护被告人的合法权利和正当利益。为达成这一目的，仅采用文义解释、历史解释、目的解释、体系解释等一般法律方法来解析“被告人有权获得辩护”显然是不够的，本文拟用宪法教义学方法来诠释我国宪法文本的被告人辩护权。德国学者指出，与其他法律规范相比，基本权利的适用更多地取决于对其功能的预设以及对其效果的方式、程度、方向、强度的预设，所有这些假设的总和通常被称为基本权利理论，这样的理论（必须与宪法文本相契合的情形）指引着基本权利的适用，并且与其实际意义密切相关。[4]基本权利理论对于解释宪法基本权利是非常必要的。就基本权利的教义学来说，宪法教义主要包括两部分：基本权利的宪法规范和可适用的基本权利理论[5]。以有关辩护权的宪法条款为基础和界限，结合有关的人权原理、辩护权基本理论，我们进行解释和体系化建构工作，可以形成关于被告人辩护权的宪法教义学。此种辩护权的宪法教义学，参照我国《刑事诉讼法》有关条款，而不完全拘泥于《刑事诉讼法》规范，是相当程度带有规范创造性的思想体系建构[6]。
二、“被告人有权获得辩护”应当解释为基本权利
《宪法》第130条规定“被告人有权获得辩护”，是否可解释为公民的基本权利呢？许多刑事诉讼法学者对此持肯定意见。如陈瑞华教授认为宪法规定的“被告人有权获得辩护”是公民的基本权利；[7]陈光中教授主编的《刑事诉讼法》认为《宪法》第130条规定使得被告人享有辩护权成为一项宪法性的基本权利[8]。大多数宪法学教科书没有将被告人辩护权明确归类为公民基本权利的目录清单，少数学者有论述其基本权利性质。[9]如林来梵教授认为《宪法》第130条规定是散见于第2章“公民基本权利”之外的基本权利条款，类似于德国基本法的“等同于基本权的权利”。[10]笔者认为，《宪法》第130条规定“被告人有权获得辩护”应当解释为基本权利，具有说服力的理由有如下几个方面。
其一，律师帮助权（辩护权）是《世界人权宣言》等国际公约和多数国家宪法规定或解释的基本权利。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”由此可见，获得辩护成为受刑事指控者的基本人权。1966年通过的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条具体规定了被告人辩护权的必要内容。
绝大多数国家宪法将被告人辩护权规定于“基本权利”部分，美国、日本、俄罗斯、意大利、葡萄牙、乌克兰、韩国等国宪法皆是如此。德国和法国是另一种类型，两国的宪法没有明文规定被告人辩护权，而是通过特定的宪法原则或宪法条款解释辩护权作为基本权利的性质。在德国，宪法一般性宣告联邦德国建立在法治国原则之上；涉及刑事诉讼的若干规则，都与法治国原则有关，如被告人接受公平审判的权利以及获得有效辩护的权利。[11]可以说，被告人获得有效辩护的权利，源于法治国原则并获得了其宪法性的位阶，具备了宪法基本权利的属性和功能。[12]法国宪法委员会在1989年7月28日第89-260 DC号判决中指出，1789年《人权宣言》第16条是辩护权受尊重的重要规范依据，“特别是在刑事案件中，存在一个公平和公平的程序，以保证当事人权利的平衡”。[13]1789年《人权宣言》是今天法国宪法的有机组成部分。1789年《人权宣言》第16条规定：“一切社会，凡权利无保障或分权未确立，均无丝毫宪法之可言。”可见，辩护权的基本权利是由“权利保障”原则推导而出的。
辩护权是基本人权的目录之一，这是国际社会的通行法治标准和基本共识。我国《宪法》中的被告人辩护权应当解释为基本权利，与《世界人权宣言》有关规定保持一致。借鉴德国、法国以辩护权为基本权利的宪法论证思路，我国辩护权作为基本权利的安身之处，最好的宪法规范即是第130条。
其二，将被告人辩护权解释为基本权利，是“国家尊重和保障人权”宪法原则可推导出的结论。从宪法文本来看，“国家尊重和保障人权”中的“人权”天然地具有开放性。人权作为人之为人所应该享有的权利，具有道德权利的性质。据此，宪法未列举的生命权、健康权等权利，基于严格的宪法解释与论证，都有可能被作为基本权利而得到宪法层面的保护。同时，列于《宪法》其他章节中的条款，也应该在人权条款的价值辐射下，做合乎基本权利的解释。例如，我国《宪法》第13条的财产权位于第2章“公民的基本权利和义务”之外，宪法学者将之视为公民基本权利内容。[14]基于辩护权对于被告人的“人权保障”之重要价值，《宪法》第130条的“被告人有权获得辩护”，完全可以解释辩护权作为基本权利的含义。“马工程教材”《宪法学》讲述宪法规定“被告人有权获得辩护”，并指出“辩护权是重要的人权”。[15]我们可以将辩护权视为“国家尊重和保障人权”中的“人权”内容，从而将其解释为公民基本权利。
其三，从刑事诉讼法与宪法的交互关系看，刑事诉讼法规范需要将《宪法》第130条解释为基本权利。2012年《刑事诉讼法》修正案规定：“尊重和保障人权”。这是刑事诉讼法基本原则之一，刑事诉讼法的保障人权原则主要是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。辩护权解释为基本权利，有利于保障被追诉人的程序主体地位。被追诉人成为刑事诉讼程序的主体，是人格尊严原则在刑事程序的基本要求。德国法学家罗科信（Claus Roxin）教授认为，对国家保障人民基本权利之肯定有以下影响，亦即被告在诉讼中被视为诉讼主体，并被赋予独立之权利，在此被赋予之权利中最重要者为人性尊严之维护及拥有不受限制的辩护权。[16]将罗科信教授的观点加以整合解析，即得到这一结论——人性尊严和辩护权是被告人最重要的基本权利，这对于维护被告人的诉讼主体身份具有基础性作用。
宪法文本的辩护权解释为公民基本权利，将产生两个重要的法律效果：一是辩护权作为基础性规范，和其他基本权利种类一样被置于法律秩序的最高层级；二是这一规范对公权力具有直接约束力，构成对立法和司法机关选择、决定、行动和控制的实质性标准。[17]对于我国的刑事司法实践而言，辩护权作为基本权利的最重要价值，体现在对《刑事诉讼法》及司法解释有关辩护权条款的解释结论方面。
三、被告人辩护权作为基本权利的（基本）特征
辩护权作为我国《宪法》规定的公民基本权利，主要适用于刑事诉讼领域，是被追诉人的基本权利。这不同于财产权、人格尊严、人身自由等其他基本权利，这些其他基本权利既可能适用于刑事诉讼领域，也可能适用于行政法、监察法等公法部门。辩护权作为宪法的基本权利，具有以下基本特征。
第一，固有性和趋同性的统一。一般来说，基本权利（人权）的固有性来自近代自然法理论。洛克（Locke J.）认为“生命、健康、自由和财产”是人类的“自然权利”，这些权利在政府产生之前、人类社会处于“自然状态”时就存在。[18]依据近代自然法理论，生命权、自由权、财产权等基本人权具有超国家的、前国家的属性。[19]此种所谓基本权利（人权）的前国家性不能解释全部的现代基本权利，如生存权、受教育权、劳动权等。今天我们主张的基本权利的固有性，其内容为：人权是人作为人理所当然拥有的权利，而非作为宪法或国家的恩赐所赋予。[20]此种以人的本性、人的尊严为基础的基本权利的固有性，能够解释说明所有的基本权利种类的正当性、必要性。
各国的辩护权制度具有趋同性，具有大致相同的基本内容和价值观念。比如，刑事诉讼各个阶段被追诉人皆有辩护权，以及经济困难的被追诉人应该获得法律援助等，这些是《公民权利和政治权利国际公约》第14条和1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》的基本要求，可以被视为公认的各国应当采纳的现代辩护权的法理。[21]各国不断学习、实践《世界人权宣言》指导下国际公约的辩护制度和理念，改良本国辩护权制度，正是趋同性的一种表现。
第二，法律上的不可侵犯性与实践的易受侵犯性。辩护权是宪法规定的仅受“内在限制”的基本权利，[22]是被追诉人最重要的诉讼权利，司法机关对该权利内容是不可随意侵犯的。辩护权具有不可侵犯性，是由辩护权的固有性和宪法规定性推导而出的逻辑结论。[23]无论处于刑事诉讼程序的哪个阶段，犯罪性质是严重或轻微，被追诉人的辩护权必须得到司法机关的高度尊重和充分保障。司法工作人员侵犯辩护权的行为，应当及时得到纠正，并使相关主体承担相应的法律后果。
作为基本权利的辩护权，我国刑事司法实践表现出易受侵犯的特点。[24]辩护权具有与司法权力“相对”行使的特点，其作用与效果往往取决于司法工作人员的职权行为，被告人辩护权的实践具有较强的依赖性和脆弱性。关于我国刑事辩护制度的实践问题，学者归纳为“旧三难”和“新三难”。“旧三难”是指司法实践长期存在的中辩护律师会见难、阅卷难、调查取证难；“新三难”是指辩护律师庭审程序的“发问难、质证难、辩论难”或者“取证难、非法证据排除难、要求证人出庭作证难”。[25]
第三，权利主体的特定性与一般性（普遍性）。辩护权的主体是被追诉人，可分为庭前程序的犯罪嫌疑人和审判阶段的被告人两类。受主观和客观条件的限制，无辜的公民可能因较大的犯罪嫌疑被动卷入刑事诉讼程序成为被追诉人，成为辩护权的权利主体。刑事司法实践作出的撤销案件、绝对不起诉、无罪判决或者冤案裁判，充分说明守法公民被动卷入刑事程序的可能性。每一位公民（包括真正的犯罪人和被冤枉的守法公民）实际上都有可能成为犯罪嫌疑人、被告人甚至罪犯。例如，根据2025年3月全国人大三次会议上所作的2024年《最高人民检察院工作报告》和《最高人民法院工作报告》，全国检察机关对于不应当立案而立案的监督撤案6.6万件，不起诉40.2万人，全国法院依法宣告598名被告人无罪。[26]撤销案件的犯罪嫌疑人可能不止一个人，不起诉案件有少量的酌定不起诉和附条件不起诉，可以估计每一年全国可能有40万左右公民因犯罪嫌疑被迫卷入刑事诉讼程序，而司法程序最后证明他们没有犯罪事实。这一组数据充分说明，守法的公民也有可能成为犯罪嫌疑人、被告人，你、我、他在特定情境下皆有可能。辩护权不仅是被追诉人的基本权利，而且是全体公民的基本权利。如此说来，其权利主体具有普遍性。[27]辩护权是一项惠及所有公民的权利，只不过当一个公民成为犯罪嫌疑人或刑事被告人时，这种权利才会显示出其实用性。[28]这也是被告人辩护权应当解释为公民基本权利的重要理由。
第四，在我国《宪法》规定的公民基本权利体系中，辩护权可以归类于“获得权利救济的权利”（权利救济请求权），与《宪法》第41条规定的申诉、控告、检举、国家赔偿的基本权利同类。权利救济请求权属宪法所保障的程序性基本权利，用以确保实体上基本权利的实现和不受公权力的侵犯，并在被公权力侵害时能够得到及时恰当的救济。[29]相对于实体性基本权利而言，权利救济请求权具有手段性、工具性的价值，因而可以说是“二阶性”人权[30]。权利救济请求权的作用是不可替代的。如果没有此类程序上的基本权，其他基本权受侵害时，基本权主体便缺乏直接的、有效的救济途径。[31]这就是法谚所说“有权利即有救济、无救济即无权利”的道理。辩护权的行使通常由专业律师参加，这意味着一种自治的社会专业防御力量的介入。辩护权打破了诉讼程序的封闭性，使刑事诉讼程序具有一定的民主性和开放性，诉讼程序不再是孤立弱小的个人面对强大的司法权力。[32]辩护权作为一项救济性基本权利，借助专业律师的加持，能够强化对追诉人的人权保障，保护被追诉人的人身自由、财产权利、隐私权等基本权利不受国家专门机关的不当侵害。用美国最高法院判决的说法，即辩护权（律师帮助权）是“生命和自由这些基本人权的保证”。[33]被告人辩护权在公民（被追诉人）基本权利体系中的功能地位特别重要，这也是被告人辩护权应当解释为宪法基本权利的重要理由之一。
第五，辩护权具有相当程度的“公共职能”属性，[34]对于建设法治国家具有特别重要的客观意义。有效的辩护权是现代刑事诉讼程序的重要组成部分。没有实质的辩护权，审前司法程序将异化为行政治罪程序，庭审程序三方结构（控辩审）的司法大厦将轰然坍塌，基本的程序正义亦将荡然无存。对于法治国家来说，辩护权还有一个重要的客观意义，那就是有利于“查明真相”[35]。德国法学家罗科信教授认为，辩护人（辩护律师）是立于被告之侧的独立的司法机关。[36]这表达了辩护人与辩护权揭示案件真相的客观价值，一般是有利于被告人的真相；这同样是司法机关全面认定案件事实所需要的。
《刑事诉讼法》第35条规定，对于判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。此类案件的辩护人或法援律师的辩护是必不可少的；此时的辩护权作为被追诉人的基本权利，是不可放弃的。这是保证查清案件事实、履行程序正义、保障基本权利的基本要求。可以说，此时的辩护权，一方面是个人不得放弃的基本权利，另一方面也是辩护权的“公共职能”的体现和要求。
四、被告人辩护权作为基本权利的功能
（一）德国基本权的双重性质理论
德国宪法学的基本权双重性质理论认为，基本权是人民主张权利的“主观权利”，个人有权直接依据宪法的基本权利条款要求公权力主体为或不为一定的行为；基本权还是基本法确立的“价值秩序”（Wertordnung），这一秩序既构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。[37]在1958年吕特案（Lüth-Uteil），德国联邦宪法法院最早地阐明了基本权双重性质的理论。宪法法院在判决书中指出：“基本权利的首要功能，在于确保个人的自由领域，免于受到公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防御权……（基本法）同时在其基本权利章中树立起一种客观的价值秩序（eine objektive Wertordnung），由此适且凸显出基本权规范效力（Geltungskraft）的根本性强化。此价值体系……并作为宪法的基本决定，适用于所有法领域。立法、行政及司法，乃由此汲取准则与原动力。”[38]德国联邦宪法法院在其他判决中使用的概念还有“基本权利的客观法面向”（objektive-rechtliche Grundrechtsgehalte）、“基本权利作为客观规范”（Grundrecht als objektive Normen）、“客观法的价值决定”（objektivrechtliche Wertenscheidung）、宪法的“基本决定”（verfas- sungsrechtliche Grundentscheidung）、“基本原则”（Grund-prinzipien）等术语，都是指向基本权利的客观规范方面。[39]基本权利作为客观规范的功能，主要包括制度性保障、程序与组织保障、客观价值秩序（狭义）、第三人效力理论、国家保护义务等五个方面。[40]
德国宪法学的基本权双重性质理论，已经直接或间接影响其他国家和地区的宪法理论与实践。胡锦光和韩大元教授的宪法学教材《中国宪法》认为，基本权利的双重性说是各国普遍采纳的理论。[41]我国学者自21世纪初开始引进和阐释德国的基本权理论，发表了相当数量的有价值的学术论文。[42]本文即以基本权双重性质理论解析我国宪法上辩护权，分别解析辩护权的主观权利和客观规范的内容及功能。
（二）被告人辩护权作为基本权利的双重属性：主观权利和客观规范
依据基本权利双重性理论，宪法基本权利具有双重属性。一方面，它是主观权利，是个人性的权利；另一方面，它是共同体客观秩序的基本要素。[43]被告人辩护权首先是被追诉人的主观权利，包括被追诉人行使的辩护权和辩护人（主要是律师）行使的辩护权，具体内容涵盖被追诉人参加各阶段诉讼程序、提出意见等，辩护人依法有权与被追诉人会见通信、阅卷、调查取证、申诉控告、参加庭审等，刑事诉讼法对这些辩护权内容皆有较为明确的规定。辩护权基本权利作为客观规范（“共同体客观秩序的基本要素”），乃是延伸辩护权基本权效力的作用范围，进一步扩展或强化国家（立法、司法机关等）实现基本权的义务。[44]
（三）由被告人辩护权基本权利性质导出的功能
1.被告人辩护权作为主观权利的功能
宪法上被告人辩护权作为主观权利的功能，可以简化为被追诉人的权利主张与司法机关相应的职权义务。辩护权的行使与实现，大多数情形下需要司法机关的支持和配合，这是权利救济性基本权利的重要特点。辩护权在公民基本权利体系，类似于芦部信喜教授界定的“freedom by state”[45]，可以归类于“依赖国家保障的基本权利”。对于主观权利事项，被追诉人和辩护人有直接的主张请求权，有权要求司法机关依法进行特定的诉讼行为。基于辩护权基本权利的主观权利，司法机关负有保障被追诉人辩护权的义务。
2.被告人辩护权作为客观规范的功能
宪法上辩护权作为基本权利的客观规范的功能，在立法和司法两方面皆有要求。辩护权客观规范的功能对立法机关的要求体现在制度性保障、[46]组织和程序保障、客观价值秩序等三方面。基本权利的制度性保障功能，要求立法者以合乎基本权的方式来形塑该制度。[47]基本权利的程序与组织保障功能给国家施加了提供适当程序与组织的义务，以营造一个适合基本权利（辩护权）实践的法律制度环境，帮助基本权利（辩护权）的落实。[48]（狭义的）“客观价值秩序”是与其他客观功能并列的，是指由基本权利提炼出来的一项具体的保护基本权原则，其论证步骤是将基本权利的意义从“主观权利”的面向抽离开来，使其成为一个由“三重”抽象化得来的纯粹诫命——“基本原则”（Grundprinzip），单一基本权利的客观价值秩序就是指这个“基本原则”；将宪法上被告人辩护权规定抽离行为主体、行为内容及义务主体，即可得出一个类似“被告人辩护权应予保障”规范性命题的“基本原则”。[49]
就辩护权基本权利的客观规范功能而言，立法机关应当建立、不断完善刑事诉讼法的辩护制度（制度性保障功能），尽可能确立有利于辩护权行使的组织和程序（组织和程序保障功能要求），在所有刑事诉讼法规范制定之时要考虑到有利于保障辩护权（客观价值秩序功能要求）。对于司法机关来说，辩护权作为基本权利客观规范的功能主要体现于组织和程序保障、客观价值秩序两方面。司法机关解释和适用有关的刑事诉讼法规范时，要尽可能遵循“有利于辩护权的组织和程序保障”的原则。对所有刑事诉讼法条款的解释结论，应当尽可能是有利于保障辩护权的结果。
五、宪法上被告人辩护权的保障范围
（一）德国基本权的保障范围理论
与德国基本权双重性质理论紧密联系、有直接影响的是基本权利的“保障范围”。德国宪法学有基本权利的“规制范围”（Regelungsbereich）和“保障范围”（Schutzbereich）两个概念。所谓基本权利之规制范围，系指基本权利适用之生活领域，且基本权利之保障范围也是从此生活领域中加以确定。[50]以《德国基本法》第8条规定的集会自由为例。《德国基本法》第8条第1项规定：“所有德国人均有和平及不携带武器集会之权利，无须事前报告或许可。”该宪法规范的集会自由的“规制范围”是“一切集会”，其“保障范围”为“和平及不携带武器集会之权利”。[51]在基本权利保障范围内受保障的事项，称为保障客体或保障事项（Schutzgegenstand）。[52]在基本权利保障范围内的受保障事项，公权力机关应该给予其高度尊重和充分保障，不得加以随意侵害。
在基本权双重性质理论的参照之下，基本权利的“保障范围”该有多大呢？基本权利的主观权利内容自然是保障范围的保障事项。基本权利的“客观规范”导致的国家义务是否可以推导出公民基本权利的新内涵呢？一般来说，基本权利的客观法（客观规范）只是单纯地对国家课以义务，并不存在相对应的权利主体。[53]基本权利的“客观规范”着眼于公共利益或集体法益的保护，在保护整体利益的过程中，如果某个人的请求得到了支持，实际上是将个人作为整体的一分子进行保护；从客观法中导出个人的主观权利，实际上是公法上的一种“反射利益”的保护。[54]在特定情形下，个人基于基本权利的客观规范功能，有权提出维护自己权利的请求，这无疑会扩展传统意义上基本权利的保障范围。有学者深刻地指出，基本权利的保障范围原本是个人权利的担保，扩张为制度性保障及客观的法律秩序之任务。[55]概括地说，基本权利的“保障范围”包括主观权利的效力内容和特定情形下客观规范支持的个人请求权内涵。
（二）被告人辩护权保障范围解释的“最大效力”原则
关于基本权利的保障范围，应以法学方法论之解释法则为基础，分析该规范之文义，并探知其发展沿革、特性及体系，再参酌社会通念与价值秩序，以作出妥善适切之界定。[56]如法谚所说：“刑事诉讼法的历史就是辩护权扩大的历史。”[57]作为规制与引导《刑事诉讼法》规范的宪法，宪法上被告人辩护权的内涵与保障范围是随着刑事诉讼实践和法治理念不断发展和扩大。美国宪法文本被告的律师帮助权内涵的发展，是一个可参照解析的样本。美国宪法修正案第6条规定，被告（the accused）有权获得律师帮助为其辩护，此即宪法上被告的律师帮助权。经过两百多年美国最高法院判决的解释，被告人的律师帮助权之内涵越来越丰富，主要内容（也可说是保障范围）包括：①律师帮助权不仅适用于审判程序，而且适用于刑事诉讼中的任何“关键阶段”；审前程序的“列队辨认”、预审、可能导致丧失某些权利（如以精神失常为由答辩无罪的能力），都属于最高法院认定的“关键阶段”。[58]②被告有权在刑事诉讼程序中委任律师在场协助。③若被告贫困无力聘请律师，政府必须出资为其聘任律师。④律师必须提供“有效”的专业协助。⑤违反被告之律师权，产生相当之法律效果。[59]
我国宪法文本关于被追诉人基本权利的规定极为单薄，应当将被告人辩护权的保障范围尽可能最大化诠释，这是宪法解释人权条款最大效力原则的要求[60]。本文讨论的宪法上辩护权保障范围，是从现有的宪法规范与刑事诉讼法规范交互关系的角度而言，是目前我国被追诉人有权享有的辩护权基本权利的保障范围（保障事项）。就被告人辩护权的保障范围而言，包括主观权利的作用内容和客观规范作用（对于司法机关）的部分内容。辩护权客观规范作用（对于司法机关）的部分内容，包括程序与组织保障和客观价值秩序功能要求的内容。司法机关适用有关刑事诉讼法规范时遵循辩护权客观规范的程序与组织保障和客观价值秩序功能，此即司法机关的职责，公共利益（查明犯罪事实、履行程序正义等）和个人利益（保障辩护权）是融合在一起的，被追诉人由此享有辩护权客观规范作用带来的权利内容。
（三）宪法上被告人辩护权保障范围的具体内容
1.宪法上辩护权的主体应该扩展（解释）为犯罪嫌疑人和被告人
我国宪法上辩护权主体应该扩展为犯罪嫌疑人和被告人，宪法上辩护权条款适用于刑事诉讼程序的所有阶段。辩护权的主体属于宪法被告人辩护权保障范围的重要内容，当今世界各国宪法辩护权的主体是犯罪嫌疑人、被告人。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”该条表明刑事诉讼的各个阶段包括审前程序律师帮助权的重要性，嫌疑人也是宪法上辩护权的必要主体。我国宪法上辩护权的主体，宪法文本为“被告人”，应该扩大解释为犯罪嫌疑人、被告人。从历史解释看，1979年《刑事诉讼法》的“被告人”包括犯罪嫌疑人和被告人，1982年宪法修改时借用如此广义的被告人概念，1996年《刑事诉讼法》修正案才将“犯罪嫌疑人”和“被告人”分开规定。从体系解释看，将宪法第130条规定的“被告人有权获得辩护”的“被告人”解释为包括现行刑事诉讼法的犯罪嫌疑人和被告人，在宪法和刑事诉讼法规范体系没有任何障碍。我国自1996年《刑事诉讼法》以来明文规定了侦查阶段、审查起诉阶段的嫌疑人辩护权，这些法律权利纳入宪法上被告人辩护权的保障范围，可以加大嫌疑人辩护权保障的力度。前述美国宪法上的被告人辩护权，已经扩展解释包括审前程序的“关键阶段”，其主体包括了审前程序的犯罪嫌疑人。辩护权既可以由犯罪嫌疑人、被告人自己行使，也可以由辩护人行使，而现代社会的辩护权主要体现于律师的有效的专业帮助权。[61]这是辩护权主体的一个重要特点。
2.被告人辩护权的保障范围内容
宪法上被告人辩护权的保障范围，是以实现其核心内涵而展开的，其范围有多大、包括哪些内容，要从宪法文本被追诉人基本权利的规范以及《刑事诉讼法》有关规定来解释和确定。参照我国《刑事诉讼法》以及《公民权利和政治权利国际公约》等关于辩护权的规定，运用基本权利双重性理论，我国宪法上被告人辩护权的保障范围可解释为四个方面：[62]第一，辩护权的核心内涵部分是以提出辩护意见等法定方式直接维护被追诉人的正当权益，包括对审查批捕、侦查终结、审查案件、死刑复核等“关键事项”，辩护人或被追诉人提出辩护意见；有权要求依法变更或取消强制措施；对司法机关人员侵犯嫌疑人、被告人诉讼权利、人身权利、财产权利的行为，有权提出申诉、控告；被告人、辩护人参加庭审，发表辩护意见；申请关键证人、鉴定人出庭作证接受询问的权利，申请法院调取新的证据的权利；有权依法提出上诉；等等。第二，为发表有效辩护意见做准备的行为，可以视为有效辩护必不可少的手段性行为，包括辩护人（律师）的阅卷权、会见通信权、调查取证权等。第三，为辩护权提供程序与组织保障功能的制度或司法机关行为，重点内容包括无罪推定、不得强迫自证其罪、公正的法庭、开庭审理、实质庭审、司法机关“认真对待”辩护意见等。这些具有秩序与组织保障功能的手段性权利，在对抗刑事指控、形成有效辩护上起着不可替代的作用。[63]第四，宪法上被告人辩护权具有的“客观价值秩序”——“被告人辩护权应予保障”基本原则，会指引《刑事诉讼法》某些条款（特别是关于公权力运作）的解释与适用。比如，《人民检察院刑事诉讼规则》第571条规定：“人民检察院检察长或者检察长委托的副检察长，可以……依法履行法律监督职责。”此处的“法律监督职责”必须是狭义的，限于监督人民法院审理案件有无违反法定的诉讼程序，不能包括法庭之上的公诉权内涵，[64]否则就是破坏了控辩平等原则，是对辩护权的伤害。[65]再如，《刑事诉讼法》第7条规定人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件“分工负责、互相配合、互相制约”。对此法条的解释与实践，有的地方对某些重要案件召开“三机关负责人会议”。拉德布鲁赫引用的法谚说：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”。[66]“三机关负责人会议”既是彻底损毁辩护权的方式，也是对法条的错误理解和实践。
在此解释下，宪法被告人辩护权的保障范围[67]，包括《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的刑事诉讼基本原则和辩护权内容。该国际公约第14条规定是借鉴了1950年《欧洲人权公约》第6条，该人权公约将第6条统称为“获得公正审判的权利”（针对刑事被告人）。“获得公正审判的权利”之内涵包括了刑事程序的辩护权、无罪推定、证人出庭作证、法庭的独立公正等，这些内容联系密切、相互关联，共同服务于公正审判的规范目的。[68]从辩护权的角度分析，这些具体内容可以被视为必不可少的手段，或者发挥必要的程序或组织功能的保障作用。所谓“合格的、独立的、公正的法庭”，可简称公正法庭原则，是国际公认的刑事法治的基本原则，可以由我国《宪法》第5条的依法治国原则和第131条规定的“人民法院依法独立行使审判权”推导而出。“合格的、独立的、公正的法庭”是辩护权作为基本权利的组织功能最重要的客观要求，开庭审理、实质庭审、司法机关“认真对待”辩护意见，是公正法庭原则的应有之义，是其具体化的展开内容。有法国学者认为扩大化的解释，使辩护权的内涵接近《欧洲人权公约》第6条所说的“获得公正审判的权利”（包括合格法庭、公开审判、无罪推定、告知罪名与原因、律师帮助、证人出庭等内容）。[69]此种意见是极为中肯的。采用《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定来解释我国被告人辩护权的保障范围，主要原因有三方面：一是我国政府已经于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》，目前我国《刑事诉讼法》规范应该尽可能采用其规定作为解释理由和解释结论，以为全面实践该条约做准备。二是《公民权利和政治权利国际公约》第14规定“获得公正审判的权利”之内容，这些内容是基本人权（公民权利和政治权利）的目录；《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定可以作为宪法上辩护权保障范围的“法理”（“教义”）使用。三是，有学者对比分析我国《刑事诉讼法》有关条款和《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定（以及第9条）得出结论，我国刑事诉讼法基本符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的刑事诉讼准则，尽管有些方面（如不受重复追究的权利）还不尽一致，但没有原则性的问题。[70]《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定是可以与我国《刑事诉讼法》有关规范兼容的，其作为“辩护权法理”融入《刑事诉讼法》规范解释，可以形成恰当的解释结论。
经此阐释，被告人辩护权保障范围的一个突出特点是包括了刑事诉讼的重要法治原则，如无罪推定、公正法庭、重要证人对质等。这些都是《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的被告人最低程序保障，可以视为被告人刑事程序的基本人权内容。[71]这些国际公约规定的与辩护原则并列的基本原则，许多国家规定为宪法上的被追诉人的基本权利，而我国宪法文本没有明文规定这些基本权利。这些重要的刑事诉讼法基本原则，被纳入宪法上被告人辩护权的保障范围，具有很高的价值，增强了刑事诉讼法规范解释与适用的人权保障理念。此外，此举还能弥补我国宪法文本关于被追诉人基本权利缺失的遗憾，可以加强以宪法（辩护权）为中心的被告人基本权利保障体系的建构。[72]
六、被告人辩护权保障事项的效力
刑事诉讼法必须根据作为最高法规范的宪法进行解释和运用，刑事诉讼法的解释和实践必须重视宪法要求的人权保障原则。[73]辩护权保障事项即是宪法上人权保障原则的重要内容之一，应当对刑事诉讼法有关规范的解释产生影响，以下具体分析辩护权作为主观权利和客观规范的效力。
（一）对辩护权主观权利保障事项的刑事诉讼法规范采用“保障辩护权”的解释原则
关于辩护权主观权利保障事项的解释方法可以借鉴德国关于辩护权的宪法性诉讼理论。该理论强调由《德国基本法》第2条第1款（“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限”）连同法治国原则推导出的公平程序构成的宪法性保障：任何一项以辩护为目的之诉讼行为，苟不违反法律明确的禁止性规定，便应被容许。[74]德国的辩护权宪法性诉讼理论，可以借鉴转化为我国宪法上被告人辩护权的基本原则，具体可以体现为两点要求：其一，对于辩护权有关的刑事诉讼法规范，应尽可能扩大解释辩护权利内涵；其二，对于涉及辩护权基本内容（主观权利）的刑事诉讼法规范，特别是司法工作人员有裁量权的条款，必须作出“保障人权（辩护权）”的解释结论。我们以公诉案件第一审程序中有关辩护权的保障事项部分条款（《刑事诉讼法》以及最高人民法院司法解释有关规定）加以解析，以展现被告人辩护权保障事项效力应有的解释结果。
1.被告人参加庭前会议的权利
2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高人民法院刑事诉讼法解释》）第230条规定：“召开庭前会议应当通知公诉人、辩护人到场。庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场。”透过本司法解释条款，庭前会议必须通知被告人的，仅限于非法证据排除和对证据材料的意见两种情形。依据《最高人民法院刑事诉讼法解释》第228条第1款规定，庭前会议可以处理案件管辖、人员回避、是否申请公开审理等重要问题，并且该条第2款规定：“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回。”可以看出，庭前会议对于案件管辖、人员回避、是否申请公开审理等重要问题的处理有着实质性的决定意见，居然可以不通知被告人参加会议，这无疑是对被告人辩护权基本权利的严重损害。被告人参加法院决定召开的庭前会议，是其辩护权的一部分，是属于辩护权保障范围的核心内涵之内容。基于辩护权基本权利保障事项的要求，《最高人民法院刑事诉讼法解释》有关庭前会议的参加主体必须回到《刑事诉讼法》第187条，即“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人……了解情况，听取意见。”
2.申请证人、被害人出庭作证的权利
《刑事诉讼法》第192条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这是针对证言笔录申请证人出庭接受质证的法条。依据《刑事诉讼法》第197条，被告人及辩护人有权申请新的证人出庭。被告人申请证人出庭的规范目的主要有两个：一是证人出庭接受询问，有助于法官审查证据、查明案情，即证人出庭是庭审查明事实的基本方法；二是证人出庭接受询问，是被告人行使辩护权的基本手段，即申请重要证人出庭是保障宪法上被告人辩护权的基本要求。[75]法院对这两个法条的解释和适用，需要接受宪法上被告人辩护权的指引和约束。
关于证人出庭作证的条件，《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定，被告人有权质证对他不利的证人，有权申请于己有利的证人出庭作证。命令此两类证人出庭作证、接受询问，不是法官的裁量权限，而是被告的权利及法官的义务。[76]我国法官应当将此两类证人解释为“有必要”出庭。如果证人审前向控方作出的不利于被告人的书面证言可以在未经其对质诘问的情况下作为定案的根据，实际就是侵犯了作为基本权利的辩护权。[77]重要证人出庭作证、接受质证，既是庭审中心主义的基本要求，也是被告人辩护权保障范围的保障事项。对于认罪认罚的案件，被告人可以放弃申请证人出庭的权利（辩护权基本权利内容之一）。被告人和辩护人要求重要证人出庭作证，法官必须无条件支持，[78]这是辩护权保障范围的基本要求。
被害人在刑事庭审程序有双重身份角色：一个是当事人，享有与被告人几乎一样的当事人诉讼权利；另一个是证据材料的来源，是被害人陈述的提供者。[79]基于当事人身份，其诉讼权利是可以自行处分的；基于被害人陈述这一重要证据材料的来源，被害人是一种特殊的重要证人，是“控方第一位证人”[80]，是刑事案件的亲历者，如果被告人一方申请被害人出庭接受询问，被害人应该出庭。《最高人民法院刑事诉讼法解释》第244条规定：“经审判长准许，控辩双方可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问。”被告人与辩护人对被害人有发问的权利，这既是被告人辩护权基本权利的内容，也是法官调查证据、查清案件事实的必要手段。《最高人民法院刑事诉讼法解释》第225条规定，被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，人民法院可以开庭审理。此条成为司法实践中被害人不出庭的法律依据，[81]这显然是对宪法被告人辩护权的侵害。第225条规定必须限缩解释，法官要尽可能要求被害人出庭接受询问。从法理上，该条规定的内容存在着根本性的悖论：法官还没有开庭审理，怎么敢判定被害人“未到庭”可以“不影响”开庭审理呢？本法条隐含着学界批判多年的“侦查卷宗中心”审理模式。
3.申请共同犯罪或者关联犯罪案件被告人对质的权利
关于共犯人的地位角色，日本1958年最高法院判例指出：“从共犯人与被告人本人之间的关系来看，共犯人是被告人以外的人时，与被害人及其他单纯的证人没有本质的区别”。[82]共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人，可以被视为本案被告人案件事实的特殊证人。《最高人民法院刑事诉讼法解释》第269条规定：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”本司法解释起草小组认为第269条规定落实“尊重和保障人权”的宪法原则，目的是“充分保障（被告人的）质证权”。[83]基于本条司法解释的规范目的，对于有争议的案件事实，共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人应该出庭，包括法庭依职权通知和被告人及辩护人申请（法庭同意）两种方式，发挥类似证人作证的作用（查清案件事实、保障质证权）。这是被告人辩护权主观权利的保障范围的事项。[84]
（二）应当确立、强化“侵犯辩护权（基本权利的主观权利事项）”的诉讼行为无效力的理念
鉴于基本权利的重要价值，我们应该确立侵犯辩护权（主观权利内容）的诉讼行为无效力的基本理念。此情形的无效力可区分为法定无效和相关诉讼行为必须补正之后才有效两种类型。
对于一审程序限制剥夺被告人的辩护权的情形，可以适用《刑事诉讼法》第238条第3项，即“剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。对于该条款应该宽泛解释，将所有限制剥夺被告人辩护权的行为，如申请重要证人（包括被害人、共同犯罪被告人）出庭法官不同意、不合理地限制辩论时间、侵犯律师的辩护权利等等，尽可能解释为可适用情形，以加大对一审程序的辩护权保护力度。对于二审法院限制剥夺被告人辩护权的情形，可适用《刑事诉讼法》第253条第4项，即“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，人民法院应当重新审判。将二审程序限制剥夺被告人辩护权的情形，尽可能解释为“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”。如此解释《刑事诉讼法》第238条和第253条，我国《刑事诉讼法》规定了庭审程序限制剥夺被告人辩护权的情形应该撤销原判发回重审或重新审判（审判监督程序），这是法定无效的程序性法律后果。这可以清晰地确定庭审程序侵犯辩护权的严肃后果，符合宪法上被告人辩护权保障之基本原则。
对于侦查和审查起诉阶段可能侵犯嫌疑人辩护权的情形，嫌疑人及辩护律师有权依据《刑事诉讼法》第49条规定，“向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告”。对于侦查机关和检察机关侵犯辩护权的行为，检察机关适用《人民检察院刑事诉讼规则》第552条规定，可以提出纠正意见、发出纠正违法通知书或者提出检察建议。检察机关提出纠正意见的目的是要求涉嫌违规机关补正有关辩护权的行为，使相关行为具有法律效力。
“重庆幼童坠亡案”是一个有解析价值的关于辩护权问题的典型案件。据本案被告人张某的辩护律师二审辩护词记载，面对张某四次让家人代为聘请律师的请求，侦查阶段的警察拖延了22天之久、已获取四次有罪供述后才予以传达；审查起诉阶段本案没有嫌疑人聘请的辩护人或法援律师，检察官没有听取辩护人的意见；一审庭前会议未通知张某的辩护人。[85]最高人民法院死刑复核裁定书认为：“被告人张某的辩护律师还提出本案侦查、审查起诉阶段存在未听取律师或值班律师意见，第一、二审程序存在庭前会议未通知张波辩护人等情形，影响公正审判。经查，辩护律师所提意见或无相关事实、法律依据，或所涉诉讼程序虽有一定瑕疵，但不影响案件事实认定和公正审判。”[86]侦查阶段和审查起诉阶段嫌疑人辩护权的缺失以及辩护人未参加庭前会议，皆是侵犯辩护权基本权利的行为。依据宪法上辩护权主观权利的效力，相关的诉讼行为效力是有问题的，此案最高法院的复核意见经不起合宪性检验。本案的正确做法是，最高法院执行《最高人民法院刑事诉讼法解释》第428条第6项，即“原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”最高人民法院将该案直接发回一审法院，是较为合适的。一审出庭的检察官可以运用《刑事诉讼法》第204条规定，申请法院退回补充侦查，由侦查机关和检察机关将案件补足辩护权之后，重新收集口供等可能被辩护权侵害受影响的证据，然后将案件提交一审法院审理。
侵犯辩护权（主观权利内容）的诉讼行为无效力，这是适用辩护权有关刑事诉讼法规范必须坚持的解释原则，可被视为对于限制剥夺被告人辩护权的程序性制裁。这会起到釜底抽薪的效果，迫使司法工作人员尊重和保障嫌疑人、被告人的辩护权。从宪法上被告人辩护权层面来看，《刑事诉讼法》第238条和第253条等条款实际上是对于辩护权基本权利的救济程序和保障机制，其重要性是不言而喻的。如果刑事诉讼程序（包括审前程序）侵犯犯罪嫌疑人、被告人辩护权（基本权利）却没有任何法律后果，这将损害犯罪嫌疑人、被告人（作为公民）的基本人权，也会损害宪法该有的崇高尊严。
（三）对辩护权客观规范保障事项的刑事诉讼法规范采用“有利于保障辩护权”的解释原则
基于被告人辩护权的客观规范功能形成的辩护权保障范围事项，有的事项（Ⅰ类事项）有明确的内涵和判断标准，司法工作人员必须严格执行，如无罪推定、不得强迫自证其罪、不能召开“三机关负责人会议”讨论案件、不能请示上级法院决定案件等，此类事项是刑事诉讼法明文规定的制度；有的事项（Ⅱ类事项）内涵需要司法工作人员进行自由裁量决定，如二审是否开庭审理[87]、如何对待辩护意见等等。对于Ⅰ类事项，此类违规行为是对《刑事诉讼法》规则与原理的违背，也是对辩护权（基本权利）的侵害，此类违规行为应该被批评、被纠正。对于Ⅱ类事项，司法工作人员应该根据辩护权保障的宪法精神以及《刑事诉讼法》规范与原理，进行“有利于保障辩护权”的诉讼行为。
（四）辩护权基本权利保障事项与合宪性解释方法
以被告人辩护权的保障事项解释《刑事诉讼法》有关规范，我们可以称之为合宪性解释方法。作为一般法律解释方法的合宪性解释方法，是指法律解释主体按照宪法的精神与规范对法律等规范性文件所进行的解释，如法官对民法某个条文所作的符合宪法精神的解释。[88]在刑事诉讼法规范的解释过程中，文义、历史、体系、目的、合宪性等各种解释方法（解释因素）具有协力的关系，是一种互相支持、补充，彼此质疑、阐明的论辩过程。[89]在有关辩护权的刑事诉讼法规范解释过程中，如果其他因素（主要是文义、体系、目的因素）解释已经得出合适的、符合辩护权基本权利保障的结论，合宪性解释方法不一定要明确地展现出来；合宪性因素（辩护权基本权利的保障事项）始终是一个可以存在的解释因素，以保证结论都是有利于辩护权基本权利行使的。也就是说，合宪性因素（辩护权基本权利的保障事项）是一个有时隐身、有时彰显的解释因素、解释方法。在证人出庭条件、侵犯辩护权的后果等某些刑事诉讼法规范的适用中，许多法院解释的结论存在严重问题，我们需要宪法上辩护权基本权利的效力出面给予清晰的正确意见。我国刑事司法实践中，部分案件有损害辩护权的情形，有的案件判决依然被赋予完全的法律效力。这种司法现象是违背宪法辩护权的基本价值的。我们需要强调宪法上被告人辩护权的重要价值。宪法规定被告人辩护权，此为公民的基本权利，其目的是保障该项基本权利不受普通法律和公权力部门（立法机关、司法机关等）的侵犯。[90]
【注释】
[1]1954年5月29日，宪法起草委员会讨论1954年宪法草案的“人民法院和人民检察院”章节，对该条款有两种意见：一为规定“被告人有辩护权”；二为规定“被告人有权获得辩护”。委员们（刘少奇、邓小平、陈叔通等）认为第二种规定是学习借鉴1936年苏联宪法的条款，更适合中国情形；“被告人有权获得辩护”，包括自己辩护、律师辩护、合适的其他人辩护等三种情形。参见韩大元：《1954年宪法制定过程》（第2版），法律出版社2022年版，第392页。
[2]参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第278—279页。
[3][德]托马斯· M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第526—527页。
[4]参见[德]迪特·格林：《基本权利在德国的地位——宪法裁判65年实践后的考察》，林彦译，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第25页。
[5]参见白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版，第148—149页。
[6]参见李建良：《人权理念与宪法秩序》，新学林出版股份有限公司2018年版，第77页。
[7]参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》，载《政法论坛》2004年第3期，第28页。
[8]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2021年版，第147页。
[9]周伟教授认为宪法规定“被告人有权获得辩护”算不上公民的基本权利。主要理由有两点：第一，“被告人有权获得辩护”的规定放在宪法第三章“国家机构”之第八节“人民法院和人民检察院”中，可见立宪者并不认为辩护权是公民基本权利和义务中的有机组成部分，而是一种刑事司法准则；辩护权充其量只属于从“审判公开”等司法原则中推导出来的权利。第二，从立法意图看，“有权获得辩护”被当成与“审理公开”相辅相成的刑事司法准则；法院采取公开审判这一形式，需要有刑事辩护角色的支撑，需要赋予被告人辩护权。参见周伟：《宪法依据的缺失：侦查阶段辩护权缺位的思考》，载《政治与法律》2003年第6期，第92—93页。陈永生教授亦有类似观点。他认为：“对辩护权的规定而言，制宪者主观追求的是辩护权的行使有利于协助法官发现案件事实、有利于进行法制教育等公共价值，而不是有利于保护犯罪嫌疑人、被告人个人的权利。”参见陈永生：《刑事程序中公民权利的宪法保护》，载《刑事法评论》2007年第1期，第174页。//周伟教授从被告人辩护权条款所处的宪法文本章节以及立宪者的规范目的两个角度，论述“被告人有权获得辩护”主要是刑事司法准则的性质，不是完整意义的基本权利。应该说，此种观点有很强的说服力。“马工程”《宪法学》教材将宪法第130条的“被告人有权获得辩护”概括为人民法院的审判工作原则之一：当事人有权获得辩护原则。参见《宪法学》编写组：《宪法学》（第2版），高等教育出版社2020年版，第284页。//尹晓红博士认为被告人辩护权条款置于宪法的司法权章节，不会影响其基本权利的属性，其他国家也有类似的宪法规定；不能以“被告人有权获得辩护”是司法原则而否认其基本权利的属性，原则恰恰是更高层面的保障；参照1954年宪法制宪资料，认为有关辩护权条款的规范目的是高度重视辩护权。由此得出基本结论：“被告人有权获得辩护”既是一项司法原则，也是被告人的一项基本权利。参见尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利——对〈宪法〉第125条“获得辩护”规定的法解释》，载《法学》2012年第3期，第64—65页。//周伟教授主张新的宪法修正案将被追诉人辩护权明确纳入“公民基本权利与义务”一章，确定其基本权利的性质和内容。参见周伟：《宪法依据的缺失：侦查阶段辩护权缺位的思考》，载《政治与法律》2003年第6期，第96页。在目前没有宪法修正案的情况下，以宪法解释的方法将被告人辩护权“解释”为基本权利是可行的、必要的途径。本文即是在尹晓红等学者的成果基础上进一步论证宪法上被告人辩护权的基本权利属性与内容。
[10]参见林来梵：《宪法学讲义》（第4版），清华大学出版社2023年版，第290页。
[11]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版，第3页。
[12][德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第149页。
[13]Décision n°89-260 DC du 28 juillet 1989, Recueil, p.71.转引自王蔚：《基本权利之“基本”的内涵——以法国法为中心》，载《比较法研究》2021年第6期，第109页。
[14]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期，第33—34页；张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第56—69页。
[15]《宪法学》编写组编：《宪法学》（第2版），高等教育出版社2020年版，第284页。
[16]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第15页。
[17]参见[葡]若泽·若阿金·高美士·卡诺迪略：《宪法与宪法理论》，孙同鹏等译，社会科学文献出版社2022年版，第299页。
[18]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆2019年版，第4—5页；[美]理查德·毕曼编著：《美国宪法导读》，刘雁译，商务印书馆2018年版，第6页。
[19]参见[韩]成乐寅：《韩国宪法学概论》，朴大宪、蔡永浩译，知识产权出版社2022年版，第275页。
[20]参见[日]芦部信喜：《宪法》（第6版），[日]高桥和之补订，林来梵等译，清华大学出版社2018年版，第59页。
[21]参见自正法：《刑事诉讼法理与程序逻辑》，中国社会科学出版社2022年版，第18页。
[22]参见陈鹏：《中国宪法上基本权利法律保留的生成与构造》，载《中国社会科学》2023年第12期，第129页。
[23]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第89页。
[24]参见陈卫东：《中国刑事诉讼权能的变革与发展》，中国人民大学出版社2018年版，第402页。
[25]参见熊秋红：《审判中心视野下的律师有效辩护》，载《当代法学》2017年第6期，第20页；王敏远、胡铭、陶加培：《我国近年来刑事辩护制度实施报告》，载《法律适用》2022年第1期，第47页。
[26]参见《最高人民检察院工作报告——2025年3月8日在第十四届全国人民代表大会第三次会议上》，载中华人民共和国最高人民检察院网，https://iffgaa8079455929a4bdcsk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/spp/gzbg/202503/t20250315_690544.shtml, 2025年5月1日访问；《最高人民法院工作报告——2025年3月8日在第十四届全国人民代表大会第三次会议上》，载中华人民共和国最高人民法院公报网，https://iffgac740ff719ba741d3hk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/Details/560aa703efbd2617c67f4ec07a827e.html?sw=工作报告，2025年5月1日访问。
[27]参见李本森：《关于刑事诉讼中辩护权性质的认识》，载《中国司法》2007年第3期，第55-56页；陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》，北京大学出版社2010年版，第197页。
[28]参见童之伟：《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》，载《法学》2003年第1期，第10页。
[29]参见法治斌、董保城：《宪法新论》（第7版），元照出版有限公司2020年版，第376页。
[30]参见[英]詹姆斯·格里芬：《论人权》，徐向东、刘明译，译林出版社2015年版，第235页。
[31]参见吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》（增订第6版），2019年自版发行，第104页。
[32]参见谢佑平、肖波：《现代辩护制度的宪政根基和实证考察》，载《河南省政法干部管理学院学报》2007年第4期，第47页。
[33]转引自[美]詹姆斯·J.汤姆科维兹：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，中国政法大学出版社2016年版，第41页。
[34]参见[德]维尔纳·薄逸克、萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》（第15版），程捷译，北京大学出版社2024年版，第156页。
[35][美]阿希尔·阿玛尔、莱斯·亚当斯：《美国〈权利法案〉公民指南》，崔博译，北京大学出版社2016年版，第131页。
[36]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年，第148页。
[37]Volker Epping, Grundrechte, Berlin u.a: Springer, 2005.S.121.f.转引自张翔：《基本权利的规范建构》（第3版），法律出版社2023年版，第174—175页。
[38]译文转引自李建良：《德国基本权理论揽要——兼谈对台湾的影响》，载《月旦法学教室》2011年第100期，第45页。
[39]参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期（2001年）。转引自张翔：《基本权利的规范建构》（第3版），法律出版社2023年版，第175页。
[40]参见吕炳宽等：《中华民国宪法精义》（第5版），五南图书出版股份有限公司2016年版，第78—79页。
[41]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第5版），法律出版社2024年版，第148页。
[42]重要的论文有：郑贤君的《作为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务》，载《法律科学》2006年第2期，第35—45页；赵宏的《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向》，载《浙江社会科学》2011年第3期，第38—46页；杜强强的《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，载《法学研究》2011年第1期，第3—14页；李海平的《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》，载《中外法学》2020年第4期，第1062—1080页；王锴的《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第105—121页；李海平的《基本权利的国家保护——从客观价值到主观权利》，载《法学研究》2021年第4期，第39—54页；等等。
[43]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第226页。
[44]参见张嘉尹：《宪法学新视野（三）：基本权利》，五南图书出版公司2022年版，第28页。
[45]日本宪法学家芦部信喜把基本权利划分为三种类型，而且是用英语表述的，分别为freedom from state, freedom to state及freedom by state，汉语语义分别为“免于国家干涉的自由”“参与国家事务的自由”“依赖国家保障的自由”。该观点可以说19世纪德国公法学大师耶利内克的公民相对于国家四种地位理论的新发展。参见林来梵：《宪法学讲义》（第4版），清华大学出版社2023年版，第315页。如果从司法机关查清案件真相、追查犯罪、履行程序正义的角度，宪法上辩护权在一定程度上也可视为被追诉人“参与国家事务的自由（权利）”。
[46]“制度性保障”（制度保障）是德国宪法学家施密特提出的概念。他认为“（某些特定的制度）仅仅存在于国家之内，并非建基于原则上不受限制的自由领域的观念，而是涉及一种受到法律承认的制度”，“通过宪法法规，可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。因此，宪法律的目标就是防止用普通立法手续来废除这些制度。”制度保障的例子包括1920年普鲁士宪法规定的乡镇自治权，1919年魏玛宪法规定的禁止设置列外法院（受法定法官裁判的权利）、婚姻家庭生活、休息日、公务员制度、大学的基本权利等；魏玛宪法的私有财产既是一种制度保障，也是一项基本权利。参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第229—232页。当代的基本权利客观规范的制度性保障功能体现于两个方面：一是宪法禁止立法者排除某项基本权利“制度”本身，或侵犯某项基本权利制度的本质（此是施密特主张的制度性保障价值的延续和发展）；二是立法者应该持续形成制度性保障的规定，并予以具体化。参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司2020年版，第119页。
[47]参见张嘉尹：《宪法学新视野（三）：基本权利》，五南图书出版公司2022年版，第33页。
[48]参见张陈宏编著：《宪法释字讲义：跟着大法官学宪法》，新学林出版股份有限公司2021年版，第62页。
[49]参见[德]罗伯特·亚历克西：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期（1999年），第88页。
[50]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, a.a.O.(Fn.55), Rn.197.转引自法治斌、董保城：《宪法新论》（第7版），元照出版有限公司2020年版，第208页。
[51]参见Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, a.a.O.(Fn.55), Rn.198.转引自法治斌、董保城：《宪法新论》（第7版），元照出版有限公司2020年版，第208页。
[52]参见吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》（增订第6版），2019年自版发行，第120页。
[53]参见[德]罗伯特·亚历克西：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，《宪政时代》第24卷第4期（1999年），第89页；张翔：《基本权利的规范建构》（第3版），法律出版社2023年版，第206页。
[54]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期，第33页。
[55]参见吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》（增订第6版），2019年自版发行，第121页。
[56]此为李建良教授的观点，转引自张陈宏：《宪法释字讲义：跟着司法院大法官学宪法》，新学林出版股份有限公司2021年版，第87页。
[57][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第130页。
[58]参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷·刑事审判）（第4版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第50页。
[59]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》（第2版），北京大学出版社2014年版，第369页。
[60]参见法治斌、董保城：《宪法新论》（第7版），元照出版有限公司2020年版，第130页。
[61]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），张凌、余秀峰译，法律出版社2019年版，第173页。
[62]顾永忠教授将《公民权利和政治权利国际公约》第14条和第9条规定的辩护有关权利划分为手段性辩护权利、条件性辩护权利、保障性辩护权利，并进行了具体的阐述。参见顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》，载《中国法学》2009年第6期，第99—101页。顾教授提出的三类辩护权利分别类似于本文提出的辩护权保障范围的第一、第二、第三方面的内容。
[63]参见[美]詹姆斯·J.汤姆科维兹：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，中国政法大学出版社2016年版，第41页。
[64]参见封安波：《论我国检察权的“三层级”结构——基于〈宪法〉与〈刑事诉讼法〉衔接的考量》，载《法学家》2015年第4期，第24—25页。
[65]有的法院召开审委会同时请律师和检察长参加，此时可将“法律监督”解释为广义，包括狭义的法律监督和讨论案件内容。如2019年6月4日，福建省高级人民法院召开审判委员会会议，讨论研究被告人林某故意杀人上诉案，邀请辩护律师到会陈述辩护意见，副检察长列席会议并发表检察意见。参见万存灵：《全国首例检辩双方同时在高级法院审委会发表意见》，载央广网，https://iffga31bc2d0e6e654b4bhk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/native/city/20190606/t20190606_524640953.shtml, 2024年10月1日访问。
[66][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
[67]刑事诉讼的有效辩护有狭义和广义两种概念。狭义的有效辩护着眼于律师提供的辩护服务的质量，并确立有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。广义上的有效辩护以实现被指控人的公正审判权为目标，探讨辩护权及其保障体系，其依据为联合国《公民权利和政治权利国际公约》《关于律师作用的基本原则》等确立的国际刑事司法准则。参见魏晓娜：《审判中心视角下的有效辩护问题》，载《当代法学》2017年第3期，第102—103页。本文阐释的辩护权保障范围，与广义的有效辩护概念大体上是一致的。
[68]参见孙世彦：《〈公民及政治权利国际公约〉中的权利和义务》，社会科学出版社2022年版，第114页。
[69]参见[法]埃蒂安·威尔杰斯：《论辩护权》，王倩译，载《司法》2013年第8辑，第296页。
[70]参见樊崇义、锁正杰：《我国加入联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉的刑事诉讼立法条件已经成熟》，载《政法论坛》1998年第3期，第69页。
[71]参见易延友：《刑事诉讼法：规则、原理、应用》（第5版），法律出版社2019年版，第83页。
[72]参见朱福惠：《基本权利刑事法表达的宪法价值》，载《政法论坛》2018年第4期，第119页。
[73]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），张凌、余秀峰译，法律出版社2019年版，第5—6页。
[74]参见[德]维尔纳·薄逸克、萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》（第15版），程捷译，北京大学出版社2024年版，第159页。
[75]参见王兆鹏：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第132页。
[76]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第49—50页。
[77]参见李奋飞：《作证却“免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，载《中外法学》2015年第2期，第499页。
[78]刑事司法实践中证人出庭作证比例是很低的。有学者研究两个年度的样本案例300件，发现2014年证人出庭率为0.67%，2018年为0.33%。参见魏晓娜：《以审判为中心的诉讼制度改革：实效、瓶颈与出路》，载《政法论坛》2020年第2期，第159页。
[79]参见龙宗智、关依琴：《刑事庭审对质程序新论》，载《政治与法律》2020年第10期，第9页。
[80]孙长永、王彪：《论刑事庭审实质化的理念、制度和技术》，载《现代法学》2017年第2期，第142页。
[81]对于“劳荣枝案”审理程序中两位被害人不出庭问题，最高人民法院死刑复核裁定认为：“有关司法机关依法通知了两名幸存被害人刘某乙、刘某丙出庭。一审时二被害人明确表示不参加庭审，二审时又以书面形式表示不愿意出庭陈述，并提出了合理理由，且二被害人的陈述与其他证据相印证，不出庭不影响本案审理。”参见《最高法发布劳荣枝死刑复核裁定书，详解核准其死刑原因》，载澎湃网，https://iffgad07c05b42549478esk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/newsDetail_forward_26522141, 2025年5月1日访问。该案代表了目前我国法院审理案件时对被害人出庭问题的通行立场。从宪法上被告人辩护权保障事项的效力来看，此种解释结论存在违宪的嫌疑。
[82]最判昭33.5.28[判例A33]——练马案件。转引自[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第83页。
[83]参见《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2021年第7期，第20页。
[84]有学者以“对质”为关键词在“北大法宝司法案例数据库”和“聚法司法案例数据库”检索2018—2024年的刑事案件，得到3144件案例，通过阅读筛选出与共同犯罪和关联犯罪被告人对质问题相关的案例共199件，其中被告人和辩护人申请对质、法院拒绝启动对质的案例有31件，被告人以一审未组织共同犯罪和关联犯罪被告人对质为上诉理由的案件有60件。参见宋柯：《共同犯罪和关联犯罪被告人对质问题研究》，华东政法大学2025年硕士学位论文，第25—26页。这是裁判文书有记载的案例，只能说明共同犯罪和关联犯罪被告人对质的部分情形。
[85]参见《重庆幼童坠亡案二审辩护词》，载百度网，https://iffgabc141e56dcfb4187sk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/s?id=1764115628785397576&wfr=spider&for= pc, 2024年10月1日访问。
[86]《姐弟坠亡案死刑复核裁定书：最高法回应程序瑕疵、解释为何双主犯》，载澎湃网，https://iffgad07c05b42549478esk9fwqwf5x6bc6vxwffhi.libproxy.ruc.edu.cn/newsDetail_ forward_26559901, 2025年5月1日访问。
[87]根据最高人民法院提供的数据，2023年全国法院刑事案件二审开庭率为33.76%，较2022年同期提高16.48个百分点。参见王丽丽：《全国法院刑事案件二审开庭率稳步提升》，载《人民法院报》2024年3月11日，第4版。开庭审理，是辩护权有效行使的程序保障。二审不开庭，限制了被告人及辩护人的举证、质证、辩论等庭审权利，实质有效的辩护权无从落实。
[88]参见林来梵：《宪法学讲义》（第4版），清华大学出版社2023年版，第133页。
[89]参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第201页。
[90]参见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》（第3版），法律出版社2014年版，第509页。
