【摘要】作为数字法学的基本命题,“代码即法律”的内涵实际是不清楚的,其既有强调代码对于法律具有重大影响的修辞性意义,也有重新界定法律概念的理论雄心。不过,这种界定法律的方法依然是还原论,即将法律还原为非法律的事物。在系统论这一非还原论的视角下,代码不是法律,而是法律的环境。在数字时代,代码及其运作无疑会对法律产生更多激扰,但依然改变不了“法律就是法律”这一基本命题。

【关键字】“代码即法律”；还原论；自创生系统；激扰

数字法学可算得上当代最活跃的法学研究领域。借用耶林的话，当代的法学家可以分为两类：一类是写过数字法学的，另一类是没有写过数字法学的。其中，“代码即法律”无疑是数字法学中最流行、最引人注目的主张之一。作为计算机的“语言”，代码一方面构成了作为计算机处理对象的数据，另一方面构成了计算机本身的运作规则。可以说，除了硬件设施和物理环境之外，计算机、互联网、大数据、算法以及人工智能等数字技术都是以代码为基础建构的。从这个角度上讲，“数字时代”其实就是“代码时代”，代码已经深入到现代生活的方方面面。法律是规定人类社会如何运作的规则，其与作为计算机运作规则的代码在功能层面具有一定程度的相似性。但“相似”不意味着“相同”，“代码即法律”这一主张应该接受更为细致的理论检视。该主张是数字时代对法律性质甚至法律本质提出的颠覆性命题？是意图用数字技术取代法律规范的学术雄心？是顺应时代发展对法律概念做出的新的界定？还是仅仅是对数字技术对于法律世界巨大冲击力的一个比喻性的说法？对于严肃的法理学思考而言，这些问题不应被潦草地一笔带过。“代码即法律”的背后，依然是法理学中最为传统、最为经典、最为核心的“法概念”问题——“什么是法律”。对于法理学领域中这个争议最大的问题，历史上已经有太多方案来争夺“正确答案”了。现在，“代码即法律”“似乎”又加入了这场竞争。法理学必须对该主张做出正面回应，并在回应中重新检视对“什么是法律”的认识。为分析该问题，本文将首先分析“代码即法律”的内涵及其模糊之处，并进一步揭示该主张的理论意义和现实意义；然后以系统论为基本观察视角分析“代码即法律”所采取的基本方法论立场，并以“系统/环境”的区分为基础论证代码及其运作并非法律而是法律系统的环境，最后在此基础上讨论代码对于法律的意义。

一、“代码即法律”的源初含义及其模糊性

（一）“代码即法律”的源初含义

为澄清“代码即法律”这个命题的准确内涵，需要追本溯源，梳理该观点原本表达了什么意思，以此来理解这一命题的真正含义及其意义。

“代码即法律”这个说法被认为最早出现在米歇尔教授1996年出版的畅销书《比特城市：空间、位置与信息高速公路》的第五章“软城市”（Soft Cities）的第三节“人类法律/代码化的条件句”（Human Laws/Coded Conditionals）中。在这个着墨不多的小节中，米歇尔观察到，电脑软件的世界由那些电脑程序（program）“准确且严格地界定”。这种程序是“条件式”的：由代码书写的规则设定了特定的条件，当这些条件出现时，特定的行动随之发生。这些神秘的计算机代码只能被精通此道的专业人士掌握，网络用户只能使用由代码所构成的程序来实现自己的意图，但并不能控制它们。这些由代码组成的程序允许什么、禁止什么，成了用户无法控制的事情，因此，原本的技术问题成为了“权力”（power）问题。在这个意义上，“代码是那个法律”（code is the law）。

米歇尔曾任麻省理工学院建筑与规划学院院长以及媒介艺术与科学专业主任，是重要的信息城市学专家。他写作本书的主要目标在于构想数字社会的“架构”（architecture），设想以及创造理想的数字化生活环境，而并非当代法学界所关心的“数字法学”问题，甚至不直接涉及“法学问题”。虽然其在该节标题中用了“human laws”的表述，但有关内容基本没有分析这个问题。此外，目前笔者所搜集的资料也无法证明米歇尔受过严格的法学尤其是分析实证主义法学的教育。所以，从表述上来看，“代码是那个法律”这个命题虽然太像法理学中“X is law”的回答方式，但也仅仅是“像”而已。不容忽视的是，此时的米歇尔在表述中用了定冠词“the”。这个表示特指的定冠词意味着，米歇尔实际将代码仅视为网络空间的法律，并没有在法理学层面重新讨论法概念的学术野心。因此，我们有理由相信，米歇尔所提出的这个具有巨大创新性的命题，并非是对“什么是法律”这一经典法理学问题的严肃的学术性回答，更像是一个“无心插柳”的“幸运意外”。

不过，米歇尔敏锐地捕捉到了数字空间（社会）中一个关键问题：作为数字空间技术的基础，代码对于数字空间中的生活具有极强的控制力，这种控制力归根结底是权力问题。那么，这种权力应该由谁来把控？是代码的设计者？是政府？还是法律？米歇尔并没有明确回答这个问题。

（二）“代码即法律”的模糊含义

从严格意义上讲，“代码即法律”这个命题并非出自米歇尔，而是莱斯格。作为爱好软件编程的宪法以及网络法专家，莱斯格教授在他更为畅销的1999年出版的《代码》一书中更为明确地提出了“代码即法律”这个命题。莱斯格也看到了代码的“控制”问题，但与米歇尔蜻蜓点水式的论证不同，他是通过一个悖论式的结构来阐释这一点的。

莱斯格看来，诞生于美国国防部研究项目的网络空间，恰恰建构了现实空间绝对不允许的一种社会形态：“摆脱无政府主义的自由，摆脱政府的控制，摆脱权力的共识。”某些观点认为，政府和法律无力控制网络空间的行为，所以网络空间只能是自由的，自由是它的性质（nature）。不过莱斯格指出，从控制论的角度来讲，“网络空间”（cyberspace）一词从来不是指“自由”，而是“控制”或者说“远程控制”。排除所有来自政府控制的无政府主义的自由并不能带来自由的繁荣，自由必须奠基于类似宪法一样的基础规则之上。所以，控制不能被狭义地理解为政府的控制。在网络空间中，“看不见的手”正在以与网络空间诞生之初完全相反的“架构”来实现“最佳控制”，该架构背后的“规制者”（regulator）就是含义模糊的“代码”。也就是说，在网络空间中，一度被认为是自由最大保障的代码，同时也是其最大威胁。这个悖论一下子就将代码安置在网络空间的核心位置。在现实世界中，人们知道宪法、制定法以及其他法律性文件如何对行为实现规制；在网络空间中，人们必须理解代码是如何实现规制的，即那些使得网络空间如其所是的软件和硬件是如何规制网络空间本身的。论证到这里，莱斯格引入了米歇尔的说法，并去掉了定冠词“the”，明确宣称：“代码即法律”（code is law）。

这一命题是否意味着莱斯格在法概念论上对法律做出了新的诠释？整体来看，在Code Ⅰ中，莱斯格的表述有一定的模糊性。

一方面，“代码即法律”似乎意味着，代码不再只是“网络空间”的“法律”，而是“普遍意义”的“法律”。支撑这一点的最为初步的依据在于表述。莱斯格教授在其著作中并未解释去掉“the”的用意，但从语义上讲，没有“the”的限定，代码就从网络空间的“那个”法律一下子成为最普泛意义上的法律。当然，在缺乏直接相关的其他论证的支撑下，仅凭一个对“the”的分析还远远不够，还需要考察莱斯格其他的论述来进一步探求这个命题的真实含义，其中的关键在于“架构”。莱斯格不着痕迹地接受了米歇尔的“架构”概念，并明确指出“架构就是一种法律，它决定了人们可以做什么不可以做什么。”代码组成了网络空间的架构。如果由商业主体决定架构，那么就会创设一种私人化的（privatized）法律。架构背后是权力的问题，权力是关于如何选择的问题。因此，不但“代码即法律”，而且“由代码组成的架构也是法律”。“架构即法律”这一“代码即法律”的升级版命题凸显的是“决定架构所‘允许/不允许’如此行动的权力在谁手中”的问题。莱斯格在这里没有明确说出但却可以根据其有关表述合理推导出的结论是：如果由政府权力来或直接或间接地决定架构，那么就会创设一种公共的法律。在这个意义上，只要公权力有效控制了代码所书写的网络空间架构，那么作为技术手段的代码，因为贯彻了公权力的意志，就可以被视为法律。这一观点简直可以被视为奥斯丁“法律即主权者命令”的“赛博空间版”。

另一方面，“代码即法律”似乎又意味着“代码本身不是法律”，而是法律规制的对象。能够帮助我们理解这一点的关键概念是“可规制性”（regulability）。莱斯格认为，可规制性是政府在其正当的职权范围规制某些行为的能力。在因特网世界，可规制性意味着政府规制人们在网络上行为的能力。但是网络空间的“架构”使得对网上行为进行直接规制变得困难，而这个空间架构恰恰又是由代码实现的，那么政府合理的选择就不再是直接规制网络上的行为，而是通过代码来间接规制。由此，法律不再是由“法条”（statute）所定义，而是由代码所定义。也就是说，基于代码对网络空间规制能力的有效性，政府权力更青睐通过控制代码来实现规制意图。泮伟江教授认为，“代码即法律”表达的深刻意涵在于：“通过事前对底层架构进行巧妙的设计，要比事后通过法律来弥补能够更好地解决问题”。在代码商业化的时代，大部分代码及其所建构的架构都掌握在商业主体手中。国会制定的法律的确很难直接规制代码，但却可以相对容易地通过立法来规制商业主体对代码的使用。“代码可以被规制源自于代码的作者可以被控制。”因此，代码规制网络，法律控制代码的作者。

在Code Ⅰ临近结尾的第十五章“我们所面临的问题”中，莱斯格说，对于计算机专家而言，“代码即法律”，但对于作为法律人的他而言，在本书中犯了一个基本的错误：“代码不是法律”——就像飞机的设计不是法律一样；代码无法进行规制，正如建筑物无法进行规制一样；代码不是公共的，正如电视机不是公共的一样。峰回路转，莱斯格又否定了自己贯穿本书的“代码即法律”命题，把问题引向了“网络空间是否需要公权力通过法律的方式予以干涉”这一具有宪法层面争议的问题上。莱斯格自己并未给出明确的回答，不过他还是提示我们注意一个不容否定的事实：代码比以往任何规制者更为普遍地影响着我们的生活。

2006年莱斯格教授出版了Code Ⅰ的修订版，在该书中坦言，在他提出“代码即法律”这个口号（slogan）后，法律人和法学家大都表示很困惑，他们认为两者存在很多差别。莱斯格则认为忽视那些差别是有益的。正如霍姆斯“坏人”理论可以帮助人们建构更好的规制系统一样，他的“机器人”（bot man）规制理论聚焦于代码，能够帮助人们更好地建构网络空间的规制，其中的关键在于价值选择。这一专门的澄清似乎证明莱斯格坚持认为“代码即法律”，但奇怪的是，“代码可以被规制源自于代码的作者可以被控制”这一说明“代码非法律”的关键论断在Code Ⅱ中并未被修改。更为奇怪的是，在Code Ⅱ“我们所面临的问题”这一与Code Ⅰ同名章中，莱斯格并未修改之前的表述，依然明确地说，自己在整本书中犯了一个基本的错误，代码其实不是法律。莱斯格的真实想法到底是什么？这恐怕只能询问他本人了。

二、“代码即法律”的理论意义和现实意义

（一）“代码即法律”的理论意义

前面的分析并非吹毛求疵，而只是意图回到原始文本以澄清“代码即法律”这个数字法学时代最流行命题的确切含义。遗憾的是，无论是米歇尔还是莱斯格的论述，都是模糊的。目前为止，只能明确得到的结论是：代码作为数字时代的基础要素，对于规制人们在数字空间的行为有很强的效果，法律要想适应数字时代的发展不能忽略代码——法律要认真对待代码。在这个意义上，代码其实不是法律，只是法律意图控制与规训的“新对象”。另一方面，“代码即法律”这个口号的表述结构本身是“法概念论”式的，阐释这个命题的作者也在多处明确这一点。这“至少”是在暗示：在数字时代，代码“就是”法律，至少是法律的一种。莱斯格教授看上去矛盾的表述，正是前述两个层面含义的交织。这种悖论性的表述可以被理解为“如何界定法律性质”的理论焦虑，这也恰恰是“什么是法律”这一法理学核心问题——即“法概念论”——背后的关键。

借用奥古斯丁的那段名言的结构可以这样来描述认识法律这一复杂现象的难度：什么是法律？没人问我时，我感觉我知道，但当有人问我时，我就茫然无知了。莫里森说：“在为貌似简单的问题寻求有意义的答案时，结果通常是不确定的。”他接着发问：法理学可以被定位于回答什么是法律这一问题的大全吗？如果仅仅如此，那么为什么古希腊至少在2500年前提供的回答，至今没有达成共识？

关于这个疑问的回答，足以像回答“什么是法律”的问题一样，构成一部法理学的学术史。似乎只有先论证清楚“什么是法律”，才能判断“代码即法律”这个命题是否正当。这里隐藏了一个前提：只有当“什么是法律”这个问题本身是重要的时候，分析“代码即法律”的正当性才有意义。所以，我们必须首先论证：“什么是法律”这个问题是否重要。

在人类文明的早期，重要的不是“什么是法律”，而是多种“法律”并存的现实，以及它们之间可能的效力冲突。这个冲突的典型代表是安提戈涅的悲剧。克瑞翁主张：“国家制定的法令应该得到遵守，而不管事情的大小、命令的对错”。安提戈涅则认为：“……那个命令不是来自于上帝。与众神同在的正义并不知道有这样的法律。我认为你的命令不足以推翻上帝和天堂不成文的、永恒的法律……它们既不是昨天的，也不是今天的，乃是永远的法律，尽管没有人知道它们从哪里来。”这就是“人的意志制定的法律”与“永恒法”的冲突。这一冲突实际提出了“什么是法律”的问题：到底人制定的法律是法律，还是“永恒法”是法律？

在古希腊漫长的文明史中，对这个问题的回答是有变化的。根据博登海默的梳理，在荷马和海希奥德的诗歌中，法律是由神颁布的，人只是通过神意的启示才得知法律。在这种人类文明初期的法律与宗教合一的状态下，似乎不存在回答“什么是法律”的必要性。这一命题建构了人定法的来源与依据。如果将神意作为法律的本质，合理的推论是：违背神意的人定法不是法律。但在公元前5世纪，诡辩学派推动了一场思想的变化：哲学与宗教慢慢分离，古希腊传统的生活方式也受到批判，法律也不再被视为永恒不变的神的命令，而被认为是人们为了权宜和便利而创造的东西。这就导致了人定法获得了与永恒法进行比较甚至抗衡的可能。安提戈涅的悲剧恰好诞生于这个时期：如果发生得更早一点，那么克瑞翁就不会制定违背神意的法律；如果发生得更晚一点，安提戈涅则不会违背人定法。安提戈涅的悲剧之“悲”恰恰在于其发生在这个关键转折的时间点上。

虽然安提戈涅的悲剧本身并没有告诉我们“什么是法律”，但是却展现了两种法律秩序均要求的“排他性的绝对效忠”。在不能确定“什么是法律”的情况下，两种法律秩序所要求的不同义务之间的冲突，在理论上只能是“无解”的。因此，“什么是法律”这个问题的意义在当时的“理论”上已经随着两种“法律”的冲突而凸显出来。

（二）“代码即法律”的现实意义

在“现实”中呢？安提戈涅既无法背弃良知而违背其所认可的神的法律，也没有力量对抗克瑞翁的世俗权力，所以当她得知克瑞翁发布要活埋她的命令后选择了自杀。这一结局似乎表明：两种法律的效力冲突或者说“什么是法律”问题的决定权只能交给支撑两种法律背后“力量”（或者说“权力”）的博弈。尽管不同的力量背后都会有某种主张自己正当性的“语义学”，但支持不同法律具有更高效力的主张背后，总是存在不同力量的支撑与斗争。

托马斯·阿奎那在建构永恒法、自然法、人法与神法统一体的法律的概念同时，也论证了国家从属于教会，国家的制定法有其范围和限度，不得僭越。如果教会在中世纪对欧洲社会缺乏实际掌控能力，这个观点是很难想象的。或者说，即便这个观点因为某些原因被提出来，如果没有教会对于世俗国家的力量优势，也只是“纸面上”的一个说法，在现实中难以发挥作用。被架在火刑架上的布鲁诺可以为以上观点做一个注脚。再进一步地，如果没有英国资产阶级革命，没有其背后的世俗权力的崛起，很难想象霍布斯“胆敢”宣布利维坦这个活的上帝的诞生。奥斯丁最大的理论贡献被认为是将法和诸如道德准则、社会现象等与法含混在一起的现象区分开，但是不应遗忘其背后的特定政治情景。从奥斯丁本人对无政府主义支持者的批判中可以看出，奥斯丁将法律界定为主权者的命令以及对义务与惩罚的强调，很大程度上正是要克服无政府主义，背后依然是国家权力与无政府主义者们的力量争斗。德沃金对法律的界定看上去与哈特针锋相对，但不要忘了，海格力斯法官也是“法律官员”，两者的法概念论何尝不是在主张司（执）法者相对于霍布斯、奥斯丁笔下的立法者应该具有更强的力量？进一步地，当法律多元主义挑战国家法一元论时，是否也可以视为社会其他力量向国家力量发出的挑战？

笔者在这里并不是宣扬“力量决定论”，毋宁是要指出各种关于“什么是法律”主张背后几乎必定存在一定程度的力量角力。而这种角力背后，难免隐藏着广义的“利益”之间的博弈。从这个角度看，“什么是法律”这个问题就不单单只是一种理论反思，而是现实世界中利益竞争的表现。所以，当“代码即法律”这一主张提出后，至少可以成为数字时代各方利益表达的一个出口。莱斯格教授其实已经指出，在缺乏国家公权力介入的情况下，商业主体通过代码所建构的架构将会成为一种私人化的“法律”。在这种“法律”的庇护下，商业主体的利益无疑会受到更为有利的保护。同样，当国家权力试图控制商业主体之时，其锚定的实际是保全或者发展代码背后所可能隐藏的或正在实现的“公共”利益。

至少从利益竞争的角度来看，“什么是法律”就不是一个无足轻重的问题，也不仅仅是一个法概念的理论问题，而是对现实世界具有重大影响的实践问题。这种现实性的影响可能性正好借由“代码即法律”这一模糊性的说法左右逢源：如果更加认可代码背后的商业利益或者私人利益，因为“代码本来就是法律”，那么就可以很方便地将代码及其背后的规则直接“升格”为法律；如果更加注重代码及其架构可能对人类行为产生的巨大规制效果并且不能任由这种规制权掌握在私主体手中，那么“代码其实本来不是法律而是法律的规制对象”，公共性的法律需要有效地规制代码。因此，“代码即法律”与其说是一个斩钉截铁的理论命题，不如说是法学理论应对数字时代新挑战的基本思考结构，其模糊性恰恰同时满足了两种针锋相对观点的需求，任何一方都能至少“感受”到这个命题对于论证自己观点正当性的意义，所以该命题的流行就不足为怪了。

三、回答“什么是法律”的两种方法

尽管“代码即法律”这个命题的含义实际是模糊的，但其或有心或无意所提出的主张实质上对法概念论提出了新的回答。反过来讲，也正是因为“什么是法律”这一问题本身所具有的开放式结构，使得“代码”这一对象可以很轻易地进入问题并占据回答该问题的一席之地。如果仅仅用命令、道德等其他对象来反对将“代码”作为法律的性质或者反过来用“代码”反对其他对象，其实都最终会蜕变为立场之争，无法做出进一步的分析。所以，要反思的不仅仅是“到底什么是法律”，还要反思该“代码即法律”是在何种方法论框架下做出的，并在此基础上进一步明确代码与法律的关系。

（一）还原论方法

我们是否要将“什么是法律”的理论争论变成力量博弈或利益竞争的角斗场？除了现实主义法学家，可能很少有人会承认这一点，但这不意味着法理学对法律的界定无法容纳前述的力量或利益的争斗。实现这一点的，实际是法理学对于界定“什么是法律”的还原论方法。

所谓还原论方法，指的是用“law is X/X is law”的表述，将“法律”还原成“非法律”的“X”。这种句式，实际是海德格尔意义上的“命题”。海德格尔提示我们，这种命题具有最高程度的确定性，但其危险在于同时也远离了最源初、最本真的存在。因此，命题并不能作为不容质疑的结论，而是应该与最源初的存在处于一种诠释学循环中。所以，我们要慎重对待所有回答“什么是法律”的主张，不断回溯人类历史上各种法律现象具体的发生与发展，以确定相关命题的含义与意义。

人类并不是先搞清楚了“什么是法律”，然后才颁布法律，反而是先创造出法律来规范人们的日常生活。因此，在人类文明早期，并非采用这种“命题”来界定“什么是法律”，而是非常笼统地称“法律包括……”。在查士丁尼法典或者阿奎那的描述中，我们都可以看到这样的表述。当时的问题不在于“法律是什么”，而是在于被普遍接受的多种法律之间的效力问题。中世纪欧洲的法学理论通过建构法律位阶的方式将多种意义上的“法律”整合到一个具有效力等级次序的体系中。这里的位阶等级秩序不是现代实证法内部的以宪法为最高法律的位阶秩序，而是要将神法、自然法、人定法、习惯法等来源不同的法律整合为一个体系。这种体系一方面将界定什么是法律的问题给“推迟”了，另一方面也对该问题给予了一定程度的暗示：位阶低的法律不能违背位阶高的法律，所以位阶最高的法律决定了什么是法律。

这一局面的扭转发生在奥斯丁的理论中。奥斯丁指出，很多被称作“法”的事物，其实不是法，而是一种类比或者比喻式的修辞。他认为，法律是政治社会中政治优势者对于政治劣势者的命令，包含了服从的义务以及违背该义务而产生的制裁。这样，奥斯丁就将法律明确“还原”为“主权者的命令”。奥斯丁一方面将法律从形而上学、神学、道德、习惯等“力量”的制约下解放出来，将法律做了单一化处理，但另一方面他依然通过还原论或者说寻找“资格根源”（root-of-title）的方式将法律交给主权者的决定，将制约法律的缰绳交给政治。

哈特批评奥斯丁的命令说难以与劫匪命令区分开，这样的说法似乎不太中肯。奥斯丁在将法律还原为主权者的命令时，实际是有条件的：一方面，主权者的命令符合功利主义原则，是“正确”的法；另一方面，虽然“法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事”，但法律的好坏不是无足轻重的，只是它们是由伦理科学或者说立法学予以界定，而“法理学”不研究这个问题。显然，奥斯丁所谓“主权者的命令符合功利主义原则”的说法，只存在于“应然”层面，在“实然”层面无法保证这一点。奥斯丁理论的真正问题在这里，而不是哈特所说的奥斯丁关于法律的界定无法与劫匪命令区分开。毋宁说，哈特的批评更多的是借用奥斯丁引出自己对法律的界定：法律是初级规则与次级规则的结合。这一界定看上去将法律从主权者或者说政治优势者的“立法”力量的制约下解放出来。但恰恰在界定次级规则的时候，哈特又把次级规则中最重要的承认规则界定为法律官员的行动或者说惯习。以此来看，哈特的观点依然是还原论的，只不过不再将法律还原为政治或者说立法者的行动，而是将其还原为执法者与司法者的行动。在这种理论框架中，严格来说，界定法律的“权力”依然不属于法律，依然不被法律本身所掌控。

根据上述分析，“代码即法律”的主张实际是将界定法律的“权力”赋予了“代码”。表面上来看，其与“道德即法律”“习惯即法律”“命令即法律”以及“法律是初级规则与次级规则的结合”等主张水火不容，但实质上，它们共享的都是还原论的基本方法论框架，只不过它们所还原的对象不同而已。

（二）非还原论方法

另一种界定法律的方法是“非还原论”方法，即主张“法律就是法律”（law is law）。“X is X”的表达式在逻辑学中用来表明“在同一思维过程中，每一思想必须与其自身保持同一”的“同一律”这一基本逻辑思维规律，违背这一规律的错误在于偷换概念、混淆概念和偷换论题等。“同一律”聚焦于对概念的准确使用问题上，与界定法律的概念或者性质没有多大关系。在日常生活中，“法律就是法律”这个说法更多的是在语效层面表明法律不顾及人情世故；在语义层面上，这个说法则普遍被认为是某种无意义的同语反复因而很少会被提及。哈特在“惯习命题”中隐蔽地采取了还原论立场，但他在“分离命题”的论证中，似乎又坚持了某种非还原论的立场，即法律不因为仅仅违反道德而不再是法律。后者可以被看作是“法律就是法律”的变体。对于如何界定“什么是法律”而言，无论是自然法学或者其他认为在法律“之外”或“之上”存在界定法律性质的“非法律标准”的理论，实际依然是还原论式的建构。因此，哈特的理论实际是一种还原论与非还原论相结合的“不彻底的非还原论”方法，其最终结论依然是一种还原论——法律并不因为其与道德要求不一致而不再被法律官员承认为法律。

在理论层面，卢曼则秉持“非还原论”的方法，坚定地主张“法律就是法律”。要理解该方法论，首先要从“意义”（meaning）的角度入手。卢曼将“意义”视作“现象”，指涉“现实性/可能性”之间的关系。在这个世界上，可能性总是多于现实性，但所有的可能性不可能同时实现，只能从诸多可能性中选择一个作为现实性，这个被选择出来的现实性即为现象学层面的“意义”。永远多于现实性的可能性，就是“复杂性”（complexity）；而在某一刻被排除的诸多可能性并没有因此被否定或消灭，而是位于选择的“视域”（horizon）中在未来可能被选择为现实性，因此每一个现实性实际上都具有“偶联性”（contingency），也就具有了“风险性”（risks）。如果任由这种选择发生，那么所有的行动都是随机的，也就没有相对稳定的行动，人类生活根本无法顺利进行。因此，人类的意识系统发展出特定的结构来进行选择，不过，仅凭每个个体的意识很难形成共同的集体选择，于是社会演化出“社会系统”来进行选择。人类与其他动物最主要的区别之一在于，人类的行动并非完全由遗传基因决定，而是可以在意识的指引下做出自己的选择，这种意识也并非仅仅可被归结为每个个体的意识，还涉及到可以归属到社会的“集体意识”，即“集体选择”。对于法律的理解，应该从这个角度出发。

卢曼认为，理解法律的起点在于社会结构，而社会结构与社会所面临的复杂性即选择的可能性有关，且在漫长的选择过程中社会结构可能发生演化。我们常说的原始部落社会在卢曼的理论中属于“块状分化”的社会结构。原始社会基本是由“不同”的家庭、部落或部落联盟等人类集体呈“块状”分散在土地上，但不同“块”的内部却是“同质”的，他们都是通过血缘或历史所形成。在这种社会结构下，在具体某“块”人类集体中，来源各异的规则需要经过部落这个中介，基于亲属关系的身份才能被体验为有效，其他集体的法律显然对该集体的成员无效。此时法律的有效性是不受质疑的直接体验，无需通过还原论探究其性质。

在卢曼的理论视角下，还原论方法是被适用于“层级分化”的社会。层级分化社会对应的是通常所说的阶级社会，是由于块状分化无力承担复杂性的演化而来。在层级社会中，社会成员被区分为不同的等级身份，社会内部分化为彼此“不平等”的子系统，政治往往获得了社会主导性，而法律规则也像社会结构那样形成了具有上下等级的位阶形式。在这里，政治的主导性是个比较模糊的说法，因为人类历史上的政治统治形态呈现出多样化的发展。如政教合一的国家往往借助宗教来强化自己的统治，其法律必须被还原成神意或至少符合神意的要求；而由部落发展而成的一神论色彩不是那么浓厚的国家，往往更重视其久远的习惯或道德要求，而法律被还原为习惯或道德就不足为奇了。奥斯丁将法律还原为主权者的命令，显然与其设想的“政治社会”这一基本社会结构有关。政治社会是“无政府”的反面，其中真正具有独立地位的是社会中的最高统治阶层，其获得了其他阶层的普遍性的服从而自己却不服从于其他任何力量。在这样的社会结构想象中，法律无疑只能被还原为主权者的命令。总之，在层级分化的社会中，将法律还原为其他事物不仅是对法律性质的界定，还是对其正当性的说明。但与此同时，法律基本是以“工具”或者说“手段”的形式存在，其服务于更高层级的目的，在这种条件下，法律无法“只是”法律，必须要被还原为其他非法律的东西，以证明自己能够满足某个更高层级目的之需求。

随着社会复杂性的进一步增加，层级分化逐渐无力应对社会的发展，社会开始出现功能分化以提供更多可行的选择。功能分化意味着社会分化出彼此独立的政治、经济、法律等不同的功能子系统，分别决定不同领域该如何选择。功能子系统围绕自己特有的“二元符码”进行沟通，并形成一个个不断自我再生产的“自创生系统”。如政治系统围绕“治理/被治理”（government/governed）的二元符码沟通，实现“生产有集体约束力的决定”的功能；经济系统则围绕“支付/不支付”的二元符码沟通，以实现处理稀缺性的功能等等。在这种功能分化的基础上，“法律就是法律”：法律就是作为功能分化的法律系统自己决定是法律的东西，是经由法律系统自身的运作所“生产”的作为法律的东西。法律系统以特定的条件纲要，分配“合法/不合法”的二元符码，形成运作闭合同时在认知层面向环境保持开放的系统。凡是与“合法/不合法”无关的沟通，都不属于法律。通过功能分化，现代社会具有了更强的应对外界复杂性的能力。此时，“法律就是法律”就不是无意义的同语反复，而是现代社会的演化成就。

无论如何界定现代社会，相比于过去，现代社会具有更强的复杂性却是不争的事实。在系统论看来，有效应对这种复杂性挑战的需要，才是社会演化的动力，社会系统的功能正是在于化约复杂性。“法律就是法律”这种同语反复式的定义在块状分化或者层级分化的社会中既无必要、也无意义，因为在这两种社会分化中，有效的法律能够比较明确地被体验到，而且很少受到质疑。随着社会的演化，当层级分化的结构无法应对环境的复杂性时，功能分化才得以出现并稳定。功能分化基础上的“法律就是法律”，意味着法律在社会演化中至少在意义层面争取到了如何决定自身的“主权”，不需要再借助法律之外的因素证明自己的有效性和正当性。哪怕政治、经济、宗教等提出规范性的要求，也不能像过去一样直接主张自己“是法律”，而是需要将这些主张“转化”为法律。因此，尽管卢曼的作品常常被认为是“实证主义”式的，但这其实是某种误解或不准确的概括，因为实证主义法学界定法概念的方法论基础依然是还原论，而卢曼的界定则是非还原论的：“法律就是法律”，既不是“代码”，也不是别的其他东西。

四、系统论如何认识“代码非法律”

根据前面的论证，系统论的功能分化理论和自创生理论所坚持的非还原论的基本方法否定了“代码即法律”，也就是主张“代码非法律”。但这一论断并未解释代码与法律之间的具体关系，这需要借助“系统/环境”相区分的理论框架来分析。

（一）作为法律环境的代码

1.代码是法律的环境

如果代码不是法律，是不是意味着代码与法律没有任何关系？答案也是否定的。在系统论的视野下，代码与政治、经济、道德等一样，都属于法律的“环境”。

卢曼的理论往往被称为“系统论”，是因为其最为基本的区分正是“系统/环境”。这里容易被忽视所以需要特别强调的是：“系统/环境”的区分是前述“意义”层面上的区分，而非所谓客观实体层面上的区分。社会系统并非实体上的实在系统，而是意义层面的沟通（communication）系统。沟通不是“生命”单元，不是“意识”单元，也不是“行动”，而是“讯息”“告知”“理解”三个选择环节的综合。讯息是在众多可能性中因为“惊讶”而被做出的选择，“告知”则意味着要选择是否将被选择出来的讯息以何种方式传递出去，“理解”则指涉对被告知的讯息选择接受还是不接受，“不理解”也是一种“理解”。作为基本的运作，沟通建构了意义系统，意义系统正是通过沟通进行选择，选择由何种意义组成自身，而系统之外的沟通，则构成了系统的环境。系统与环境的区分不意味着环境是一种存在论意义上的客观实体。同系统一样，环境也是由意义组成，作为系统的“视域”而存在。

法律是围绕“合法/不合法”二元符码，依照其特定的纲要进行沟通所形成的运作上闭合同时认知上开放的系统。运作上的闭合意味着，系统“只能凭借其固有运作之网络，来制造固有之运作，并且在这个意义下再生产其自身”。“开放”则意味着系统与环境之间发生了交换。对于意义系统而言，被交换的是“讯息”，“系统所有的运作都是对讯息的处理。”无论是代码还是由代码组成的架构，其本身的意义并不涉及“合法/不合法”这一法律系统所独有的二元符码化的沟通，只能是法律系统的环境。

系统与环境之间存在着密切的联系。在卢曼看来，系统与环境虽然可以单独被描述，但实际是一种“共生”关系。系统不是仅仅偶尔地、适应性地而是结构性地指向其环境，其无法脱离环境而存在。系统通过持续地制造并维持与环境的差异——也就是系统与环境之间的界限——而建构并维持自身。功能系统是为了应对环境的复杂性演化而来，系统对复杂性的化简都是系统自身的选择，即系统通过自身将沟通“条件化”。从这个意义上说，社会“建构”（construct）它自身的环境。用海德格尔的术语来说，系统不是“被抛”入环境的，反而是系统创造了自己的环境。

2.代码对法律的激扰

系统与环境之间虽然存在着“共生”关系，但并不存在因果层面的决定与被决定关系。环境并不“依赖”系统，系统也无法“命令”环境。“系统缺乏‘必要的应变手段’来使自身适应于环境的每一种情况，也就是说，无法确定与系统完全契合的环境。换句话说，在系统与环境之间不存在‘点对点’（point-to-point）的一致性。”这一洞见在现实生活中具有深刻的意义：在修辞意义上，法律能够在一定程度上“影响”其他社会系统，但在实际意义上，法律绝对无法对其他社会系统进行“全方位”的“控制”，反之亦然。这一论断，对政治、经济、大众媒体、宗教、科学等其他系统同样适用。“任何系统都只能‘驾驭’自己，因为所有的区分都是系统自己的建构”。

在卢曼看来，系统与环境间的非点对点关系包括两类：激扰（irritation）与结构耦合（structural coupling）。激扰是表征系统对其与环境的不一致之认识的概念。通过激扰这个渠道，系统“感知”到了环境的变化，并自己决定是否对这种激扰在系统内部做出反应，即是否向环境“学习”这种变化。这里需要特别强调的是，不是环境“激扰”系统，而是系统是否将环境的变化识别为“激扰”，其仍是系统本身的运作。所以，激扰不等于必然学习，其既有可能学习得太多也有可能学习得太少。在卢曼看来，法律的“不学习”正是其规范性的真正含义，即面对环境的变化，法律依然可以坚持之前的运作。不过，法律并非完全“不学习”，只是法律的“学习”必须受到法律系统“不学习”机制的控制。而以代码为基础的人工智能的最大特征则在于“学习”，所以人工智能时代对法律最大的挑战就在于“法律不学习被机器学习”取代，这将造成“法律的死亡”。换句话说，如果法律将所有的环境变化都识别为激扰并由此改变自身，那么法律就被环境所完全“决定”，不再具有稳定的内容，并丧失了独立性与规范性。所以，无论代码及其运作对现代或未来社会产生多么深刻的影响，它也不能取代法律，只能作为法律的环境激扰法律做出自己的选择。

激扰毕竟只是一次性发生的事件，具有很大的偶联性。除了激扰之外，功能分化的系统之间逐步演化出相对稳定的影响渠道，此即所谓的结构耦合。结构耦合是表征系统与环境之间存在高选择性连接的概念，即不同子系统之间通过特定的结构耦合彼此产生“影响”。结构耦合可以被视为被结构化或者说相对固定的激扰，所以结构耦合一定包含激扰，激扰却未必能达到结构耦合那样高度的条件化与稳定化。如法律与经济耦合于“财产与合同”，这意味着通过财产或合同，法律与经济之间彼此产生高度的激扰，法律施加在财产与合同上的条件使得陌生人之间的经济交往成为可能，反过来，经济的发展也不断地影响财产与合同合法性与有效性的条件。当然，除了财产与合同，经济可能在其他渠道对法律产生激扰（如经济犯罪），但远没有达到如财产与合同领域那样高度结构化的程度。

无论激扰还是结构耦合，都不是理性设计的产物，而是系统在演化过程中通过持续运作所产生。法律通过不断的运作，尤其在“类似情形类似对待”的形式正义要求下，不断丰富着自己的运作，形成复杂的规则体系。这种自组织的复杂性使得如政治、经济等很难“直接”介入法律并按照自己预期的方式将法律改变为自己想要的样子，只能作为法律系统的环境，通过“激扰”或“结构耦合”的方式，促使法律系统进行“学习”并以自己的方式改变自己。这使得“法律就是法律”这种在时间维度中的自我决定，成为法律系统为适应环境复杂性而做的唯一的选择。

在网络空间或者人工智能等数字技术及其产品出现之前，法律不可能前瞻性地提前将其纳入规范对象。关于数字革命所产生的新的现象是否要由法律纳入其意义体系讨论，实际是有关“激扰”的讨论。当代数字法学所区分出的“网络法”“数据法”“人工智能法”等领域实质上就是代码及其架构激扰法律的具体领域。至少目前为止，尚未观察到代码及其架构激扰法律系统的高度稳定和高度选择性的渠道，即两者之间仍然缺乏特定的结构耦合。未来如何，我们无法预测，但可以确定的是：法律系统的环境中充满了来自代码及其架构的影响，由此产生了不一致和复杂性，这使得法律系统不得不考虑是否将这种影响作为激扰，由此推动自己的变化。这可能也是为什么目前数字法学研究如此火热的原因之一。

（二）代码如何变成法律

从卢曼的系统论视角看来，不存在所谓“外部压力”的“影响”问题，一切都是法律系统自己的选择。在法律系统未将数字领域的代码及其运作纳入法律之前，后者依然会在特定领域发挥其实质性的影响。在Code Ⅰ中，莱斯格认为通过网络架构实施完美控制的“看不见的手”是由商业推动的，但在Code Ⅱ中他将这只“看不见的手”描述为由政府和商业共同推动的。前者就是商业的自我治理，后者则意味着政府通过法律至少部分地参与了架构治理。但这不意味着法律要改变既有的基本结构，正如“马的法律”的讨论所揭示的，法律在面对数字技术的新现象、新挑战时，很多情况下会在保持本身不发生实质性变化的前提下，将新的对象纳入法律系统自己的沟通。作为功能子系统的法律，并非一个“隔绝”的系统，其可能会“重视”环境中的某些要素，并就此提出“内在的正当化理由”。社会系统不能“与”（with）环境进行沟通，而只能做出“关于”（about）环境的沟通。系统的环境中没有任何东西可以变成社会的一部分，除非它们被社会系统认为对一个或多个沟通子系统具有意义并因而对此进行沟通。

既然代码不是法律，只是法律的环境，且与法律存在激扰关系，那么代码及其运作如果被法律系统认为具有讯息价值，就可能通过法律系统自身的运作将其纳入系统内部的沟通，将其“转变”为法律。问题是，这种转变是如何发生的？这涉及到系统中符码与纲要的区分。

在卢曼看来，特定的功能子系统的二元符码是确定的，但符码并不决定自己的分配，还需要纲要（program）来负责符码的分配。纲要区分为两种：目的纲要和条件纲要。目的纲要以目的为指向分配符码，更适合于投资决定、医生的判断、行政机关的决策等，但不适合于法律，法律适用的是条件纲要。条件纲要的形式是：“如果特定的条件被满足——如果之前确定的事实构成被给予，那么就必须做出一个确定的决定。”这种“If A, that B”的形式，恰恰是现代法学方法论所界定的完全法条的形式，A即构成要件，B即法效果，也就是“合法/不合法”的符码区分。相对于目的纲要，这种形式的条件纲要能够在更大程度上稳定人们的预期，以利于法律功能的实现。

代码要想变成法律，也必须被嵌入这种条件式的结构中。代码本身既非合法亦非不合法，其本身无法被置换成法效果。用系统论术语来说，代码本身无法被符码化。系统通过关于二值符码的沟通构建了自己的封闭性，将不属于该区别的东西排除出该系统之外，但这不意味着系统失去了开放性。“符码是要负责系统的封闭性，而封闭性又使得特殊的开放形式成为可能。纲要则是要负责系统的开放，也就是说，纲要要为系统准备好条件，区别其中的一面是根据这些条件而被选择出来。”换句话说，功能子系统的符码是不变的，其保证了系统的“同一性”（identity），确切地说是“作为二元性的统一性”（unity as duality）；而纲要则是变化的，其保证的则是系统的“适应性”，更准确地说，是“学习性”。

虽然“合法/不合法”这一法律系统的二元符码无法被撼动，但法律系统的纲要则可以将环境中的沟通纳入自己的沟通。如农耕时代的刑法并不涉及电力这一对象，在电力得到广泛应用之后，偷电的现象开始广泛出现，那么电这种无形物是否能够作为盗窃罪的对象就需要法律做出决定。不过将电力纳入法律规制，亦没有改变“合法/不合法”这组符码区分，改变的只是纲要：“如果某人以秘密方式窃取电力，那么他构成盗窃罪”。对于代码及其架构而言，情况也类似。如前所述，代码及其架构在运作时，往往也是条件纲要式的：代码规定了具体的条件，在数字空间中这些条件得到满足后，特定的结果才会发生。如最常见的“用户名+密码”登录，输入正确的用户名和密码是条件，登录成功以开启进一步的操作是其结果。这种代码运作的条件纲要与法律的条件纲要看上去非常“像”，但也仅仅是“像”而已。因为代码要想成为法律，必须被整合进关于“合法/不合法”的沟通，必须被法律系统在纲要层面重新予以改造。此时的代码及其架构，已经不再是纯粹的技术层面的代码与架构，而变成了法律的一部分。

（三）法律就是法律，代码非法律

根据本文的梳理，即便是在提出“代码即法律”这个论断的作者那里，该论断的真正含义也是模糊的。如果认为“代码即法律”是在法理学层面提出了重新界定法律的概念或性质的主张，其所倚赖的依然是传统的“还原论”方法。系统论则在“非还原论”方法的基础上，坚持“法律就是法律”，代码及其运作并非法律，仅仅是法律系统的环境，能够对法律系统产生激扰，却不能代替法律系统。不过，随着数字化不断深入发展，代码对法律激扰的频率和强度是法律系统所无法忽视的，法律有可能通过调整自己的纲要将代码及其运作的部分内容纳入法律，但此时的代码已经不是源初的纯粹技术维度上的代码，而是变成了法律的一部分。因此，法律依然只是法律，代码不是法律。“代码即法律”这个命题不能看作是对法律性质的重新界定，而是一种修辞性的说法，毋宁是在强调，在数字化革命深刻冲击社会生活的今天，法律系统不能对数字化的影响视而不见，但如何选择，依然取决于法律自身，取决于法律系统的运作。

刘岩，山东财经大学法学院讲师。