章剑生:行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”——基于《行政诉讼法》第101条展开的分析

选择字号:   本文共阅读 107 次 更新时间:2021-03-01 22:40:42

进入专题: 行政诉讼   民事诉讼规范适用  

章剑生  

   摘要:  行政诉讼与民事诉讼之间的关系决定了行政诉讼中民事诉讼规范有一定的适用空间。在我国,民事诉讼规范在行政诉讼中的适用,经历了适用——参照——适用的一个制度史变迁过程。2015年经修正后实施的《行政诉讼法》第101条规定了民事诉讼规范在行政诉讼中的适用,其内容可以分为“诉讼程序”和“检察监督程序”两部分。在“诉讼程序”中,立法以“等”作不完全列举的例示性规定。从判例中我们可以看到,与原告法定代表人资格确定、二审裁判方式等相关的民事诉讼规范,也都在可以“适用”之列。毕竟,行政诉讼和民事诉讼的立法目的各异,所以,在行政诉讼中适用民事诉讼规范,应当确立不抵触立法目的和补充性两条规则。

   关键词:  行政诉讼 民事诉讼规范适用 不抵触立法目的

  

   引言

  

   行政诉讼是一种从民事诉讼中发展出来的诉讼制度,它与民事诉讼之间便有一种天然的“血缘”关系,所以,在制定行政诉讼法过程中,就有“独立论”[i]和“适用论”[ii]之争。《行政诉讼法》第101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”从这一法条内容看,《行政诉讼法》采纳了“适用论”,同时对《民事诉讼法》可以适用到行政诉讼的内容作了“限定”。对于此种立法方案,本文姑且称之为“有限适用论”。

  

   《行政诉讼法》第101条是一个法技术性条款,但它的工具性背后并非没有法价值取向。我们知道,行政诉讼立法目的不同于民事诉讼。[iii]虽然中国法学并无公、私法二元论的传统观念,但我们也必须承认,在不少法律问题的处理中,我们并非没有受到公、私法二元论的影响。本文所涉的论题似乎是两个诉讼法之间——行政诉讼法“适用”民事诉讼法——某些法规范的适用问题,但它的背后不能说没有一点实体法的观念。正是这种实体法观念,影响我们创制与理解行政诉讼“适用”民事诉讼规范的规则。基于上述考虑,本文首先考察了行政诉讼中适用民事诉讼规范的制度变迁,然后对《行政诉讼法》第101条作解释论的分析,并尝试整理出一个行政诉讼中适用民事诉讼规范的制度框架;同时,通过对相关判例分析,讨论了《行政诉讼法》第101条中“等”可能包含的民事诉讼规范。同时,对民事诉讼规范是否可以作为评介被诉行政行为合法性的依据等问题也一并加以关注。基于上述论证,本文最后提炼出行政诉讼适用民事诉讼规范的两大规则,以期对司法实务有所实益。

  

   一、民事诉讼规范的适用变迁:适用——参照——适用

  

   行政诉讼适用民事诉讼规范,在中国行政诉讼法史上有一个制度史的变迁。在国家法制重建初期,相对于行政诉讼来说,人们更熟悉刑事诉讼、民事诉讼,因此,当有行政案件需要依法审理但又没有可以适用的“行政诉讼法”时,法院只能在刑事诉讼和民事诉讼之间作出选择。在过去四十余年中,民事诉讼规范在行政诉讼中究竟居于何种地位,大致可以分为以下几个阶段:

  

   (一)适用(1982-1991)

  

   为了适应对外开放的需要,1980年9月10日第五届全国人大第三次会议通过了《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》等法律,其中规定了合营企业或者个人与税务机关发生纳税争议时可以提起行政诉讼。[iv]但是,当时法院要审理这类行政案件时,没有法律规定相关的诉讼程序。1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”之所以有这样的规定,是因为“由于行政案件与民事案件的性质比较近,因而在行政诉讼刚开始时,自然要借用一些在民事诉讼制度中已被证明行之有效的制度和方法,如辩论制度、回避制度等等。”[v]这个学理解释是有说服力的,也符合当时的实际情况。据统计,截止到1989年《行政诉讼法》颁布,共有130多部法律、行政法规规定了当事人提起行政诉讼的权利。自《民事诉讼法(试行)》生效到临近《行政诉讼法》施行的1990年6月,全国各级法院共受理一审行政案件31626件,审结29423件。[vi]《最高人民法院公报》公布的“郑太发不服土地管理行政处罚案”[vii]“支国强不服税务行政处罚案”[viii]和“上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案”[ix]等几起典型行政案件,法院都是直接依照《民事诉讼法(试行)》进行审理和裁判的。此阶段初始的民事诉讼规范“适用”是将行政案件当作一类“民事案件”,法院根据行政案件的特性和审理的需要,适用相关的民事诉讼规范。但在此阶段后期的行政诉讼实践中,出现了如下几种不能适用或者不太适合适用民事诉讼规范的情形:(1)维持判决方式。对于被诉行政行为经审查合法,依照《民事诉讼法》规定,法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决,但是,在《最高人民法院公报》发布的“郑太发不服土地管理行政处罚案”等几个案例中,法院“创制”了“维持判决”的裁判方式。(2)经济行政案件不适用调解。人民法院审理这类行政案件,不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题,而是要以事实为根据,以法律为准绳,审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此,人民法院不应进行调解。 [x](3)治安行政案件“一审一核”程序。1987年1月1日实施的《治安管理处罚条例》第39条规定,被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。当事人不服人民法院的裁定,可在五日内向上一级人民法院申请复核一次。 [xi]这种“一审一核”诉讼程序,在当时的《民事诉讼法(试行)》中是找不到依据的。(4)铁路运输法院不受理治安行政案件。对于铁路公安机关裁决的治安行政案件,经上一级公安机关裁决之后,可向最先作出裁决的公安机关所在地的基层法院提起诉讼。[xii]《民事诉讼法(试行)》中关于管辖的规定,不能适用于这类行政案件。从上述几种情形看,行政诉讼无条件适用民事诉讼规范显然已经不能满足行政诉讼的要求。

  

   (二)参照(1991-2015)

  

   1988年11月10日全国人大常委会公布征求意见的《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》第49条规定:“本法没有规定的,适用有关民事诉讼的法律规定。但是,关于和解、反诉、简易程序的规定不予适用。”这是一个较早的关于行政诉讼中民事诉讼规范地位的立法表述。在1989年2月第七届全国人大常委会第六次会议上,王汉斌在《关于〈行政诉讼法(草案)〉修改情况的说明》中提到:“不少地方、法院提出,行政诉讼法是同刑事诉讼法、民事诉讼法并列的一个基本法律,对行政诉讼的基本程序应当作出比较完整的规定。因此,草案修改稿对行政诉讼中的辩论原则、指定管辖和移送管辖、诉讼代理人、律师的地位权利、起诉条件、请求赔偿的程序、涉外行政诉讼等都增加了规定,并增加规定,为实施本法,最高人民法院可以根据本法和民事诉讼法关于回避、证据、期间、送达、开庭审理、二审、审判监督、执行程序等规定,制定实施办法。”[xiii]由此可见,到了制定行政诉讼法时,对于行政诉讼中如何适用民事诉讼规范,立法决策层已经注意到了这个问题。正如有学者指出:“出于立法技术上的考虑,一些在民事诉讼和行政诉讼中通用的原则、制度,民事诉讼法已经作了详细规定,行政诉讼法中对此就不一定要再作详细规定,则最高人民法院可以根据行政诉讼法的原则规定和民事诉讼法的有关规定,制定实施办法,这样就使得则最高国家权力机关制定的行政诉讼法典显得精炼,不繁琐重复。”[xiv]但是,在1989年3月9日提交第七届全国人大第二次会议审议的《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》中,对于这个问题只保留了“最高人民法院可以根据本法制定实施办法”,其他内容已经删除。令人不解的是,在正式通过的《中华人民共和国行政诉讼法》中连这一条都删除了。在笔者可以查阅到的立法史料范围之内,未见有关的原因说明。对此问题,后来的一本较为权威的行政诉讼法教科书这样写道:“行政诉讼法为了在立法上更简练,通常只重点规定行政诉讼活动所具有的特殊问题,对一些行政诉讼与民事诉讼相同的程序问题则简略化了,并通过相应的法律条文或司法解释说明当行政诉讼在处理这些问题时,适用或者参照民事诉讼法的相应规定。”[xv]

  

   然后,关于行政诉讼适用民事诉讼规范的问题并不因为《行政诉讼法》没有规定而消失。当时的实际情况是,人民法院审理行政案件时,《行政诉讼法》75个条文难以为法院提供一套具有可操作性的、较为严密的诉讼程序。对此,1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干意见》)第114条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”之后的2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第97条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”从最高法院这先后两条的司法解释看,有以下几点内容值得关注:(1)将《民事诉讼法(试行)》规定中的“适用”改为“参照”。在《行政诉讼法》没有制定之前,法院审理行政案件时没有诉讼程序的“框架”,所以没有参照民事诉讼规范的基础,只能直接适用民事诉讼法。(2)“可以”参照宜解释为司法解释赋予了法官在个案中适用民事诉讼规范的裁量权。当然,对于“不参照”的判定,法官有说明裁判理由的负担。(3)哪些民事诉讼规范可以“参照”,无论是《若干意见》还是《若干解释》都没有作出明确的列举,由法官在个案中裁量。(4)“参照民事诉讼的有关规定”不同于“参照规章”。对于“参照规章”,当时的立法原意是,“规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”[xvi]法院对于民事诉讼的有关规定的“参照”,显然没有这种合法性审查权。但也有学者在论及《若干意见》第114条中的“参照民事诉讼的有关规定”时认为:“按照通常的理解,参照某种规定,必须在本法及其司法解释中找不到明确适用的法律规范,在符合本法基本原则的情况下进行。参照表示首先要审查有关规定的合法性及审查该项规定是否适用于现实情况,如不合法或不适合现实情况,则不适用;如果合法并适合实现情况,则可适用。”[xvii]这个观点是值得商榷的。民事诉讼规范是由全国人大创制的,即使它本身不合法,法院也无权审查。因此,最高人民法院“参照民事诉讼的有关规定”中的“参照”,并没有也不应该有赋予法院就参照的民事诉讼规范作合法性审查。

  

   (三)适用(2015-)

  

2015年实施的《行政诉讼法》第101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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