摘要：有组织犯罪是复杂且特殊的共同犯罪类型。区分制与单一制难以合理应对有组织犯罪的归责问题，根源在于二者对有组织犯罪中构成要件实现方式的理解偏差。有组织犯罪下的构成要件由组织体作为一个整体所塑造，个人归责根据在于对组织体作为“危险源”的风险管辖义务的不履行。据此，有组织犯罪的共犯归责应以“整体—还原论”为分析框架：在整体论层面，应在“秩序说”基础上形成聚焦组织利益与组织规约的判断规则；在还原论层面，应合理界定各级组织成员的风险管辖范围，判断其在客观上是否履行了风险管辖义务，并对首要分子与其他组织成员的“故意”内涵作区别化认定。
关键词：有组织犯罪；共同犯罪；整体论；还原论
作者 | 敖博（法学博士，华东政法大学刑事法学院助理研究员、师资博士后）
来源 |《法学家》2024年第4期“视点”栏目。
一、问题的提出
有组织犯罪既是客观存在的犯罪现象，也是复杂且特殊的集团性共同犯罪类型。近年来，学界对有组织犯罪的研究多集中于犯罪学与刑事政策学领域，对有组织犯罪归责的共犯教义学探讨严重不足，既缺乏对域外共犯理论与本土集团犯罪立法的契合度检视，也少有对有组织犯罪归责的细致展开。事实上，我国共犯立法自始便充分关注高度组织化的集团犯罪的特殊性，由此形成的首要分子“按照集团所犯的全部罪行处罚”甚至被誉为我国“共犯规定中的唯一亮点”。就此而论，结合刑法规定深入探讨有组织犯罪的共犯归责问题，是构建中国特色刑法学知识体系之必需。陈兴良教授也认为，“因应惩治集团性犯罪组织的客观需求，深入研究共同犯罪的体系构造”应作为未来刑法学的十大着力点之一。
当前有关共犯教义学的讨论主要表现为区分制与单一制之争，学界似乎默认已有分析框架即可圆满解决有组织犯罪的归责问题。然而，对于区分制共犯体系，早在20世纪即有学者认识到在有组织的犯罪集团中，“它们的共犯者的形式经常具有的是组织犯和执行犯，至于教唆犯和帮助犯并不是有组织的犯罪集团中经常有的共犯者的形式”，将以“正犯—教唆犯—帮助犯”为构造的共犯体系硬性嫁接于以“组织犯—执行犯”为构造的有组织犯罪难免产生错位。对于单一正犯体系，刘明祥教授指出：“毋庸讳言，在有组织的犯罪中，由于集团心理的影响非常强烈，且必须要有坚强的团体组织力，因此，将有组织的犯罪视为集团整体的犯罪，自然有其合理性”，这一论断道出有组织犯罪的共犯归责必须依赖一套不同于仅考虑个体参与者之因果贡献的理论体系。可见，区分制与单一制能否承担起应对有组织犯罪归责的理论任务并非不可置疑，若二者无力承担这一任务，则有组织犯罪的共犯归责应如何展开便有待作出系统性阐发。
本文以“有组织犯罪的共犯归责”为研究对象，首先分析既有区分制与单一制在有组织犯罪归责中的不足；其次重述有组织犯罪下构成要件的实现方式，证成“整体—还原论”这一二阶归责框架；进而对“整体—还原论”的适用作实践层面的展开。
二、既有学说在有组织犯罪归责中的不足
有组织犯罪是一种特殊的共同犯罪类型，对其归责问题的讨论应首先置于既有共犯理论体系下，思考区分制或单一制能否为其归责问题给出圆满的解决方案。
（一）区分制共犯体系在有组织犯罪归责中的不足
区分制主张对各参与人作形态上的精致区分，视支配构成要件事实发生流程的中心人物为正犯，视策动、促成构成要件的边缘人物为教唆犯、帮助犯。这在有组织犯罪中存在诸多不足。
1.区分制难以合理界定组织犯的犯罪参与类型
在有组织犯罪中，由于组织犯未必分担构成要件行为的具体实施，如何界定其犯罪参与类型成为问题。学界对此有三种观点：组织支配型间接正犯说、共谋共同正犯说、狭义共犯说。
首先，间接正犯说难以成立。在组织支配理论下，为论证组织犯的间接正犯性，需要将幕前者比作自动执行构成要件的“螺丝钉”；为论证幕前者的直接正犯性，又必须承认其直接支配了构成要件实现。由此需要回答的是：一方面，幕前具有完全意志自由的个体，缘何可被视为自动执行命令的“螺丝钉”，进而为幕后者的意志支配提供传导效果？因为“每一个基于自由意志的行动者都是一张万能牌（wild card），他从来不需要以某种特定方式行事。他以自己的选择对（教唆、帮助、指令等的）影响和呼吁作出反应”。另一方面，作为传导着幕后者意志支配的“螺丝钉”般的幕前者，又缘何会被评价为最具可责性的直接正犯？毕竟刑法认为“选择决定责难”，自由与否会直接影响个体的可责性有无与大小。正因如此，这一吊诡的“正犯后正犯”构造遭到批评：“在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯情况下，间接正犯的可能性消失”。间接正犯说承认“正犯后正犯”，不仅扭曲了对行为支配的一般性理解，也消解了自由律在正犯与共犯区分上的规范意义，走向单一正犯体系。
其次，共谋共同正犯说难以成立。为克服共谋共同正犯理论侵蚀正犯与共犯间界限的疑虑，学界多通过“实行等价性说”限制其成立范围，要求共谋在实质上能够被评价为存在实行行为分担，但仅凭这一高度抽象的判断标准显然难以在正犯与共犯间形成有效区别，如此可部分解释日本复数参与者案件中97.9%被评价为正犯的缘由，进而使大量共犯消解于正犯中。而在有组织犯罪下，由于“实行等价性”存在共谋程度与权力级别两个维度的判定素材，其适用势必更加困难。如在【第624号指导案例】中，被告人苏某因赌债问题与汤某发生争执，便找到集团首要分子区某的手下林某帮忙。经区某同意，林某纠集组织成员梁某，伙同他人与汤某一方聚众斗殴。从共谋程度看，犯罪的起意、谋划、实施等均由组织成员与非组织成员独立进行，首要分子在共谋过程中显然未能发挥主导作用，如此便会倾向于否定实行等价性；但从权力级别看，由于首要分子居于组织体顶端，在组织成员向其汇报的场合，可以轻而易举地影响共谋维持与否，如此又会倾向于肯定实行等价性。因二维判断素材的存在，“实行等价性说”在有组织犯罪中的失灵可见一斑。
再次，狭义共犯说难以成立。许多有组织犯罪案件中，组织犯以幕后组织、指挥的形式对犯罪进程予以充分把握，如在【第623号指导案例】中，尽管组织犯未亲手实施故意杀人行为，但实施该行为的起因是组织犯意欲报复，在筹备时积极安排“亲信”负责组织策划，并在实施时幕后下达“务必守候”“伺机作案”的明确指令。可以说，整个故意杀人行为都是围绕着组织者的利益诉求和明确指令进行的。仅因幕后者未具体分担实行行为便将其理解为作为边缘人物的共犯显然存在评价偏差，将其影响力“置于和教唆犯的影响力相同的一个层级，那就会从规范主义的角度出发将巨大的事实差异简单化地忽略掉”。同时，狭义共犯说亦无力解释我国刑法的体例安排：为何刑法将共犯规定（第26条第3款）置于正犯（第26条第4款）之前？为何在正犯立法之后，又进一步回到对帮助犯、教唆犯的规定中去？显然，这种“共犯—正犯—共犯”的立法体例既不经济，也不符合区分制对不同犯罪参与类型之可责性的理解。
2.区分制难以合理应对特殊类型有组织犯罪案件
其一，区分制难以合理应对组织利益、组织惯例型有组织犯罪案件。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第10条第2款规定，无论首要分子是否参与、认可或默许，凡组织成员依组织利益、组织惯例等而实施的行为均应认定为“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”，并经《刑法》第26条第3款导入首要分子的归责范围。《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条对恶势力集团犯罪亦作相似规定。区分制共犯体系难以对此作出合理解释。如在【第1158号指导案例】中，组织骨干成员唐某在推进集团工程开发时被村民熊某打伤，遂起意报复并纠集其他组织成员持刀杀害熊某。法院认为，该行为与组织利益、组织惯例密切相关，属于典型的“集团所犯的全部罪行”，首要分子应对其承担责任。然而，首要分子对该故意杀人行为实施既无共谋、也无参与、亦无教唆、还无帮助，其正犯性或共犯性无法在区分制下得到妥当解释。类似情形在指导案例中广泛存在，在实践中亦相当普遍，显著放大了区分制在有组织犯罪归责中的局限性。
其二，区分制难以合理应对罪量要素分割化的网络有组织犯罪案件。如在软暴力催收案件中，往往存在大量具体实施线上催收行为的“业务员”，实践中对此往往只处罚未参与具体行为实施的幕后组织者、中层，而对数量庞大的具体催收行为实施者则不认定为犯罪。区分制难以合理解释这一现象：既然幕前催收者未达罪量要素要求，进而无法成立犯罪，则幕后者无法相应成立教唆犯，否则便造就了“没有正犯的共犯”。对此，理论界试图通过采最小从属性说论证幕后共犯的可罚性，但该说主张在正犯实施正当行为的场合共犯也具有可罚性难言合理，且数额与多数描述不法的情节具有构成要件地位，即使采最小从属性说，共犯也需要在罪量要素层面从属于正犯。可见，网络有组织犯罪案件中幕后者缘何需要承担责任有待区分制作出有效说明。
（二）单一正犯体系在有组织犯罪归责中的不足
单一制采立足行为人自身行为与因果性的“单一归责”逻辑，主张“如同单个人犯罪一样，仅根据行为者个人实施的危害行为和所持的犯罪心理来定罪处罚”。这在有组织犯罪中亦有不足。
1.实行行为认定：破坏构成要件定型性
单一制将教唆行为、帮助行为理解为实行行为常面临松弛构成要件的批判，而有组织犯罪中单一制对构成要件的冲击最为剧烈。对简单共同犯罪，尚存在将教唆、帮助杀人（如递菜刀）纳入故意杀人罪之构成要件涵摄范围的余地，但在有组织犯罪中，幕后者的行为有时更加边缘化。例如，首要分子在开办赌场时曾要求赌场工作人员“看好场子”，数月后因有人滋事而引发聚众斗殴的，显然难以将首要分子在开办赌场时“看好场子”的指示等同于聚众斗殴的实行行为。又如，组织成员基于组织惯例等自行实施犯罪的，首要分子的实行行为内容更难探知。单一制的固有弊端正在于其正犯界定有脱离构成要件的倾向，而在有组织犯罪中，由于组织体层级多样、各级成员行为各异，对正犯行为的理解往往进一步脱离构成要件的文义射程，破坏构成要件定型性。
2.因果关系认定：因果关系的高度泛化
单一制认为，成立犯罪要求行为人之行为与结果间具有条件关系或心理因果性，而有组织犯罪中，由于实行行为的选定不如简单共同犯罪般典型，因果关系认定也相应高度泛化并极易得到满足。
其一，就物理因果性而言，若从条件公式出发，首要分子自成立犯罪集团起，便可认为与成员后续几乎所有行为成立条件关系。如在【第624号指导案例】中，梁某与组织成员李某驾驶的摩托车发生交通事故，因治疗费问题未达成一致，李某纠集组织成员梁某2等聚众斗殴。法院认为该案本质上是组织成员为个人利益实施的犯罪并排除对首要分子的归责。但依条件说的逻辑，由于单一制对行为要件本就作了泛化理解，若将行为进一步追溯到首要分子组建犯罪组织这一步，则可认为若无首要分子组建犯罪集团的行为，便不会有组织成员彼此熟识，也不会有其伙同聚众斗殴，事实上可以肯定条件关系的成立，这难以令人接受，并将使首要分子的责任范围近乎无所不包。
其二，“强化犯罪决意”的心理因果性更易满足。从集体行动的行为心理学看，组织体与组织者的存在往往会给组织成员以实施违法行为的“安全感”，如此使得单一制下的心理因果性极易证立。如苏联学者认为，组织成员加入犯罪组织后即便卧病在床，也需对其他组织成员实施的行为承担责任，因为“在此犯罪组织中某个人参加犯罪组织的事实，鼓舞了犯罪集团或匪团中的其余参与者”。该观点并未脱离单一制下心理因果性的认定逻辑，但此种将“加入犯罪组织”与“对组织所犯罪行答责”自动关联的观点，显然难以通过实质合理性的检视，并将面临对组织、领导、参加黑社会性质组织罪与实施具体犯罪作重复评价的诘难。
可见，区分制与单一制难以对有组织犯罪归责作出妥当应对。罪刑法定原则决定了犯罪认定必须以构成要件为中心，共同犯罪的归责问题本质上是对构成要件实现方式的理解问题。欲重塑对有组织犯罪共犯归责的理解，需要正本清源地回归到对有组织犯罪之构成要件实现方式的讨论中去。
三、归责路径的重构：以“整体—还原论”为分析框架
在共同犯罪的刑事归责中，存在两种相互冲突的道德直觉：一是共犯归责与参与者距离构成要件的“远近”密切关联，距离构成要件越“远”，其非难可能性与程度越低，即“罪责通常以其最集中的形式出现在故意扣动扳机的人身上，并在对远方共犯的派生性应用中逐渐消退”。德日刑法下正犯与狭义共犯的区分正是依这一道德直觉所做的建构。二是在高度组织化的犯罪活动中，可责性不必然与参与者距构成要件的“远近”成线性反比关系，而与参与者在组织中的地位、权力密切相关，即“通常来说，当我们离亲手使用致命工具的人越远，达到更高的指挥级别时，责任的程度会越大”。两项完全相反的道德直觉引发了一个关键追问：在高度组织化的集体行动中，构成要件是否表现出不同的实现方式？为回答这一追问，本文借助“整体论”与“还原论”这对范畴，证明有组织犯罪下的构成要件既非如区分制理解那般由正犯所塑造，也非如单一制理解那般由个体所塑造，而应视为组织体作为一个整体的共同塑造，有组织犯罪归责应以“整体—还原论”为分析框架。
（一）“整体—还原论”的哲学基础
“人类理智史上的一个历久不衰的问题，就在于找到研究任何复杂的实体或系统的最合适的方式”，整体主义与还原主义代表了两种最基本的思维路径。还原主义可追溯到古希腊原子论等论断，而“还原论”最早由蒯因提出，核心主张是应采取“向下”考察路径，对整体不断进行拆解，找到最基本元素以理解事物的性质。整体主义通常被认为可追溯到亚里士多德“整体大于部分之和”的论断，而“整体论”最早由斯穆茨创设，核心主张是应采取“向上”考察路径，从宏观、系统的角度理解事物。二者以强弱不同的形态出现，形成了强还原论、强整体论、弱还原论、弱整体论四种类型：强还原论把整体单纯视为元素的组合，认为只有通过元素才能认识整体；强整体论反对分割与还原，主张整体具有超越组分之上的新属性，必须从整体角度理解事物；弱整体论、弱还原论是对上述观点的调和并属同一立场，主张整体与元素相互依赖、相互影响。强弱不同的整体论与还原论被中外哲学家反复讨论，并被运用于人类学、社会学等方方面面。
哲学上的这对基本范畴为有组织犯罪归责提供了新的分析视角，但欲运用这一视角首先需要回答将哲学范畴用于刑法理论建构“何以可能”。本文认为，将二者用于刑法解释并非生搬硬砌：首先，整体论与还原论是刑法学研究的典型范式，如系统科学指引下的构成要件理解便体现了有关部分与整体间关系的方法论内涵。其次，整体论与还原论是集体行动责任研究的典型范式，如有学者将弱还原论作为集体行动责任论建构的分析前提。再次，整体论与还原论思考已然暗含于共犯归责中，如“部分实行全部责任”本质上是一种整体论思维，而最终个别化地判断参与者的参与份额等则是对还原论的回归。鉴于整体论与还原论在刑法学研究、集体行动研究、共同犯罪研究中广泛存在，而有组织犯罪归责位于三者交集，将其导入有组织犯罪的共犯归责成为可能。
在引入这对基本范畴的基础上，本文进一步主张有组织犯罪归责应以“整体—还原论”为分析框架：一方面，“整体—还原论”系弱整体论/弱还原论。本文将论证，整体论与还原论是有组织犯罪共犯归责必不可少的两个部分，归责模型的建构需要综合整体与还原双重视角。另一方面，“整体—还原论”表现为从整体到还原的两阶构造。单纯主张采弱整体论/弱还原论不符合刑法研究的精细化要求，应将有组织犯罪中的弱整体论/弱还原论进一步划分为整体性思考与还原性思考两个层次，首先采取“向上”视角，将构成要件视为组织体作为一个整体的共同塑造；再采取“向下”视角，考察个体在组织体行为下的责任范围与答责根据。
（二）“整体—还原论”下的整体论论证
在有组织犯罪的共犯归责中首先进行整体论思考，就是承认组织体本身具有归责上的独立价值，主张有组织犯罪下的构成要件由组织体作为一个整体共同塑造，并将对组织体行为的刑法评价前置于组织成员的责任认定。为此需要回答三个问题：整体性判断是可能的，即组织体行为并非个人行为的简单加和而有其独立运作机理；整体性判断是必要的，即对组织体的独立刑法评价具有规范上的重要性；整体性判断是有根据的，即刑法问责制的建构应当有明确的法律依据。
1.黑恶组织具有超个人的相对独立性
整体论的核心在于“整体质不是组分的加和或集总，具有其组分所没有的属性与功能”。黑恶组织在意向生成、意向内容、运作逻辑上具有相对独立性，“这种联合被放大而产生整体性行为，产生出支配系统自组织有序演化的运动模式”，由此整体性地塑造着构成要件。
其一，犯罪组织具有意向生成的相对独立性。从环境维度看，组织规约、惯例、亚文化等会对组织行动产生影响，如组织对暴力亚文化的宣扬以及由此形成的组织惯例会对组织成员后续行为产生导向作用。从程序维度看，组织者在组织意向的导出过程中往往扮演重要角色，但组织意向还可能由商谈、分散决策等产生，使组织体决策在机制上有时更类似于中小企业的“法人决策模式”而非普通共同犯罪的“犯罪合意模式”，并在有组织犯罪企业化趋势下表现得愈发明显。从诉求维度看，与普通共同犯罪参与者主要基于自利动机行事不同，利益诉求在高度组织化的集体行动中兼具自利性与他利性，不仅旨在使组织成员获益，更在于维系组织体生存发展，壮大组织体势力范围、非法影响等，且后者常具有优先性。可见，组织意向有其相对独立的生成机理并体现于组织环境、决策程序、利益诉求等方面。
其二，犯罪组织具有意向内容的相对独立性。一方面，组织意向约束行动者的行动方向。与简单共同犯罪之“我欲犯罪”导出“我们欲犯罪”不同，在有组织犯罪中往往是“我们欲犯罪”导出“我欲犯罪”，组织意向总是以强弱不同的形式约束具体行动者的行动方向。另一方面，组织意向未必等于组织者故意。实践中存在组织者对特定犯罪并无明确故意但可归入组织意向的情形，如符合组织利益、惯例但组织者事前并不具体知情的案件。此时，集体行动并非由组织者故意所推动，而是由组织体的集体意向所决定，只是恰好处于组织者的故意范围。可见，组织意向内容相对独立，既约束具体行动者的行动方向，亦与组织者故意无法完全等同。
其三，犯罪组织具有运作逻辑的相对独立性。一方面，组织体存续不必然受个体退出与否影响，不仅普通成员如此，即使对于集团首要分子，由于犯罪组织运转已有“制度”保障并形成相对稳定的行为模式与“业务”依托，其退出犯罪组织有时也难以终止组织体继续实施违法犯罪活动。另一方面，基于部分参与者行为的高度可替代性，组织体行动亦不必然受个体参与与否影响，如负责看守赌场的成员等。组织支配理论看到了组织行动相对独立于具体个人是否参与的特点：“一开始就拒绝实施纳粹谋杀与柏林墙旁射杀命令的人们，意料之中地可能被热心的执行者所替代，而这在纯粹的教唆犯情形中根本就不可能发生”，尽管组织支配理论难获认可，但其对组织体行动相对独立于个体参与与否的这一事实性观察是符合有组织犯罪的实际运作的。
2.对黑恶组织作出独立刑法表达具有必要性
在有组织犯罪归责中引入整体性视角并将黑恶组织本身的行为作为规范评价的对象，在必要性层面需要解决三个问题：刑法具有表达谴责的功能吗？黑恶组织本身需要被谴责吗？对不具有规范意识，无法接收和反馈谴责信息的组织体进行刑法表达是有意义的吗？
第一，刑法（而不仅仅是刑罚）具有表达谴责的功能。范伯格较早系统性阐释刑罚的表达功能，他认为刑罚与其他法律处遇尽管都可能伴随剥夺，但前者有着独特的表达功能，即“以刑罚表达社群谴责”，是一种用以表达关于不赞成与责备的判断的手段。赫希相似地认为刑罚具有表达谴责的功能并作用于犯罪人、受害者与社会公众。在此基础上，达夫将表达由刑罚拓展至刑法运作全过程，主张“自由政体的刑法、犯罪人所面临的刑事审判和定罪程序，都是一种沟通性的事业”。我国《刑法》第37条也肯定“非刑罚环节”的表达功能。可见刑法表达不必然依赖于刑罚科处，对黑恶组织这一无法被判处刑罚的主体，也有刑法之表达功能的发挥空间。
第二，黑恶组织的“组织恶”需要被表达。有组织犯罪“首先是一种组织的力量，是有机整体的力量”，基于前述组织体的相对独立性，若刑法评价仅聚焦个人层面，忽视个人行动的“强集体语境”和“组织恶”对个人行动的重要影响，将使刑法评价出现难以接受的“规范性损失”。同时，有组织犯罪是犯罪系统实施的持续恶性犯罪，行为常业性是需要刑法独立评价的内容，若将有组织犯罪的刑法评价简单化约为各人参与的犯罪，将集团实施的20起犯罪简单化为“甲参与实施10起犯罪”，显然缺失了对行为常业性的充分评价，由此也决定了独立表达之必要。
第三，对不具有规范意识的组织体进行独立刑法表达是有意义的。表达功能的实现前提是被表达者能认真对待表达信息，但组织体毕竟具有拟制性，即便如此，独立刑法表达仍有必要。就表达之于组织体而言，组织体本身无法对刑法表达作出回应不意味着组织成员不具有接收对组织体的谴责的能力，集体情感往往能够以“替代性的骄傲或羞耻心”形式在成员中传递，通过对组织体的谴责，能够使组织成员认识到自己的错误不仅在于“我做了什么”，还在于“我作为我们中的一员做了什么”；不仅认识到“实施犯罪是刑法所不允许的”，还意识到“以高度组织化形式实施犯罪是社群尤其不能容忍的”，对组织体的刑法表达最终能为组织成员充分接收。就表达之于受害者而言，有组织犯罪之所以使民众体感治安受到严重影响，并非完全源于其某次与某成员接触的经历，而源于组织体作为一个整体对个人、企业权利的持续性影响，如对催收型软暴力，对公民自由产生影响的不仅是某一贴身跟踪受害人的成员，而是即使跟踪个体不断更换，整个组织体仍对该公民进行持续性滋扰。这种影响方式理应纳入刑法的表达范围，否则谴责对受害者所具有的沟通意义便未能得到充分发挥。就表达之于社会公众而言，“用来描述行为的术语是很重要的，因为它影响了我们对正义得到伸张的集体感受”，当组织体以相对独立的“组织恶”常业性地实施犯罪活动，共同体需要以明确的术语表达对此类集体行动的不赞同，以使民众真切感受到法律正在公正实施，并向潜在犯罪人释放共同体对组织化犯罪予以强烈谴责的明确信号。
3.整体性判断的规范依据
将黑恶组织视为一个整体并将构成要件视为由组织体塑造，具有明确的规范依据。从《刑法》第25条第1款与第26条第3款的差异看，刑法对共同犯罪所采的表述是“二人以上共同故意犯罪”，核心在于犯罪由复数主体实施，并未特别地为复数主体赋予独立的规范地位。对有组织犯罪，刑法则专门强调对首要分子按“集团所犯的全部罪行处罚”，在此是“集团”犯下了“全部罪行”，为有组织的犯罪集团赋予独立的刑法地位并将其作为实施犯罪的拟制体。《刑法》第294条第5款、《反有组织犯罪法》第2条等亦有相似表述。这些规范深刻影响着有组织犯罪归责的司法实践，即刑事判决书往往首先认定成立黑恶组织体，其次界定组织体所实施之行为及组织体行为过程中的个体参与情况，再行认定其他普通共同犯罪行为、个人犯罪行为。这一不同于简单共同犯罪的裁判思路表明，司法实践已然充分关照《刑法》将黑恶组织作为犯罪行为实施主体的规范立场，倾向于对组织体本身作独立刑法表达。
（三）“整体—还原论”下的还原论论证
在有组织犯罪的共犯归责中进一步引入还原论，就是在整体论基础上，将组织体的构成要件塑造“向下”拆解并还原为各级组织成员所应承担的责任。为此需要回答的是：既然构成要件由组织体塑造，为何承担责任的不是组织体？为何个人要对组织体塑造的构成要件承担责任？
1.组织体不是适格的刑罚承担者
构成要件被视为组织体作为一个整体的共同塑造，不意味着组织体应相应承担刑事责任。从规范上看，刑法规定刑罚的适用对象限“犯罪分子”并与犯罪主体相对应，而黑恶组织本身并非法定犯罪主体，因此并非适格的刑罚承担者。从法理上看，由于黑恶组织之非法性，显然无法承认其享有任何权利，于是因无法承认其享有权利，也就无法将其认定为作为权利持有者的法律主体；因法律责任往往意味着权利减损，而其并不享有可减损之权利，便也无法成为法律责任之适用对象。从刑罚功能上看，组织体具有拟制性，既无法感受报应带来的痛苦，也无法因刑罚而选择弃恶从善，责任归咎必须最终聚焦至组织成员才可能发挥其功能，即“只有针对个人行为并对个人行为敏感的问责形式才能成功控制集体伤害的出现”。可见，与国际刑法中的上级责任或犯罪团伙责任相似，有组织犯罪归责需要建构一套集体与个人相互关联的“双重归属”构造：首先，集体视角关注超个人的、属于所有参与者的“语境要件”；其次，责任的个人化基于个人的角色、功能、地位等，将“语境要件”全部或部分地归属至个体参与人。所谓“语境要件”，就是“犯罪团伙或组织作为一个整体，是刑事责任归属的基础性实体”。
2.组织成员对组织体行为承担责任的依据
组织体并非适格的刑罚承担者不意味着组织成员应对组织体塑造的构成要件承担责任，欲证成还原论，需要进一步寻找实质性的对组织成员的归责根据，对此可依风险管辖原理予以证明。
第一，组织体作为“危险源”，随时存在着向法益输出危险的现实可能性。雅各布斯认为，有组织犯罪作为“可被设想为是持续性地要违背法律”的“敌人”，对法规范的否定具有原则性、恒常性，而对待“敌人”，必须“确保危险源安全，就像对待野兽一般”。这一判断准确反映了有组织犯罪特点。首先，犯罪组织的行为具有持续性，“为了维持组织的运作，需要持续地实施一种或多种违法犯罪行为来获取经济利益”。其次，犯罪组织的行为具有自发性、常业性，可能依组织命令、授权、惯例、利益等随时对外输出危险。再次，犯罪组织本身具有反社会性，“在犯罪组织内部反社会性得到承认，形成一种不同于正常社会的‘亚文化’，这种‘亚文化’进一步促使通过违法犯罪活动，在一定区域、行业形成控制”。可见，犯罪组织基于其自身在行为模式、利益诉求、亚文化等方面特点，系刑法意义上的“危险源”，具有持续对外输出危险的现实可能性。
第二，组织体由组织成员共同管辖，组织成员应积极履行风险管辖义务，确保“危险源”不向外输出危险。黑恶组织体随时可能常业性、持续性输出危险的特点决定了必须对此种危险源加以积极整饬和防范。基于风险管辖的法理，“如果某人单独或者和他人共同地创设了一种条件，这种条件使得发生符合构成要件的结果的可能性（相比于原来的情况）在客观上得到提高，那么，这个人就要为这个风险以及由该风险产生的结果负责。换言之，这个风险及其结果就在他的管辖范围之内”。在有组织犯罪中，由于组织体的发展壮大与危险释出均是组织体内结构化的各级参与者共同导向的结果，对组织体作为危险源的风险管辖义务也必须由组织体内的各参与者承担，组织成员应积极履行风险管辖义务，确保组织体作为“危险源”不向外输出危险。
第三，正是组织成员在各自风险管辖范围内共同的作为或不作为，导致了危险源向法益的危险输出，由此确定了还原性归责判断的根据。在有组织犯罪中，组织体作为一个整体向法益方向输出危险，正是组织成员在各自风险管辖范围内共同作为或不作为的结果，即各级成员如同齿轮般以作为或不作为方式耦合运转，使组织体这一庞大“机器”对外释放危险流。例如，在“组织者下达命令→骨干成员详细计划→组织成员具体落实”这一常见场景下，组织者下达命令并在此后既不撤回命令，也不加以阻止；骨干成员在接收命令后不仅不停止执行，反而积极加以规划；组织成员作为自由意志主体，基于工具理性或价值理性主动选择执行命令。在整个推进过程中，任何层级阻止行为推进或不执行命令，都可以阻断危险源的危险输出；正是所有层级均选择了有意识地违反规范，在应予阻止的场合不加阻止，在不应为之的场合积极作为，才导致了危险源成功向法益输出危险。可见，所有关联个体风险管辖义务的不履行是组织体作为危险源输出危险、塑造构成要件的本质，由此产生的整体性的法益侵害结果理应归咎于未能履行风险管辖义务的组织成员，风险管辖义务的不履行是还原性归责判断的法理根据。
四、归责路径的展开：“整体—还原论”的具体运用
“整体—还原论”将有组织犯罪的共犯归责划分为两个步骤：一是由于构成要件被视为组织体的共同塑造，因而需要整体性地识别哪些法益侵害结果可首先归责于组织体；二是由于个人归责根据在于对组织体作为“危险源”的风险管辖义务的不履行，因而需要以风险管辖为核心界定各级组织成员的主客观可归责性。（一）“整体论”的具体运用：组织体行为界定
对于哪些行为可视为有组织犯罪中“集团所犯的全部罪行”，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第10条、《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条第3款已作明确规定，但其更多是对实践经验的总结罗列，缺乏统一融贯的理论主线，也一定程度地导致了司法适用中的混淆。从法理学上看，“个人的行为或不行为被解释为共同体的行为，意思就是这个人的行为或不行为被归入在一个特定的方式下决定这个人行为的那一秩序”。组织行为学也认为，组织行为的社会构建依赖角色和规范，规范是对特定角色的行动的指导并对组织行为产生强有力影响。可见，是否符合组织秩序是合理界分组织体行为与个人行为的关键，当且仅当自然意义上的组织成员行为系在组织秩序的指引下作出时，才能从规范上认为该行为是组织体的行为，进而将相应的法益侵害结果整体性地归责于组织体。
依组织秩序界定组织体行为，内含两层判断规则。第一，组织秩序以“组织利益”为诉求。组织秩序是组织内部“理性”的产物，是否符合生成秩序的理性理由应作为组织体行为界定的重要依据。就有组织犯罪而言，其秩序生成显然是为了服务于组织利益，因此在行为时，该行为是否在客观上可能壮大组织利益应作为组织体行为的判定内容。从范围上看，由于经济犯罪只是有组织犯罪的一个方面，有组织犯罪的利益诉求还在于冲击合法社会管控秩序甚至形成“非法控制”，因而其组织利益不仅包括经济利益，还包括组织势力、影响等；又由于有组织犯罪中组织利益与组织者利益高度混同，因而组织者利益也属于组织利益。第二，组织秩序以“组织规约”为载体。“一种‘秩序’是许多规则的一个体系”，有组织犯罪的组织秩序由组织规约组成，只有符合组织规约的行为才属于依组织秩序而实施的行为。组织规约的核心是“应为”，即“规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为”，对于是否符合组织规约，应实质性判别行为背后是否承载着组织体层面“应为”的沟通信号。
基于类型化的方法，可将组织规约划分为三种类型：一是显性规约，包括上级指令下级应如何行动的命令性规约，上级授权下级应在何种范围内行动的授权性规约，以及经上级许可而获得“应为性”的许可性规约。二是隐性规约，包括利益性规约与惯习性规约。前者是指若行为与组织利益、势力、影响高度关联，该行为具有应当性，如某组织非法控制当地屠宰行业并禁止居民赴外地购肉，组织成员因发现有居民从外地购肉且拒不配合查禁而将其重伤。此时，尽管行为并无上级的命令或授权，但与组织体利益具有高度相关性，系组织体可对组织成员建立稳定期望的行为，具有“应为性”。后者是指某一行为在群体中已成为约定俗成的习惯。由于“惯例中的行动是情境化的”，是否符合组织惯习应以现实情境的相似性为依据，行为指向的构成要件是否一致仅具有参考价值。三是契约性规约，即组织成员基于显性规约或隐性规约与非组织成员订立“契约”，使非组织成员代为实施应为之行为的情形，如暴力催收非法债务的犯罪组织，其具体催债行为可能部分委托第三方实施，此时第三方实施的行为应作为组织体行为。
（二）“还原论”的具体运用：组织成员的可归责性认定
1.客观可归责性
有组织犯罪下，组织成员在各自风险管辖范围内对风险管辖义务的不履行决定了其客观可归责性，对此应围绕“风险管辖范围”与“风险管辖义务的不履行”建构判断规则。
（1）风险管辖范围的划定
对于各级组织成员的风险管辖范围：一方面，各级成员是否亲身推进了组织体行为对构成要件的塑造、生成面向法益的危险流，总是其自身需要管辖的内容，自己的行为总在自己的风险管辖范围内。另一方面，他人的行为是否在自己的风险管辖范围内，核心在于能否对他人行为或不行为产生实质性影响力。在有组织犯罪中，风险管辖范围的分配既不应是完全集体性的，即不能苛求每一组织成员将任一其他成员的行为纳入其风险管辖范围；也不应全然“唯我论”，否则显然忽视了有组织犯罪下集体行动的特定语境，也必然无法合理及时地抵御危险。因此，必须承认组织成员间在风险管辖范围之划定上具有一定程度的交互，而他人行为是否在自己风险管辖范围内的判断核心在于能否对他人行为或不行为产生实质性影响力，进而控制法益侵害结果的发生：“控制原则认为，我只对我具有控制并能够防止其发生的事件负责”。
根据控制原则并以“实质性影响力”为判定标准，可对组织成员间的风险管辖范围作进一步分配：其一，直接或间接关联下级的行为总在上级的风险管辖范围内。“关联下级”是指在权力链、管理链上存在直接或间接领导与被领导关系的下级，只有存在关联关系才可能对下级的行为或不行为产生实质性影响力。其二，同级他人行为是否在自己的风险管辖范围内，关键在于能否对他人的行为或不行为施加实质性影响力。如在有多个首要分子的案件中，若首要分子间联系相当紧密，相互合作共同推进组织体目标实现，此时A首要分子及其关联下级的行为应纳入B首要分子的风险管辖范围。其三，上级的行为不在下级的风险管辖范围内。尽管实践中下级仍有对上级行为加以干预的可能，但此种干预不能对上级产生稳定影响，将难以控制的风险纳入个体的管辖范围并非理性安排。其四，由于雇佣的本质是委托他人代自己处理事务，被雇佣者在受雇范围内实施的行为当然地处于雇佣者的风险管辖范围。
（2）风险管辖义务的不履行
在组织结构的框架下确定了各级参与者的风险管辖范围，也便确定了其风险管辖义务：在各自的风险管辖范围内，每一位组织成员都应积极管辖风险，以防止组织体作为危险源向法益释出危险流。从形式上看，义务的不履行表现为作为与不作为两种形态：既可能以作为的方式积极推进组织体的危险流释出，如组织、策划、指挥、参与特定的法益侵害行为；也可能以不作为方式怠于阻断危险流，如对风险管辖范围内他人的参与行为不加阻止。无论是作为还是不作为，本质上都是对风险管辖义务的不履行，具有客观可归责性。
需要进一步说明的是风险管辖义务与罪量要素的对应关系问题，即个人只需对其风险管辖范围内因不履行管辖义务而输出的罪量要素答责。如在网络软暴力催收案件中，数量庞大的“话务员”处于组织结构末端，尽管可能知晓他人与自己共同行动，但事实上无法对彼此的行为或不行为施以实质性影响力，不应对他人参与输出的罪量要素答责。而首要分子、组织中层尽管并未具体参与催收行为实施，但下级实施的催收行为均在其风险管辖范围内，应对相应的罪量要素答责。如此便能合理解释为何在此类犯罪中司法实践往往只处罚上层、中层，而对下层不予处罚。
2.主观可归责性
根据《刑法》第25条第1款，组织成员只有在故意不履行风险管辖义务时，才应对组织体层面的构成要件塑造负责。然而，应当为首要分子与其他组织成员之故意赋予区别化的内涵。
（1）故意内涵区别化的根据
为首要分子与其他组织成员之“故意”赋予区别化的内涵有三方面根据。一是在规范层面，由于其他组织成员的责任范围是“参与的或组织、指挥的全部犯罪”，因而其必须对构成要件成就具有相对具体、明确的故意，其认定与一般共同犯罪下的故意认定完全相同，如此才属于对其所参与、组织、指挥的犯罪答责，也才能与该条同款所规定的一般共同犯罪中主犯之故意的解释保持一致。但对首要分子，由于其答责范围是“集团所犯的全部罪行”，文义解释所推导的含义是凡组织体作为一个整体所塑造的行为均具有对首要分子的可归责性，只是从体系解释上看，其主观可归责性评价不能超越刑法中故意规定的最大射程范围。因此，为故意赋予区别化内涵具有规范根据。
二是在法理层面，故意内涵区别化的必要性源于风险预防的功能性思考，即风险规避义务的设定需要特别关注“具有风险优势地位与识别能力的主体”。在有组织犯罪中，首要分子作为绝对权威居于阻止风险的优势地位，能够通过明令禁止的方式轻而易举地防止法益侵害。相比之下，尽管其他组织成员亦可阻止风险，但“上令下从”的组织规则对其形成了无形心理束缚，可替代实施者的存在也折损了其阻止风险的整体效果。首要分子与其他组织成员在阻止风险难易程度上的差别决定了规避风险的责任分配应更多向首要分子一方倾斜，并对其“故意”作扩大解释。
三是在现实层面，故意内涵区别化有助于打击整体规模较大、发展程度较高、行为模式较成熟的有组织犯罪的需要。首先，在规模较大的组织体中，幕后者与幕前者间往往存在明显的信息隔离“缓冲区”并阻断幕后者对具体行为的明确认识，对故意要求过于严格将致使组织体越大、领导者责任越小。其次，随着组织体发展壮大，组织成员对首要分子的依附性降低，首要分子常将精力置于业务拓展、疏通人脉等方面，对不法行为实施难以“事事躬亲”，要求明确故意将致使组织体发展程度越高、领导者责任越小。再次，一些案件中所有行为均在首要分子先前确立的整体行为框架下进行，但首要分子对某次行为实施可能并不具体知情，要求其对每一次行为都具体明知将致使组织行为模式越成熟、领导者责任越小。因此，有必要对首要分子的故意内涵作区别化理解。
（2）首要分子的故意内涵
对于其他组织成员的故意内涵，由于与一般共同犯罪下的故意认定完全相同，在此不作赘述。对于首要分子，其对法益侵害应至少存在足以导出阻断危险流、积极管辖风险之行为的相对抽象的预见（认识因素），在此情形下希望或放任结果发生的（意志因素），对整体论层面的构成要件实现具有主观可归责性。对此可称“抽象预见说”。
在认识因素上，“抽象预见说”主张首要分子至少具有足以导出阻断危险流行为的相对抽象的预见。一方面，此种预见是一种低程度的预见。《刑法》第14条所规定的明知事实上是一种预见，而预见作为对未来发生结果的估计，存在从“确信发生”到“不排除发生”的程度差别，低程度的预见亦属明知。另一方面，若允许无限放松对预见程度的要求，存在将故意犯消解于过失犯中甚至迈向严格责任的风险，故有必要对低程度的预见加以限制。雅各布斯认为，构成故意的知必须是实现不法之风险大到足以形成行为人的回避动机；赫兹伯格认为，故意成立的关键在于行为人是否认识到了一个应当予以认真看待的危险。据此，首要分子的预见应达至足以导出阻断危险流、履行风险管辖义务之行为的程度。在意志因素上，“抽象预见说”主张首要分子应对结果发生持希望或放任态度，实践中，只要首要分子在满足认识因素的情况下不对犯罪实施作相反意思表示，应认为其至少对结果发生存在放任，因而满足意志因素的要求。
据此，首要分子的故意可类型化为以下常见情形。一是首要分子对结果发生具有高程度预见并积极追求的，如首要分子直接组织、指挥、参加危险流推进。二是首要分子对结果发生具有高程度预见并放任结果发生的，如首要分子在听取某项犯罪动议后未作相反意思表示。三是首要分子对结果发生具有足以导出阻止危险流行为的相对抽象的预见，并希望或放任结果发生的。对此：在首要分子作出概括性授权（如委托看管赌场）的场合，应认为首要分子对经营过程中可能发生的经营相关的聚众斗殴、妨害公务等行为具有抽象预见，在不作反对意思表示情况下成立故意；在利益型有组织犯罪下，首要分子是否预见取决于该行为是否异常，如犯罪组织决议对某地进行开发并要求组织成员负责处理相关行政审批工作，组织成员为取得批文而行贿的，由于该行贿行为并不异常，除非有相反证据，应认为首要分子具有故意；在惯习型有组织犯罪下，基于相关行为已被反复实施，应当认为首要分子具有足以导出其阻止行为的相对抽象的预见。
（三）结合规范与案例的讨论
对于《刑法》第26条第3款，从文义上看，该规定似乎表明凡整体性的构成要件塑造均应纳入首要分子的责任范围，并使还原论在首要分子的归责判断中缺失；但从体系解释上看，首要分子的责任范围不仅会受到该款的显性制约，还会受到《刑法》第13条（存在“危害社会的行为”）、第14条（犯罪故意）的隐性制约。就此而论，即便某一行为在整体论层面可被评价为组织体的共同塑造，若该塑造无法被还原为与首要分子在其风险管辖范围内的作为或不作为相关，或其故意未达至“抽象预见说”这一最低标准，首要分子无需承担责任。例如实践中一些案件首要分子间存在“新老交替”特点，组织者因年龄等原因退居“二线”且无法对“新班子”施加实质性影响力，此时原组织者不必对后续组织体行为承担责任。
对于《刑法》第26条第4款，“其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”是指“（在组织体作为一个整体的共同塑造中）其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”，三种行为方式是对风险管辖义务不履行之表现形式的罗列，其中“参与”包含不作为式参与。例如，组织成员意欲实施故意伤害行为以打压竞争对手并向组织中层汇报，组织中层予以默许的，由于组织中层能对下级的行为或不行为施加实质性影响力，因而负有风险管辖义务，在此情形下未积极整饬风险，具有客观可归责性；组织中层对犯罪行为实施具有明确认识并予以放任，具有主观可归责性，应对该行为负责。
对于《刑法》第27条，核心在于应否承认有组织犯罪中存在从犯。答案是肯定的：从规范文本上看，凡承认并非所有组织成员均能在组织体的构成要件塑造中扮演《刑法》第26条第1款意义上的“主要作用”，则必然有部分成员应被评价为从犯；从现实需求上看，从犯概念的存在也使对部分成员减轻或免除处罚成为可能，更有利于贯彻罪刑均衡原则。鉴于从犯之从轻、减轻处罚均是就具体犯罪的法定刑幅度而言，“次要或辅助作用”应指向单次具体构成要件实施，即根据组织成员在每一起构成要件塑造过程中扮演的作用认定其分别系主犯或从犯，确定每一次构成要件塑造所对应的刑罚，再进一步适用数罪并罚规定。这也是司法实践通常依循的逻辑。
在此将“整体—还原论”代入前述【第1158号指导案例】展开讨论。对于整体论判断，该故意杀人行为具有壮大组织利益的现实可能性显而易见，就是否存在组织规约：尽管唐某杀害熊某的起因是其意欲报复，但行为发生于工程开发场景下，行为对象是妨碍工程开发并很可能继续妨碍工程开发的村民，最终效果也确实使村民心生恐惧并令项目开发更加顺利，故应当认为故意杀人行为由利益性规约指引。从实质上看，组织体层面“为公司利益要敢打敢冲”“打架要打赢”的规约也释放了“应为”的沟通信号。该故意杀人行为是组织体的整体性塑造。对于还原论判断，就首要分子而言，其对下级显然具有管控能力，整个组织体均应纳入其风险管辖范围，首要分子因其风险管辖义务的不履行而具有客观可归责性；同时，集团此前在开发过程中多以暴力手段解决纠纷，首要分子对此知晓并赞同，表示“只要工程能够顺利推进，不管采用什么方法都行”，满足“抽象预见说”。令首要分子对该故意杀人行为承担责任是正确的。
结 论
本文围绕“有组织犯罪的共犯归责”展开研究，主要结论如下：（1）既有区分制与单一制在应对有组织犯罪案件时存在严重不足，根源在于对有组织犯罪下构成要件实现方式的理解存在偏差。（2）有组织犯罪中，构成要件是组织体作为一个整体的共同塑造（整体论），个人归责根据则在于对组织体作为“危险源”的风险管辖义务的不履行（还原论），由此形成了“整体—还原论”的归责分析框架。（3）就具体适用而言，整体论层面应在“秩序说”基础上形成聚焦组织利益与组织规约的判断规则；还原论层面，在客观上应依“实质性影响力”的有无合理界定各级成员的风险管辖范围，并将这一范围内风险管辖义务的不履行作为归责基础；在主观上应赋予首要分子与其他组织成员区别化的故意内涵。
刑法中的集体行动包含三种类型：普通共同犯罪、以有组织犯罪为代表的集团犯罪、单位犯罪。当前其归责逻辑全然分离：普通共同犯罪存在区分制与单一制之争，集团犯罪依本文主张应采“整体—还原论”的归责进路，而对单位犯罪，组织体责任论渐成显学。这对追求体系化的教义学研究者不得不说是一个缺憾。因此，能否以相对体系化的逻辑厘清不同类型集体行动下的归责路径值得思考。本文认为，由于三类集体行动下刑事归责的共同特点均在于整体主义方法的不可或缺性，“整体论”或能为集体行动归责的体系化建构提供助益。申言之，在强整体论与弱整体论的意义上，可以实现单位犯罪与共同犯罪的归责界分；在弱整体论下被整体化的是“共同行为”还是“共同行为人”的意义上，则可厘清一般共同犯罪与集团性共同犯罪的区别，由此使前者应基于对“共同行为”的参与份额等作出还原，后者则应基于对“共同行为人”的风险管辖义务作出还原。囿于主题所限在此无法展开全面讨论，但笔者相信，这一尝试既是立足中国特色共犯规定建构自主刑法学知识体系之必需，也是提升刑法教义学科学性之必然，毕竟，“使知识体系内部的各个原理以某种令人信服的意义联络相融贯”应作为一代刑法学人追求的目标。
本文原载《法学家》2024年第4期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
