内容提要：中国基本权利总论已初步形成了以“基本权利的双重性质/功能体系”为基础的理论体系和分析框架。进阶的研究，需要回到“总论的必要性”“总论的建构方法”等前提问题。中国基本权利研究走向总论建构方向有其偶然性，但通过提炼要素以助成各基本权利条款的适用，通过体系化来保证宪法评价的统一，是中国基本权利总论的实践理由所在。总论在技术上应同时重视归纳和演绎，应当在规范文本的拘束下，保持知识资源的开放以支撑理论体系的形成。总论的分析框架是高度形式理性的，具有较强的可移植性，但必须做贴合中国宪法的文本与实践的实质填充。中国基本权利总论研究要避免生硬移植缺乏普遍性的理论，也要避免缺乏知识增量的语词之争，并保持与各论研究的互动、避免脱离现实的过度抽象。重返前提的反思，对于学科自主意义上的学科成熟具有重要意义。

关键词：分析框架；基本权利总论；提取公因式；形式理性；宪法教义学

本文为教育部哲学社会科学研究重大项目“构建中国自主的宪法学知识体系研究”的成果（2023JZDZ015）

以2001年齐玉苓案引发的基本权利的效力问题为开端，我国宪法学中的基本权利总论研究取得显著进展。基本权利总论，不同于个别的、单项的基本权利研究，是将基本权利作为整体而抽象出具有一般性的概念、规则和学理。基本权利总论也常被称为“基本权利的一般理论”“基本权利的基础理论”或者“基本权利原理”，其研究追求体系性和完备性，谋求建构解释基本权利的一般性、普适性框架，并期待此抽象学理可以演绎应用于各单项基本权利。在基本权利总论领域，我国学者就基本权利的性质、功能、效力、制度性保障、组织与程序保障、国家保护义务，基本权利的保护范围、竞合、冲突、放弃、滥用，基本权利的限制、干预，基本权利干预的正当化、法律保留、比例原则等诸多问题展开了全方位的研究，形成了相当可观的学术积累，也在合宪性审查等宪法实施领域产生了良好实践效果，在与实务的互动中强化了宪法基本权利条款的规范力。在既有研究中，作为基本权利总论基础框架的是“基本权利的双重性质/功能体系”学理，在此总体框架之下，自由权案件的三阶分析框架（保护范围——干预——干预的正当化）和平等权案件的二阶分析框架（是否存在差别对待——差别对待是否合理）也被普遍接受为宪法案件的一般性审查框架。可以谨慎地认为，我国基本权利总论的学理体系已初步成型。

法学体系的建构是基于不断反思的永续进程。进阶的研究，需要经常回到前提问题，做批判性的检视。近期在我国基本权利总论领域，亦出现了超越理论细节，而在总体框架体系层面的反思与重构。特别是，对于有着法学移植背景的分析框架，寻求更加符合中国宪法的价值、文本与实践的调整方案。这是对当下建构我国自主知识体系期待的回应，也是学科走向成熟的表征。在笔者看来，可以进一步推展，对一些更根本性的问题展开反思，包括：为什么需要总论？总论建构应遵循怎样的方法？总论是否只是宣示性、定义性的，缺乏规范属性而没有实践意义？总论究竟在何种意义上统辖各论等。实际上，关于学科总论的争论已在我国多个部门法领域发生。例如，在民法典编纂中，存在是否要采用潘德克顿体系的总分结构，是否设立总则以及债法总则，分则应有哪几编等争论；在刑法领域，存在历史上继受于苏联的四要件与近年继受自德国的三阶层之争，等等。此种从继受走向自主的讨论，对于法学作为以本国实定法为归依的法教义学（法释义学）意义上的真正成熟，关系重大。本文尝试描述并回答前述的若干前提问题，以服务于中国基本权利学理基础的夯实，亦服务于新时代宪法全面实施之实践需要。

一、基本权利总论：必需还是偶然

一个根本性的问题是：是否一定需要基本权利总论。总论的目标在于：“阐明诸法律间的根本性关系，并以此方式使得它们联合为一个统一而又分部分的、根据特定法则自我发展和自我主张的整体。”总论在法律科学中是一种一般化、抽象化、体系化的“哲学性”工作，在总论中“可以找到这样的要素：特殊的法律条文通过它们被组合在一起，并刻画出它们的一般特性本身，以及彼此间的关系”。总论思维最初来自民法等部门法。各部门法多有其“一般部分”（Allgemeiner Teil）和“特殊部分”（Besonderer Teil）的区分，作为法学就是“总论”与“分论”（各论），作为规范就是“总则”与“分则”。当然，“总论”与“总则”并非严格对应：一方面，不是所有部门法在规范层面都有总则，但在学理上通常有一般性、共通性的总论；另一方面，法典中设立的总则也未必能纳入全部的一般性规则，一般性规则同样可能出现在分则中，而有些一般性内容则完全是学理。法学上的总论并不依赖于法典的总则而存在。即便没有法典化的法律部门，也会形成一般理论性质的总论，典型的如“一般行政法”（Allgemeines Verwaltungsrecht）或者“行政法总则”。“总论”和“总则”这两个语词，在我国的部门法学者那里，往往不做严格区分，指向超越于具体规则之上的抽象性、共通性的一般性概念、一般性规则、一般性学理。就我国宪法文本而言，其基本权利章并没有总分结构，那么，在宪法学上，是否仍有必要区分基本权利总论和分论（各论）？毫无疑问，具体阐释各单项基本权利条款的学理是必需的，否则无法对其做解释和适用，那么，是否还应该有超越于个别条款之上的一般性理论？对于基本权利条款的实现而言，抽象而非具体、一般而非特殊的总论是否是必需的？对这个问题，可以通过比较来观察和反思。

首先，从国别宪法学来看，基本权利总论并非“标配”。美国的宪法学就只有针对各基本权利条款、各单项基本权利的学理，而不存在超越于单项基本权利的一般性理论。其宪法教科书的基本权利部分，也只是逐一阐释各项基本权利。像切莫林斯基（Erwin Chemerinsky）那样抽象出一般性思考框架的做法，实属例外。

其次，宪法中的基本权利条款的数量通常不多，这与民法、刑法、行政法等部门法规范数量巨大明显不同。民法、刑法、行政法等部门法所调整的社会生活事实多样复杂，且又期待与现实丝丝入扣的具体精细的规制效果，其规范数量必然巨多。即便不考虑部门法秩序的统一等实质理由，仅仅出于立法上控制规范数量的考量，都有在理论和规范上进行抽象和一般化的需求。“如果不使用法律的专业概念和逻辑，而是按照一般民众熟悉的语言和理解方式来编纂民法典，那么民法典就不可能仅仅只是一两千个条文，而是要写几万、几十万个条文，因为任何一个法律条文都必须认真描述现实，而且这些条文还需要通过立法解释清楚。”即便在没有法典化的部门法领域，通过一般性概念、规则和原理来统合把握整个规范体系，也被认为是化繁为简之必要。例如，行政行为是行政法总论（总则）的核心概念，“作为从纷繁复杂的行政方式中抽象出的一般范畴，行政行为的创设为松散凌乱的行政方式提供了体系整合的概念基础，从而使德国行政法跳出了原有的只能对不同行政管理分支（如警察法、税法、营业法、公路法等）进行经验性描述的模式”。反观宪法中的基本权利条款，通常数量不多。我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”仅有24个条文，如果除掉关于公民义务的条文，则只有19条。针对区区十几个条文，在分别阐释之外，再构建一套一般性的总论学理，未必是合乎经济性的选择。

接着，制宪与修宪中基本权利清单的形成，有着较多政治和历史的偶然因素，是基于政治的、历史的经验将那些被认为最重要的“基本的”权利予以不完全列举，具有较强的政治宣言和价值宣告意味。这与部门法的法典编纂和立法活动中有更多法律人的精致的专业考量有较大区别，也与部门法规范更明确地指向司法适用有所差别。这一点也表现在语言风格上。理想状态下，法律应当“用民族语言来制定，用一种大众能理解的方式表达，以使于本国的任何居民，只要其自然能力经受过教育，哪怕只是具有中等水平，自己便能阅读法律，弄懂法律，在将来的案件里尊重这些规定，他应当依照法律形式，并应接受法律的审判”。然而，法律与法学的历史演进，却不可避免地出现了大量抽象的、晦涩的、大众所难以理解的专业话语，而各部门法的总论（总则），就是这种话语的“重灾区”。必须承认这种专业话语在提升专业工作效率等方面的作用。但是，如果能够用大众语言清晰明白地表达，应该是优先的选择。民法、刑法、行政法等部门法在漫长演进过程中都有法律人（法学家、法官、律师）的深刻参与，多少都有着“法律人法”或者“法学家法”的特点。而宪法则是近代人民革命的产物、是政治意志的直接表达，是“人民的法律”。宪法中的基本权利条款，有的甚至就是革命口号的条文化，是人权诉求的政治宣示。由此，基本权利的学理，是否也更应该避免抽象、艰涩的法律职业话语，而让其更易为公众理解和主张？概言之，需要反思的是，面对高度政治性的基本权利清单，构建高度法律专业性的基本权利总论，对于基本权利的实现，究竟会起到何种作用？

应当意识到，基本权利总论并非是理所应当的。首先，必须承认的是，总论思维是一种学术偏好。近代以来，中国法学深受罗马法传统下的大陆法系的理性法思维影响，对于一般性、抽象性和体系性学理存在偏好和路径依赖。而且，即便在这样的学术传统下，我国注重基本权利总论的学术倾向的发生，也是有偶然性的。在齐玉苓案之前，宪法学对基本权利关注不多，相关研究也并无明显的总论/各论的区分意识，不多的理论阐释也主要是阐释各具体基本权利。齐玉苓案作为宪法学聚焦基本权利研究的开端，其核心争议并非个别权利的具体规范内涵，而是基本权利可否对私人关系发生效力这一“一般性”问题。尽管在当时的比较法借鉴中，也存在美国的“国家行为理论”等竞争性理论，但德国的基本权利第三人效力理论似乎展现出与中国问题更好的适配性（例如借助民法概括条款的“间接效力说”）。其原因，在笔者看来，可能恰是因为齐玉苓案涉及宪法与民法的关系问题，而中国的民法学则更早形成了取法德国体系的理论传统，以至于德国的基本权利第三人效力理论也更容易与之学理对接。从基本权利第三人效力这个一般性原理开始，环环相扣，整个基本权利总论的体系得以逐步形成。笔者无法假设，如果作为中国宪法学关于基本权利的集中研究开端的，并非这样一个一般理论问题，那么中国的基本权利原理会不会走向无总论的个别基本权利建构模式。于此，笔者想提示的毋宁是基本权利总论或许并非是必需的，甚至还有着“重大的历史偶然性”。这意味着，如果我们仍然坚持基本权利总论的学术建构，就必须给出更有力的理由。同时，也要破除对一般性理论的迷信，警惕其可能的理论与实践风险。

二、基本权利总论的实践理由

对于何以需要总论（整体的一般性理论），通常的论证是，总论有助于法的体系性，从而有助于法秩序的统一性、安定性价值的实现。例如，在卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）看来，正义具有“一般化倾向”（generalisierende Tendenz），通过从法律素材中提炼出来的“少数抽象和一般性的原则”，可以保证法秩序“不瓦解成大量互不联系的具体评价（Einzelwertung），而是可以回溯到按比例来说数量较少的一般标准（allgemeine Kriterien）”，这将有助于同样问题同样对待、不同问题不同对待的正义要求，保证“一致地行事”；此外，“借助一致地排列的、被少数可以一目了然的原则所支配的，亦即‘体系导向’的法，能够比借助不可胜数的相互之间没有关联且极为容易陷入相互矛盾的具体规范（Einzelnormen）”，更有可能满足法的安定性价值所要求的法的确定性、可预见性、稳定性和持续性。对于何以需要总论，在法哲学、法学方法论和各部门法学中有很多讨论，笔者也曾对基本权利的体系思维、宪法教义学以及基本权利案件的审查框架等与总论的必要性有直接联系的议题作过分析，不再赘述。这里，笔者从宪法实践的角度，对何以需要基本权利总论，做一些补强论证。

1.总论要素支撑单项基本权利的适用

尽管并非必需，但一般性的基本权利总论对于单项基本权利的解释适用可以起到关键性的作用。总论所提炼或者创设的要素，可以为各论规范的适用提供支撑。这一点，也可以通过比较有明确总分结构的部门法学理来观察。例如，尽管刑法分则对具体犯罪的构成要件做出了规定，但在判断行为可罚性上，一般犯罪论“通过创立一般特征，将犯罪行为作为一个整体，从理论上进行研究”仍然有其理由；如果不通过总论将犯罪概念的重要因素提炼出来，不能区分构成要件适当性、违法性和罪责去思考，那么具体案件的解决仍会充满不确定性。阶层式的一般犯罪论，为分则条款适用和个案判断提供着“路标指引和检验清单”。又如，在民法上，寻找请求权基础是法官找法并完成法适用的根本。直接的或者主要的请求权规范大都在分则之中，总则条款往往只是“辅助性规范”。抽象程度、一般性最高的总则条款与案件事实距离最远，即使在辅助性规范中也处于较低层级。在案件处理中，总则规范相比更具体和特殊的分则规范，被援引适用的机会更低。但是，总则规范并非没有裁判规范的功能。其作为在立法中被提取出来的一般性规范，服务于若干不同的请求权规范，因而在司法适用中，也往往重新与具体请求权规范结合，“关于请求权的主要规范与其辅助性规范一道描述了审查的主要步骤”。也就是说，总则条款并非仅具理论意义，其对于更具体而特殊的条文的适用仍然起到助成作用。正因为如此，即便法典不设立总则，作为“总论的条文化”的一般性条款也是必要的，典型的例子是债法总则。从更宏观的视角看，一般性理论取向于法的体系性构成，而体系对于在实践中萃取出法律规范是有意义的，“只有体系归置，才使得对相关规范进行完全的——不仅仅是作为单独现象，而是作为整体的一部分——理解，成为可能”。

总论要素对于各论规范适用的支撑或者助成作用，在基本权利领域更具关键性。如前所述，具有强烈政治宣示和价值宣告意味的基本权利条款，往往本身就极为抽象概括。典型的如我国《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这种表述没有为基本权利条款的解释和适用提供规则和标准，这就要求必须做学理上的建构，以避免其因规范内涵的空洞而全无被实施之可能。举例来说，当公权力以某人的言论有损国家安全而为限制时，要对公权力行为做合宪性评价，至少要有对“某人是否得主张言论自由”“国家安全的理由是否成立”以及“言论自由与国家安全应如何衡量”等问题做出判断的学理预备。而且，由于各基本权利条款大都有类似的抽象、概括之特点，因此，此种学理预备，就可以以创立能普遍适用的一般性的概念、框架、规则为目标，也就是创立一般理论。此种进路，是对各基本权利做总体上的观照，通过设定不多的抽象要素，来助成各单项基本权利的理解。如果说，在其他部门法中，由于分则规范具体精细，一般性的总则或者总论尚有可能被认为在适用上冗余，那么，在宪法基本权利领域，总论反而可能是基本权利条款能够被理解和适用的关键所在。如果我们对于基本权利的实现并非仅寄望于政治的、民主的过程，而是同样期待合宪性审查意义上的基本权利的适用，那么，一套基本权利的总论就可能起到关键的支撑作用。

2.总论体系保证宪法评价的统一

较之部门法的规范体系，宪法中的基本权利条款更为零散，各条款之间的逻辑关系更模糊。因此，也就更需要总体的体系化建构，通过一般理论来保证宪法审查中评价的统一性。试举数例：（1）我国《宪法》第35条表达自由、第41条监督权、第47条艺术自由，以及第36条宗教自由、第40条通信权都会涉及意见、观点的表达，如果要对某规制表达的公权力行为进行合宪性审查，就必须确定应援引那个条款作为判断依据。于此就需要借助基本权利的保护范围理论，特别是基本权利竞合理论来厘清不同基本权利之间的重合关系；（2）宪法不同条款对于权利限制的规定各有不同，体现出保护强度上的差别。于此就需要通过整体观察各项基本权利条款，建构出差异化的基本权利限制的体系。这就表现为关于基本权利限制的法律保留的层级的、体系的总体理论；（3）国家公权力对于基本权利的保障抑或限制的作用多种多样，而具体形式亦纷繁复杂，就需要通过“基本权利形成”“基本权利干预”等一般性概念予以整合把握，这些概念亦发挥类似民法上的“法律行为”、行政法上的“行政行为”的功能；（4）在基本权利案件的审查中，存在对于公共利益与个体权利之间，以及不同基本权利之间的实质性权衡，而宪法文本自身并未提供权衡的清晰标准，这也需要理论工具的建构。不难看出，上述的理论都不是针对个别权利的，而是总体性、整体性和一般性理论。如果没有基本权利总论，保护领域或迥异或重合、保护强度或强或弱、待考察因素复杂多样的具体基本权利的适用，就很难获得评价上的统一。

概言之，基本权利总论有其有力的实践理由：建构总论是为了让各项基本权利的解释和适用成为可能，并保证宪法规定的差异性之上的体系性评价的统一。实际上，我国基本权利总论的发展，也与宪法实践的需要紧密关联。如前所述，我国基本权利总论研究的开端是个案推动，展现了中国基本权利总论自始的实践导向性；而近年来差异化的法律保留体系等理论的发展，亦与我国合宪性审查、备案审查制度的建立和运行紧密关联，并呈现出实现法体系统一的功能取向。因此，尽管中国基本权利总论的建构有其特定学术传统下的理论偏好的偶然性，但此种法学路径之发生并非为理论而理论，而是恪守法学之实践科学品格。这也因应了宪法在现代法治条件下从政治纲领向规范宪法的转变。宪法在政治上固然是人民权利的宣言书，但其在法治条件下的实现路径是法律的，而非纯然政治的。以法学的一般化技术构建基本权利条款适用的专业知识体系，有其正当性。正因为基本权利总论的建构有其实践理由，对于基本权利总论的进一步夯实完善，亦应强调中国的实践性，并以此为前提，对基本权利总论的建构方法、框架的法学移植与本土化、总论与各论关系等问题有自觉审思。

三、总论何来：归纳抑或演绎

接下来需要反思的是总论的方法或者技术问题。总论的一般性的概念、规则、学理，经常被认为是归纳的产物。最典型的，就是法典编纂中所谓“提取公因式方法”（Ausklammerungsmethode）。德国潘德克顿学派通过尽可能的抽象化，将具体规则提炼转化为一般规则。其以自然科学为榜样，借用数学的思维，将各种规则中的共同之处“提取到括号之外”，以这些一般性规则作为总则，进而形成总分结构的体系化的民法典。从法律素材中发现一般性的概念和原则，被看作是与自然科学从物质材料中发现自然规律一样的工作。刑法学上，也认为“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致”，也就是要从分则对于具体的犯罪构成要件的规定去提炼一般特征。从刑法的历史沿革考察，“刑事立法都是先有分则性规定，后以分则性规定为基础形成总则性规定”，刑法总论是对分则内容的抽象，“总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定”。一般犯罪论的一些要素（例如主观构成要素和规范构成要素）就被认为是从制定法中“发现”的；而行政法总则，或者一般行政法的形成，也是“把具体的归纳成为一般的，为公共法律生活中的每一项具体制度安排位置，并在与其他法律的关系中对最上位的、起指导作用的基本原则进行阐述”。回到本文主题，需要思考的问题就是：中国基本权利总论是否也应以归纳的方法形成，换言之，是否可以仅通过对中国宪法文本中各单项基本权利条款的抽象来形成基本权利的一般理论？

法学理论的建构，当然不能无视法律文本，这是法学之底色所在。然而，如果以纯粹的归纳方法来形成总论，往往会面临知识资源的匮乏。以中国的基本权利总论来看，一方面，宪法上的各单项基本权利条款的进一步提炼，需要新的要素标准，从宪法文本中无法直接获取，从而需要实证规范之外的理论创设；另一方面，民法、刑法、行政法等部门法的“公因式提取”是以历史上存在大量的具体规范和相关的法律实践为基础的。而在我国，宪法审查机制的长期阙如导致基本权利条款相关法律实践的积累甚为薄弱。面对缺乏充分学理阐释的各项基本权利条款，所谓共同内容的提炼近乎无米之炊。实际上，基本权利总论建构的此种知识困难，是归纳或者提取公因式方法所内含的。“‘提取’暗示了一种知识来源上的依赖关系，即总则内容来源于本国既有的部门法实践”。但从法学史的经验看，总论的形成却一定有其超越特定时空的知识来源，也一定有归纳之外的学说建构和学理演绎。例如，《德国民法典》的总则几乎就是学说汇纂学派的“一般理论”的产物，“处处都接受罗马法的养料”，“《德国民法典》的规则在很大范围内符合学说汇纂法学从罗马判例法中抽象出的规则”，以至于“可以将该民法典称为用条款形式编纂的学说汇纂法学教科书”。也就是说，以一种封闭的、严格制定法实证主义立场的方法，无法形成一般化的规则和学理。必须看到，一般化、体系化的总论思想，与人类启蒙时代以来的理性主义观念密不可分，法学家们相信“以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以至于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑”。在法学和法典的总分结构的形成中，理性的而非经验的，演绎的而非归纳的思维起到非常重要的作用。在法典化时代，人们甚至以一种几何学的思维，认为可以为法律确定一些基本公理（die leitenden Grundsätze），然后从这些公理中推导出一切具体的规则。在此意义上，总论的一般性概念、规则、学理，往往并非是归纳的产物。“并无证据表明，总则之出现，是在充分观察具体情形的前提下，经由归纳而成，反倒是自上而下的演绎痕迹清晰可见。”法律行为、犯罪构成、行政行为等各学科总论的核心学理的确立，都有其经验归纳和逻辑演绎的不同维度。因此，应该秉持诚实的立场，明确总论建构同时需要归纳与演绎两种方法，是一个在经验与理性、具体与一般、部分与整体之间往返的解释学循环过程。一般理论的体系要“从其精神史根源和前一阶段人们通过学术体系的重建而加以改造和克服的计划的联系中去解释”。

基本权利总论也体现为归纳与演绎方法的共同协作。可以比较的视角，从德国“第二次世界大战”后的基本权利总论的建构来观察。如前所述，宪法的制定是政治运作的结果，宪法中的基本权利清单，大抵是政治和历史偶然性影响下的不完全列举。德国“第二次世界大战”后制定的《联邦德国基本法》的基本权利章也没有一个完备的法学体系在先。以此为实定法基础的基本权利理论的发展，呈现鲜明的归纳与演绎方法的结合特色。“‘第二次世界大战’后初期德国宪法释义学的重要特征，并不仅止于表现在如何针对个别基本法条文进行解释，而毋宁更表现在如何透过一种体系性的思考和诠释，让基本法秩序所立基的世界观，与所彰显的基本原则，能够在个别宪法规范的通案解释与个案适用过程中，获得彻底而一贯的实践”。杜里希（Günter Dürig）最早针对基本权利章提出了“价值与请求权体系”的总体方案，尝试以“人的尊严”为客观价值基础，把宪法中的基本权利规范理解为一个无漏洞的体系，从而有效排除国家对基本权利的侵害。以此为开端，宪法学上以对基本权利的价值化理解，建构出基本权利作为主观权利和客观价值秩序的法学框架，形成了理解个别基本权利所依赖的总论体系。这一过程，既有基于具体宪法条款的解释归纳层面，也有基于普遍理性和价值立场的建构演绎层面。法学上的理论建构，又借由德国联邦宪法法院的埃尔弗斯判决（Elfes-Urteil）、吕特判决（Luth-Urteil）、药店判决等重要的个案得到确认、应用和进一步形成。这些案件的处理，同样体现出对人格权、言论自由、职业自由等具体条款的各论解释与“兜底基本权利”、基本权利的第三人效力、比例原则的分层构造等总论建构的互动特征。在此之后，围绕基本权利的防御权功能（审查国家公权力对基本权利的不当干预）的学理体系的建构，同样是具体权利解释、个案裁判的归纳层面与一般理论的建构演绎层面相互形塑的结果，最终形成了由保护范围、干预、正当化论证三个阶层构成的清晰的宪法案例审查框架，并通过经典教科书得到最终确认和广泛传播。

对于中国基本权利总论的建构而言，同时重视归纳与演绎两种方法意味着：（一）理论建构的自觉。要意识到仅依赖对基本权利条款的观察很难进一步提炼和抽象，而是需要在理性和价值层面反思并寻找一般性要素。包括思考历史情境中的我国宪法究竟设定了何种的“人的形象”或者说基本权利主体的形象，考量在对人权的“尊重和保障”之间，应有何种侧重和协调，以及借由怎样的框架才能实现各项基本权利的解释适用，等等。体系化总论的形成，需要理论建构的雄心；（二）知识资源的开放。理论建构需要丰沛的知识来源和价值支撑，归纳方法也应有更开阔的视野。知识资源的开放意味着，宪法学的基本权利总论可以民法、刑法、行政法的总论为镜鉴。事实上，保护范围的思考与民法请求权基础的思维，干预概念与行政行为，防御权的三阶层审查框架与一般犯罪论体系之间，都有共通性。此外，也意味着对于其他法治文明的经验借鉴，取法具有功能相似性的他国学理，也是有效的建构路径；（三）宪法文本的约束。理性主义建构的一般理论，必须能够适应中国宪法的文本。文本立场是法学的底色，是对理论建构、借鉴和演绎的硬约束。一般性理论不能仅依赖归纳而获取，但必须得到规范文本的支持。基本权利总论不能为理论而理论、为抽象而抽象，其于宪法的基本权利篇章必须是妥帖的。此外，一般理论建构需要法学的借鉴乃至移植，但不能削足适履。最终建构起来的中国基本权利总论，必须是一个以《中华人民共和国宪法》的文本和实践为归依的妥当学术方案和实践方案。

应该说，尽管我国基本权利总论的建构尚属初步，但在方法论上同时注重归纳和演绎的立场是可以观察到的。中国宪法学的方法论自觉，表现为“宪法解释学”“规范宪法学”的主张，但其亦强调“以宪法文本为中心”和“围绕规范”，在理论建构的同时也明确宣示了以宪法典为核心素材的归纳方法。中国基本权利总论的建构保持了知识资源上的开放态度。例如，比例原则学理的引入和最终在全国人大常委会《关于完善和加强备案审查制度的决定》第11条第6项的规范中确立，以及在“残疾人机动轮椅申请的户籍限制”的备案审查中的“不合理的差别性待遇”论证，都是借助比较法为本国实践提供学理支撑的明显例证。而基本权利限制法律保留的中国方案的形成，是在初步的学理继受后，又在“交警查手机”“强制亲子鉴定”等诸多案件的素材归纳基础上，通过理论重构而完成的，是演绎与归纳交互协作的产物。下文将要讨论的基本权利的分析框架的学理，也体现了这种方法论。

四、分析框架：形式理性与实质价值

总论在高度抽象后，会表现为由一般性概念、规则和学理构成的体系性框架，其既是理论体系，也是分析框架。此种分析框架的高度抽象性，使其具有可以超越具体规范、具体制度之上的普遍性，更容易被跨时空移植。分析框架的引入，既是基于比较法的知识汲取，也是演绎性的理论建构。此种移植工作，在提纲挈领地把握和继受抽象框架之外，亦必然伴随本土化改造与价值填充。分析框架的法学继受，在我国的法治建设中也不乏其例：在民法领域，中国继受了德国潘德克顿法学以法律行为为核心建构总则的总分结构的民法典模式，亦继受了请求权基础分析框架；在刑法领域，先后继受了四要件和三阶层的犯罪论体系；在行政法领域，也同样继受了源自德国的以行政行为作为“阿基米德支点”的一般行政法；其进程中也多有基于本土立场的修正乃至重构。应该说，中国特色法治道路取得的巨大成就，已然说明了此种文明互鉴的必要性。但法学移植在可能性和方法论上的争论一直存在，在当下集中表现为对于法学知识和法学话语的“自主性”的追求。中国基本权利总论的研究，也需要对“基本权利的双重性质/功能体系”、自由权案件的三阶层分析、平等权的两阶层分析等框架展开反思。必须回答的问题是，此种继受分析框架在何种意义上是可能的，以及如何保证其对于中国宪法的文本和实践是妥帖的。分以下几个层次展开：

（一）比较法的“功能性原则”

关于前述框架的可移植性，首先可以从比较法的功能与方法层面考察。比较法研究的基本功能之一是为本国法律问题的解决寻找可能的方案或模式。比较法起到的是所谓“真理的学校”或者“解决办法的仓库”的作用。比较法研究往往出于解决本国问题之需要，去探究外国的方案是否是可行的或者更好的解决办法。我国基本权利研究借鉴外国法的出发点，也是为我国的宪法实践服务。这突出表现在齐玉苓案之后对于德国第三人效力理论、美国国家行为理论等的继受上。借鉴对象选择的基本方法也是功能主义的。“全部比较法的方法论的基本原则是功能性（Funktionalität）原则”“只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。除了基本权利在私法关系中的效力问题，我国对基本权利冲突、基本权利限制的审查等学理的借鉴移植，也都有明确的中国实际问题的出发点，是在比较法仓库中寻找具有功能相似性的解决方案。从以本国法为归依的法教义学的角度看，比较法上的方案是作为“普遍性解释方法”而为本国法的解释发挥创造性作用。

建立在功能主义立场之上的法学继受，其预设是外国法与本国法的共同性或者类似性。这一预设并非要求绝对的相同，毋宁是期待法律人在比较中发现、建构出共同性或者类似性。在我国基本权利总论的继受中，也不难观察到此种学术努力。例如，对基本权利的客观价值秩序原理的借鉴，就是基于其与我国宪法上的“纲领性规定”的相似性，进而主张改变对宪法“纲领性”的简单批判和否定立场，而以更积极和建设性的态度对宪法纲领性规定重新阐释：以客观价值秩序原理填充纲领性的基本权利规定的规范内涵，赋予其约束国家行为的法律规范性。换言之，德国“第二次世界大战”后对于基本权利的价值化思考，不仅作为个体权利，也同样作为国家和社会的价值目标的理论，与我国宪法包括基本权利条款在内所固有的纲领性特点之间，存在可通约性，具备解释方案移植的观念基础。应该说，我国在基本权利分析框架上的借鉴，是合乎比较法的功能主义原理的。

（二）分析框架作为形式理性

进一步，应该认识到分析框架高度的形式理性特征对于法学移植的意义。以德国为代表的大陆法系的法学研究，长于在原始素材之上的逻辑推理，反复的抽象化形成了最有高度概括性和普遍性的一般原理。各部门法学的总论框架就是此种形式理性化的集中表现。此种高度追求形式逻辑周延和完整的分析框架，往往具备更强的可移植性。“‘分析框架’并不预设或只预设很基础的分析结论，重要的在于提供分析的路径”，“当所借鉴的只是分析框架时，移植者所面临的实质价值判断的约束较小，移植的弹性较大”。陈兴良在评述刑法的四要件与三阶层的争论时亦指出，犯罪构成体系是将刑法规定的犯罪成立条件做体系化处理的理论，定罪的根据在任何情况下都是刑法规定而不是刑法犯罪构成理论。“犯罪构成理论只是对定罪活动起到一种思维方法的引导作用。从这个意义上说，犯罪论体系作为一种定罪的辅助工具，并不涉及刑法的性质问题，它不是一个价值论的问题，而只是一个方法论的问题。”这也说明，四要件和三阶层的先后移植，都是基于其高度的形式理性特点。

我国所继受的基本权利总论的分析框架，也是高度形式理性的。例如，基本权利案件的审查框架由“基本权利的保护范围”“干预”“干预的正当化”三个阶层构成，体现着“是不是，是哪项基本权利问题——有没有干预——干预是否正当”的理性思考过程。仅就此框架而言，并不牵涉某项基本权利条款的具体规定方式和规定内容，某项权利（基于特定政治历史原因）被突出强化保护，某项权利具有特殊的体系位置等实质性判断，从而可以被认为是近乎纯粹形式理性的。这也决定了分析框架具有很强的工具性，完全可以被用来分析不同国家的宪法基本权利条款。

实际上，此种形式理性框架的移植，也体现了“去地方性”的比较法技术。功能主义方法“被用于排除实践性规则的地方性维度”，其“最重要的目标是剥离地方语言的冗壳。如果这一方法的采用是足够基本的，任何地方性因素都将被解构，而且被简化为一种可操作的规则描述”。德国的基本权利双重性质的理论，固然是一种地方性知识。甚至其起源，也是德语“ Recht”一词作为“权利”和“法”的双义性。但其构建起来的一般理论框架，一方面以基本权利是个人防御国家侵害的，要求国家不作为的主观权利，另一方面以基本权利是价值体系，是要求国家以一切积极作为去实现的目标，却是可能被普遍化的。对比我国《宪法》2004年纳入的“国家尊重和保障人权”的原则，亦能发现其包含着国家在不侵害之外，以一切积极的作为去实现基本权利的意涵。如果剥离二者在语词、规范文本和实质价值上的差异性，就会发现其在分析框架上的共通性。形式理性的分析框架，是高度抽象的结果，也是从地方性中分离出普遍性的结果。

（三）实质价值与文本约束

高度抽象的、形式理性的分析框架，具备跨时空移植的可能性。这一点，从我国各部门法的规范与学理继受的成功经验中可以得到验证。但是，形式框架需要实质价值的填充，在法（教义）学必须服务于现行有效的本国法的基本立场下，形式框架的移植和实质价值的填充必须接受实定法文本的约束。而且，为使得开始于继受的理论建构能够妥帖符合本国的实际，还必须将制度性因素甚至法外的因素都纳入视野，作为继受和建构的背景考量。

仍以基本权利的分析框架为例。德国的基本权利功能体系中，有给付权功能（受益权功能）的概念和学理安排。但是，基于其魏玛宪法时代的历史经验，其“第二次世界大战”后的基本法并未纳入社会权的规范，而仅规定了社会国原则；其学理体系亦强调防御国家干预是基本权利最根本的功能，在价值上优先于由客观价值秩序原理导出的国家的各项积极义务。然而，我国是社会主义国家，宪法中大量明确列举了社会权条款，而权利观上亦强调“我为人人，人人为我”的社会共同体意识。由此，对受益权功能的价值填充和教义阐释，在我国宪法下就显得更为重要。于此，在价值上应将国家看作促进个人权利实现的积极力量，而将基本权利的积极功能置于与消极功能相当的地位。此外，由于西方的宪法审查制度普遍是司法性的，而社会权的实现多依赖立法权（代议机关）的财政安排，从而导致其社会权或者受益权的学理保持克制以表达对立法权之尊让，这是学理受制度因素约束之明例。然而，我国由国家立法机关承担的合宪性审查则是与立法权深度结合的，这实际上给予了受益权教义填充的巨大空间。这意味着，在类似的分析框架下，我国关于受益权功能的具体教义形态可能有很大的不同。

还应注意法学移植中的文本约束问题。对于那些纯粹的地方性知识，如果无法被普遍化，也不应为刻舟求剑式的继受。例如，德国基本权利一般理论中的“限制的限制”存在多个层次。法律保留作为形式合宪性的要求，比例原则作为实质合宪性的要求，由于其具有很强的普遍性，具备移植借鉴的可能性。但“限制的限制”中的其他内容，包括“个案法律禁止”“指明条款要求”“本质内容保障”的可移植性，就需要进一步分析。这是因为，这几项学理是基于德国基本法第19条第1、2款的特别规定，而在我国宪法上并没有直接的类似规定。在此文本差异下，直接将其继受于中国的基本权利总论的学理中，就无必要。妥当的做法是分析其究竟承担何种功能，可以对应中国的何种制度或学理。稍加分析如下：个案法律禁止，要求不得对个别主体或者个别事项立法，其符合法律应当具备一般性的法治理念，是可普遍化的。在教义方案上将其作为法律保留原则中法律的形式合宪性的内容即可；指明条款要求，目的在于强制立法者说明其制定的法律是对何种基本权利的限制。但是，实践上，一项立法可能会影响到哪些基本权利，在立法当时未必都是明确的。所以，这一要求的实际作用很小。在缺乏文本基础的条件下，实无必要强行引入；本质内容保障，是出于德国惨痛历史教训而期待对人权的限制不至于导致人权被彻底取消。然而其过于模糊，实践上作用不大，在学理上也渐为比例原则吸收。我国宪法中既无类似文本规定，在学理上也无必要叠床架屋，而以比例原则来实现其价值期待就已足够。

在形式框架的移植后注重实质价值的填充和基于规范文本的改造，体现着比较法研究的另一种方法论：结构主义。这意味着：“进行比较的法律规范和法律制度的功能必须重新放回法律秩序整体的结构关联中加以确认”。必须重视所继受的学理的结构关联和规定性要素。既要把握及其在移植母国的结构关联，也要重新考量和确定其在本国法中的结构关联。换言之，法学移植是从功能主义到结构主义的，求同以始，见异以终。法学继受的出发点是为本国问题的解决寻找功能相同的外国法工具，必须深入外国法的结构以真正理解解决方案，最终要让此工具或方案真正妥帖适用于本国问题的解决。分析框架由此体现出一种“法学移植中的弹性”。

五、若干接续的讨论

稍作总结：尽管我国走向基本权利总论建构的方向有其偶然性，但基于合宪性审查中适用基本权利条款的需要以及宪法评价统一的实践理由，继续完善基本权利总论有其必要性；总论的一般性概念、规则和学理的建构，应同时注重素材归纳和理论演绎两个维度；高度形式理性的基本权利分析框架，具有较强的继受可能性，但必须重视其中的实质价值填充和文本约束，以形成妥帖适用于中国宪法的文本与实践的学理方案。循此思路，对近期相关研究做一些接续的讨论：

（一）分析框架的调整

李海平近期对于基本权利分析框架做了多项的“反思和优化”，其批判性价值不容否认。但在笔者看来，这些方案未能很好把握上文论述的分析框架的形式理性的特点。作为主要的被批判对象，笔者所描绘的基本权利的分析框架，是建立在高度抽象基础上的。最集中的体现，就是不再将自由权和社会权的二分作为分析的出发点，而是以性质上更单纯的防御权、受益权功能和客观价值秩序功能作为框架建构的出发点。李海平认为自由权和社会权的分类契合中国宪法文本而应予保留，这一点没有问题（笔者也没有否定这两个概念），但这并不能否定笔者关于这一分类无法作为厘清基本权利规范内涵的要素的判断。李海平在接下来的分析中，也认为自由权或者社会权的功能还可以进一步分为“原权利功能”和“体系功能”，而“体系功能”导出的“受尊重权”和“受保障权”，与“防御权功能”“受益权功能”“客观价值秩序功能”的所指并无根本不同，仍然体现着以更单纯的要素去构建分析框架的思维。自由权、平等权是抽象程度较低的概念，而“防御权功能”“受益权功能”“客观价值秩序功能”是抽象程度更高的概念，坚持前者并不导致否定后者。这使得他的优化方案更类似于将一个数学公式用另一种方式表达，缺乏真正的知识增量。类似的还有，在两个私主体的基本权利冲突的三方关系中，将其中一个“私主体”改为“私权力主体”。但实际上，这只是基本权利冲突的一种情形，或者说在具体基本权利冲突场景下判断后的一种结果。在笔者看来，对于这种高度抽象之后形成的形式理性的分析框架，重要的是放入本国语境后的实质性填充，太多纠结于框架本身，就会陷入“语词之争”。而真正应该聚焦的是将此框架做贴合中国宪法的价值、文本和实践的有效应用。

此种实质性填充的工作，突出体现在基于中国宪法的社会主义性质而对基本权利理论框架的反思。李忠夏强调我国基本权利的社会本位性，认为应当重视基本权利的社会调控功能，李海平也重申了我国宪法中社会权的突出重要性。基于中国宪法的这一价值和文本要素来反思，也会呈现不同的建构方向：（一）仍以“基本权利冲突”“基本权利的私法效力”为概念工具，并重视考量我国宪法中“国家目标”条款，从而为私主体行为建构社会边界；（二）在“基本权利——国家义务”的对应关系之外，将“基本权利——私主体义务”共同作为分析框架的基础。在笔者看来，后一种方案对于现代宪法的基本功能和价值目标具有颠覆性，也不符合我国宪法变迁中确立“国家尊重和保障人权”的价值意涵，使得基本权利的规范目标发生根本性错位。而前一种方案则相对克制，但亦须反思可能的“全能宪法观”的风险。实际上，笔者在引入基本权利的双重性质的分析框架时，已经进行了趋向于此种价值立场的改造：在“基本权利——国家义务”对应关系的确立上，回溯了“马克思主义的国家和社会关系学说”，探讨了这一对应关系的“松动”和“坚持”；在分析框架构建上，突出了“受益权功能与国家给付义务”这一高度体现社会主义原则和社会权功能的分析框架，并建构了其与防御权功能和客观价值秩序功能的逻辑关联。不同的建构思路是可以互相竞争的，形式理性的分析框架的存在，为竞争性理论提供着讨论平台，也是学术积累的基础所在。

（二）贴合中国宪法的规范与实践

孙维飞在观察我国民法学的继受和本土化的经验时，认为“‘语词之争’的出现和尚未被终结应该是法学处于初创时期的表现”，而其成熟，表现为从语词之争走向真正的“体系之争”和“适用之争”，也就是紧密结合中国的规范文本和法律实践的“就事论事”的批判、总结和建构。这种经验同样适用于中国基本权利总论的研究。笔者以基本权利干预的三阶层分析框架在我国的讨论为例，来描述此种建构如何贴合中国宪法的实际。（1）基本权利主体，也就是基本权利保护范围的人的保护范围。我国宪法对于基本权利主体的规定极具特色，其第二章章名为“公民的基本权利和义务”，各项基本权利也基本表述为“公民”的自由或权利，但在2004年宪法修改中又纳入了“国家尊重和保障人权”的原则性规定。此外，各条文中又有关于外国人、劳动者、军人、残疾人、青年、少年、儿童、妇女、老人、母亲、华侨以及家庭、个体经济、私营经济、国有企业、集体经济组织等多种关于主体的规定，而在实践上还应考虑港澳台居民。这意味着我国基本权利主体的学理必须在“公民——人”的总体框架下，做出独特的建构；（2）基本权利的事项保护范围的界定。关于基本权利的事项保护范围的界定上，我国也引入了“宽界定”和“窄界定”两种不同学说，并分析了其各自利弊。但如果考察我国宪法基本权利规定大多原则概括，会发现主要依靠“解释”的窄界定难以实现。如果再考量我国实践中各种权利诉求往往无法得到基本权利层面支持的现状，采宽界定的立场似乎更为适宜。于此，基本权利竞合的学理的完善就显得特别重要；（3）基本权利干预的“示例性规定”。我国学者通过归纳宪法基本权利条款，发现“制宪者经常会将一些典型的或者比较严重的干预方式在宪法中作明确规定”，进而归纳出我国宪法基本权利条款“依照法律+典型限制方式”的规定方式。此种“示例性规定”的独特方式，对于我国“基本权利干预”的学理建构，具有重要意义。应当以此“典型限制方式”作为该项基本权利的干预的参考样板，来确定干预的具体形态；（4）分层的法律保留。笔者曾论证，基于中国宪法基本权利章存在“概括性限制条款”“示例性规定”等文本独特性，在德国基本法基础上建构的“单纯法律保留——加重法律保留——无法律保留”的典范分层构造无法直接移植，而应该在中国特殊文本的条件下，做“单纯法律保留——加重法律保留”的双层构造。更为特殊的是，在我国宪法文本下，会存在针对同一基本权利内部的分层构造。此种建构是基于对之前研究的批评，但亦受到批评。但无论如何，学理方案是否成功的标准，不是某种外国的既有理论，而是是否合乎中国宪法的文本，并能解决中国宪法的实践问题。近年来，伴随着合宪性审查和备案审查制度运作的展开，基本权利总论具备了更多实践场景，这也是未来基本权利总论研究所需要格外关注的。应当在贴合中国实际的自觉之下，推进学术与实践的良好互动。

（三）注重与各论的互动和避免过度抽象

基本权利总论要贴合中国的实际，还意味着要注重与各论的互动。高度抽象的形式理性的特点，让总论框架具有更强的可移植性，但也会损害其规范属性。如前所述，总论的建构不是为理论而理论，而是必然指向各单项基本权利的解释和适用，应当“是一个关于既有部门法实践的解释性理论”。于此就必须注重与基本权利各论的结合与互动。总论与各论应当能够形成解释学的循环。“特殊（das Besondere）并非仅仅是一般（das Allgemeine）的子类型，还是一般的建构性元素。也就是说，这是一种相互解释的辩证过程。”这里需要反思的是，在借鉴高度形式理性的分析框架后，要避免简单照搬外国的基本权利总论中与其宪法中各项基本权利具体规定高度绑定的特殊理论，而是要在与中国宪法文本各项基本权利条款的循环解释中寻找妥当方案。前文提及的法律保留的中国方案，就是总论的一般性框架与我国宪法文本的各具体规定互动后的产物。注重与各论互动，也意味着应当进一步开放比较法的视野，特别是各单项基本权利理论中丰富而富于启发的细节（例如美国宪法学中关于表达、隐私、平等保护、正当程序等学理），避免总论的一般化取向而可能导致的对具体情境的遮蔽。

与各论保持互动，并强调自身的规范性和解释性，也是为了避免总论过度抽象而脱离实际。不能为了追求概念的纯粹、完美、无瑕疵而脱离现实世界。我们必须警惕抽象化的风险：对事实缺乏兴趣，不注重具体问题的解决，追求建立仅包含基本原理的概括的理论体系，甚至对公平正义的目标也漠不关心。正因为如此，我们会看到，在较新的德国基本权利教科书中，也更强调总论与各论的融合，以至于不再单独讲授总论，而是融入单项基本权利的讲述，“这样可以避免抽象论述，同时专注单个基本权利所面临的重要问题”。一如在德国的民法教科书中，主张对总则的法律行为的具体解释，要尽早与分则相结合。

结语

在“基本权利总论”之前加上“中国”的限定，是为了描述和重申我国基本权利研究的本土立场和自主立场。如前所述，我国基本权利总论研究的开启是中国法治实践激发的结果。而其发展进程又伴随着中国法学的方法论自觉。法教义学以本国现行有效的法律为对象，而以应对本国实践为目标。从而，坚持法学立场，就是恪守本土性和自主性。但此种自主知识体系的建构，在知识资源上却必须保持开放性。“文明如果长期自我封闭，必将走向衰落。历史告诉我们，只有交流互鉴，一种文明才能充满生命力。”“应该以海纳百川的宽广胸怀打破文化交往的壁垒，以兼收并蓄的态度汲取其他文明的养分”。前文述及的形式理性的分析框架，归纳和演绎的科学方法，以及具有功能共同性、价值共同性的其他学理，都可以借鉴而作为自主知识体系的“养分”。正如耶林所言，借鉴他国法制并非一个民族性的问题，而是一个简单的是否合乎需求目的的问题，不能因为金鸡纳皮不长在自己的园子里就拒绝使用它。基于知识体系的本土性和自主性而拒绝知识资源的开放性，是一种滑坡谬误。简单基于知识来源而轻率否定，也是缺乏建构意识的表现。真正重要的是各种来源的知识所内蕴的道理。尊重和保障人权是人类的共同价值，在基本权利研究中应该保持一种开放的心态，探寻人类文明所积淀的共同理念和共同追求。在中国宪法文本的约束下，面向中国的宪法实践，寻求在问题意识、建构方法、分析框架等前提因素上的共识，进而展开对话以形成有效积累，才能实现中国基本权利总论的真正学理成熟。

还应该认识到，在开放性之外，一切法学体系也都具有流动性，基本权利总论的体系也具有可变迁性。一方面，随着对法秩序的理解的加深和观察视野的扩展（例如基本权利各论在细节上的展开、部门法学理的发展、宪法实践引导的新的规范结合与评价关联），基本权利总论的素材归纳和理论抽象也需要作出调整；另一方面，法学体系承载着特定社会的伦理和价值判断，其基础是政治体制、社会观念、经济结构，等等。如果这些基础发生了变化，则法学体系亦必须作出调整。因此，要具备对时代的历史性慎思和对事实变化的敏锐反应能力。中国基本权利总论的研究，是需要不断重访前提问题并时刻观照时代情境的永续过程。