摘要：行政诉讼制度的体系化有两个方面：第一，明确其自主性；第二，确保其融贯性。前者意味着行政诉讼应当以合法/不合法的二值代码对行政争议作出裁判，后者要求行政诉讼制度的各个要素在整体上构成一种目的志向性秩序。2014年修改《行政诉讼法》以“自由裁量权”为要件容认调解，导致我国行政诉讼制度自主性流失，减损了行政诉讼制度稳定规范性预期的功能。以减轻法院负担为客观目的的“行政诉讼双被告”和“行政机关负责人出庭应诉”等策略性制度设计，则损害了行政诉讼制度的融贯性。为了实现我国行政诉讼制度的体系化，亟需对调解踩刹车；未来《行政诉讼法》修订时，应当明确调解的界限，并努力实现行政诉讼类型化。
关键词：行政诉讼制度的自主性,行政诉讼类型,二值代码性,调解,处分权
作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。
引言
2014年，我国《行政诉讼法》迎来了1989年制定以来的首次大修。本次修改坚持问题导向，着力解决了行政诉讼的立案难、审理难和执行难问题。[1]新法施行十年来，我国行政诉讼制度在规范、控制行政权方面发挥了积极作用，推动了行政法治建设和法治政府发展。为此，各界展开了隆重的纪念活动。[2]
然而，司法统计数据却揭示了事情的另一面：程序空转和法院负担过重。程序空转首先表现为两个现象，“两高一低”和“审级倒挂”。“两高一低”是指上诉率高、申请再审率高；原告服判息诉率低。“审级倒挂”是指案件数在四级法院中的分布呈倒金字塔状，基层法院平均以十计、中级法院平均以百计、高级法院平均以千计、最高法院则以万计。[3]很多时候，法官们加班加点、疲惫不堪，却因案结事不了而陷于无效劳动。以至于有学者认为，“中国的行政诉讼制度一路披荆斩棘、左冲右突，却陷入了险峻的‘卡夫丁峡谷’”。[4]
诉讼制度是纠纷的“处理器”。法院负担过重意味着处理器过载，至少可以部分地归因于纠纷的多发。但程序空转显然不是，程序空转只能归因于处理器本身的设计。也就是说，行政诉讼制度于修法十年后陷入“卡夫丁峡谷”，极大可能是由于《行政诉讼法》修改本身在体系上有所缺失，而非外部因素。问题导向不是问题，有没有体系的统摄却是大问题；立案难、审理难和执行难无疑要解决，关键是以何种方式如何解决。
鉴于此，本文就我国行政诉讼制度的体系化问题论说一二，以就教于方家。
一、体系化与诉讼制度的自主性
（一）体系化
体系化是法学中的一个常见词。通常情况下，这个词预设了一个要素（概念、命题、规则、规范等是其具体形态）群，这些要素如果形成了某种秩序，具备了整体性、统一性和无矛盾性，我们就可以说它们构成了一个体系。体系化是对这些要素进行整序的过程与结果，诸如行政复议决定的体系化、[5]法律规范的体系化、[6]法教义学的体系化，[7]等等。
然而，上述体系化概念对于诉讼制度而言还不充分。诉讼制度是解决纠纷的行动框架，不是拿来看的，而是拿来用的。判断诉讼制度是否体系化，不能停留于静态的结构分析，还应当有动态的功能考察。船造得再漂亮，不能远航也不能说是好船。
就此而言，德国学者卢曼提出的系统论法学为我们提供了一个极为有效的理论武器。卢曼认为，法律系统是社会系统的一个功能上的子系统，“这样一个子系统本身是因其功能而设立的”；“功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题……这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。”[8]
据此，“诉讼制度的体系化”首先意味着诉讼制度作为纠纷解决制度的一个子系统，具有“完全的自主性”；所谓自主性，指向其功能上的不可替代性。
（二）诉讼制度的自主性
那么，诉讼制度的自主性是什么呢？
泮伟江运用系统论法学的方法，对我国的法律系统建构问题展开了深入思考，极具启发。他指出，现代法律系统有如下特征：“任何一个裁判的结果，都必须给出一个明确的结论，即某个行为或诉求要么是合法的，要么是不合法的。换句话说，法律仅仅对行为的合法性作出裁决，而对行为的其他方面，例如行为的经济、政治、宗教、道德、审美等方面，保持克制，不作判断。”[9]通过这种二值代码化运作，诉讼制度从社会系统中分化出来，获得自主性。
诚然，与其他纠纷解决制度比如调解、仲裁相比，诉讼制度的成本和投入是较高的。依法将“内嵌在丰富的生活世界里，根植于复杂的人性中”的纠纷二值代码化，殊非易事；要么胜诉要么败诉的非此即彼性，也有“强化诉讼双方的竞争和对立”之嫌，不符合以和为贵的文化传统。[10]
然而，这些因素并不能构成否定诉讼制度二值代码化运作的理由。当事人接受调解的条件是调解方案的可接受性，而这个可接受性是个性化的，因人而异。对于拘泥于“讨个说法”的秋菊而言，案件的是非曲直本身就是最大的利益，很难妥协。即便是更为“灵活”的当事人，是非曲直也是其衡量调解方案的尺度。在当代中国这样一个“超大规模陌生人社会”，[11]调解这种个性化的纠纷解决方式，无法为他人提供参照框架，也就无法达成“办好一案，治理一片”的辐射效果。调解不能代替诉讼。
泮伟江还以交通事故的处理为例进行说明：“交通事故责任越是清晰明确，交通事故案件的裁判越是严格按照合法／不合法二值代码的要求展开，此类纠纷处理的效果就越显著。”[12]的确，家用小轿车刚刚普及时，常能看到交通事故当事人相互指责，甚至大打出手的现象。随着交通法规和车险的普及，这种现象越来越少见。在规范性预期已经清晰稳定的情况下，事故发生后，心平气和地拍照走人对于当事人而言是最合理的选择，也最符合公共利益。
当然，诉讼制度的体系化以明确其自主性——二值代码化运作——为出发点，并不意味着要否定其他纠纷解决制度的价值。对于本文的论题而言，这个命题的规范意义在于且仅在于：以合法／不合法的二值代码作出裁判是法院的本职。[13]
二、行政诉讼制度的体系化
从诉讼制度的自主性来看，行政诉讼制度的功能定位应当是以合法／不合法的二值代码对行政争议作出裁判。解决行政争议的制度或者途径不限于行政诉讼，但行政诉讼必须以这种方式运作，否则将自我迷失。
（一）行政诉讼制度的自主性
行政诉讼制度自主性的逻辑归结是：排斥法院以调解的方式解决行政争议。朴素地说，调解行政争议另有其途，并非法院的本职；法院的本职是在具体情况下表达法律。如果明明可以表达法律，却选择调解结案，国家为稳定规范性预期而投入的大量资源就打了水漂。调解一案，浪费一回。这毋宁说是一种普遍的实践理性，系统论法学的贡献在于将它极为清晰地阐释了出来。
排斥法院以调解的方式解决行政争议是一种普遍的实践理性，毋庸置疑。
在德国，行政诉讼制度中有“法庭和解”。法庭和解的前提是当事人对和解标的有“处分权”；达成和解时，必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录（《行政法院法》第106条）；法庭和解同时具有诉讼行为和公法合同的性质；有效的法庭和解与一个相应的法院裁判同样，构成执行名义（《行政法院法》第168条第1款第3项）。[14]但“立法者认为，通过法院对和解建议作出裁定的方式达成的和解，具有特别的说服力”；对法院的和解建议，当事人“只能不加限制和不经变更地接受”。[15]显然，和解的过程并未脱离法院的控制，且法庭和解只是裁判的例外（《行政法院法》第107条）。
日本法更为严格。法庭和解在日本被称为“诉讼上的和解”。《行政事件诉讼法》没有规定和解，当然也没有规定诉讼上的和解。在理论上，法院可以根据行政事件诉讼法第7条，[16]准用民事诉讼法的规定，以定立和解条款（《民事诉讼法》第265条）、并记载于笔录的方式终结行政诉讼，但相关司法实践极为少见。
究其原因，是由于在法律思想上或者说在观念上，日本法有自己的局限。早在上个世纪60年代，就有学说提示了一个与德国的法庭和解近似的方案，主张以公法合同的形式，更宽泛地认可和解（所谓和解肯定说）。[17]但数十年过去，也没有成为通说。通说是和解否定说，即行政诉讼的被告无权为终结行政争议而对原告让步；无权与原告签订合同，据此承担撤销或者变更行政行为以及作出新行政行为的义务。[18]理由是：依法律行政是行政主体的义务；[19]行政机关及其所属的国家或者公共团体没有处分权，无权对行政诉讼的标的进行处分。[20]即便行政机关有裁量权，也应该基于公益判断来行使，不能与原告互谅互让。[21]
由此，在日本，行政诉讼和解原则上仅限于“事实上的和解”：法院虽然会展开一定的建议或者说服工作，但不制定和解条款，而是等到行政机关按照双方的合意作出原告满意的行政行为（比如，依职权撤销系争行政行为）后，由原告以撤诉终结诉讼。[22]事实上的和解不制作和解笔录，也就不发生与生效判决相同的效力。[23]
德日之间的分歧看起来难以调和。法庭和解的大前提是行政诉讼当事人特别是被告有“处分权”，而这个大前提在日本是不被认可的。如果我们不想单纯地选边站队，无理由地选择相信其中一方，就必须对行政诉讼被告“处分权”的真义加以追问。
首先可以进行一个排除：认可行政诉讼被告的“处分权”，并不意味着德国放弃了依法律行政原理。奥托·迈耶是依法律行政原理的经典阐述者，[24]其学说对日本公法学有重要影响；[25]盐野宏所表达的上述行政裁量观念，在毛雷尔那里也有呼应：“自由裁量”是一种误导性措辞，只有“合义务的裁量”或者更好一些“受法律约束的裁量”。[26]如果我们不怀疑德国人的形式逻辑，不怀疑其制度与理论体系的融贯性，就不应该将法庭和解与行政裁量联系起来，认为德国法是用行政裁量作为行政诉讼被告“处分权”的基础。
关于这个问题，《联邦行政程序法》第55条对和解合同的规定有重要意义：为了消除事实关系或者法律状态的不确定性，行政机关经合义务裁量，认为基于相互让步的和解合目的时，可以签订本法第54条第2句规定的公法合同。[27]根据这一规定，行政机关签订和解合同的要件是“不确定性”和“让步”，而非行政裁量。对于和解合同的签订而言，行政裁量不是其基础，而是其界限。更严密地说，构成和解合同的界限的，不是行政裁量，而是行政裁量的合义务性和合目的性；其中的“合目的”指的是行政行为的目的，而非解决行政争议的目的。行政机关可以为解决行政争议而以行政裁量对原告让步，纯属误读。
此点也可以从“不确定性”的解释论察知。[28]事实关系或者法律关系明确的，行政机关不能为和解而接受明显不成立的义务；不确定性与给付合法与否无关的，行政机关不得以不确定性为名，认诺没有法律基础的给付；不确定性与让步必须属于同一事项；[29]要解释的法律状态（Rechtslage）本身不构成不确定性；只有在追究法律问题的行政成本与收益完全不成比例时，才能以法律状态的不确定性为由和解；等等。
由此可知，在“裁量不自由”等教义学问题上，德日之间并无分歧。有分歧的只是：面对事实关系或者法律状态的不确定性，日本原则上是用事实上的和解，而德国是用有法律效力的法庭和解来应对。[30]法庭和解以为前提的“处分权”并非裁量权。
“处分权”（Verfügungsbefugnis）亦非实体法意义上的处分权（Dispositionsbefugnis）。后者是权利人以自由意志决定自身行动的权利，如所有权人出让自己的财产；前者则是一种权限，处分权利的权限，有此权限者即处分权人不限于权利人。我们知道，行政行为在日本和我国台湾地区又被称为“行政处分”，作出行政处分的权限即可表述为一种处分权——单方面决定相对人权利义务的权限。也就是说，德国《行政法院法》第106条中的“处分权”，于行政诉讼被告而言，是指其所具有的在行政诉讼中对原告作出让步的权限；此种权限植根于并还原为其行政作用法上的权限。
正是由于这个原因，《联邦行政程序法》第55条才要求行政机关与私人签订和解合同时，须经合义务的裁量，和解必须符合行政行为的目的。刘飞教授将其翻译为“处置”和“处置权”，显然是审慎推敲的结果。[31]
综上，行政诉讼制度中法庭和解的实质是这样一种制度设计：以明文规定（或者说，以正式的法律制度）应对行政诉讼中出现的事实关系或者法律状态的不确定性。诉讼过程中出现这种不确定性（比如，因账簿不全而无法确定应纳税额），当然是小概率事件，却无法先验地排除。正如“举证责任”所预设的事实不清或者真伪不明。日本和德国的区别在于是否把它“摆上台面”，但两者的共通之处也显而易见：将之作为裁判的例外；在不得不面对它时面对它，而不是主动放弃二值代码化运作。[32]
（二）行政诉讼制度的融贯性
对于行政诉讼制度的体系化而言，明确其自主性只是第一步，尽管是至关重要的一步。接下来，要对诉讼参与人特别是当事人的行动加以安排。有多种方案，各国行政诉讼法的差异直观地展现着这一点。也就是说，行政诉讼制度的体系化有多条路径可供选择。
然而，这并不意味着立法者可以从心所欲。对于行政诉讼制度而言，宪法、组织法、程序法（特别是民事、刑事诉讼法）乃至政治体制与传统等都是给定的条件，行政诉讼制度只能在这些给定的条件下，作为法秩序的一个有机的组成部分成立。就立法活动本身而言，在先的选择对其后的选择有规定性；行政诉讼制度各个要素在整体上应当构成一种秩序，不能混乱、跳跃、拧巴甚至冲突。这就是所谓的行政诉讼制度的融贯性。自主性指涉的是行政诉讼的功能定位，融贯性指涉的则是行政诉讼的构造。
行政诉讼制度的融贯性要求行政诉讼的目的志向性。原告、被告、代理人、证人、鉴定人、法官等参与行政诉讼的人“来自五湖四海”，每个人都带着自己的情况、观念、立场、主张……行政诉讼制度必须对它们进行过滤，对他们的行动加以整序，使之在同一个轨道上用同一种话语交锋。否则无法展开有效的论辩，二值代码化运作沦为空谈。
行政诉讼的目的志向性，通常被表述为“行政诉讼的目的”或者“行政诉讼法的立法目的”。两者其实并无大差，相对于二值代码化运作（行政诉讼制度的自主性）而言，它们都是第二性的和实定性的。[33]二值代码化运作是普遍性（普遍适用的实践理性），行政诉讼的目的的则是特殊性（可供立法者选择的实践理性）。
各国立法者所选择的行政诉讼目的，大体上可以归约为两大类：监督与救济。监督意味着行政诉讼的标的被设定为行政行为的客观合法性。顺理成章地，在监督这个方向上，行政诉讼的原告范围可以适当放宽；审理可以包含更多的职权主义要素；判决的效力范围也可以非常宽泛。[34]所以，以监督为目的的行政诉讼趋向客观诉讼。反之，将救济设定为行政诉讼的目的，意味着法院对行政行为客观合法性的审查，最终要服务于对原告权利的救济。相应地，行政诉讼的原告适格可能极为严格；审理范围可能受到一定限制；[35]审理程序采当事人主义；判决效力原则上仅及于可以对争讼自我负责的人（判决的相对性原则）。[36]以救济为目的的行政诉讼趋向主观诉讼。
监督与救济并非水火不容。比如，客观诉讼可以在维护依法行政的同时，发挥权利保护的功能；主观诉讼可以以救济当事人权利的方式，监督行政合法性。但是，这并不意味着立法者在制度设计时，可以将客观诉讼和主观诉讼混同。客观诉讼对法院在组织法上乃至在政治上的地位甚至历史有更高的要求，在条件不具备时，行政诉讼的客观化会让法院不堪重负或者难堪大任。[37]同时，在诉讼构造上，行政诉讼的客观化会极大地影响行政诉讼与民事诉讼的可沟通性，甚至根本性地扭转行政法学的方向性。[38]更为重要的是，与权利保护无关的纯粹的行政监督是否为“司法”的本职，值得商榷；私人的诉追活动是不是保障行政合法性的一个合适而有效的程序，也有疑问。[39]也就是说，从社会系统的功能分化角度来看，监督不是诉讼制度包括行政诉讼制度的自主性之所在。[40]这是历史经验已经证明了的。[41]
正是由于这个原因，日本《行政事件诉讼法》第42条规定：民众诉讼和机关诉讼作为客观诉讼，“只能在法律规定的情形下由法律规定的人提起”。要言之，客观诉讼与主观诉讼可以并存，但必须分立。同样的设计也见于法国的越权诉讼与完全审理诉讼。[42]
融贯性对诉讼类型分立的要求，也适用于主观诉讼之间。比如，撤销诉讼是消除行政行为法律效果的诉讼，以行政行为已经作出为前提；课予义务诉讼则是在行政机关拒绝履行义务的情况下，请求法院责令行政机关履行义务。两种诉讼都是主观诉讼，但司法权作用于行政权的时机、方式、强度与法律基础各有不同，法律对其诉讼要件和胜诉要件加以明确规定，对于避免混乱、提高审理效率有重要意义。[43]对诉讼类型的规定是德国行政法院法的“核心内容”。[44]
三、《行政诉讼法》2014年修改反思
以上借用系统论法学的方法对“行政诉讼制度的体系化”进行了素描，应予涉猎或者展开的论点（特别是关于融贯性）还有很多，[45]但作为反思《行政诉讼法》2014年修改的理论准备，可以告一段落了。
（一）行政诉讼制度自主性的流失
从行政诉讼制度体系化的观点来看，《行政诉讼法》2014年修改的最大后果是行政诉讼制度自主性的流失。
修改前，《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”修改后，《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
两相对比，可以发现：经本次修改，《行政诉讼法》对调解的态度发生了从“严防死守”到“开闸放水”的转向。诚然，行政赔偿案件在修改前就是可以调解的，[46]但那是由于行政赔偿或者补偿法律关系有特殊性。日本学者美浓部达吉曾经指出：“公法关系中之以财产的价值为内容者，从其内容上说来，等于私法关系”。[47]德国学说并不如此激进，[48]但在法律上，因违反公法义务而形成的损害赔偿请求权由普通法院管辖（《行政法院法》第40条第2款）。“赔偿或者补偿问题可以议价”这个命题，在比较法上也是成立的。也就是说，所谓“开闸放水”指的是“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。
说它“开闸放水”有三个理由。
第一，“自由裁量权”是一个极为宽泛的概念，没有哪部法律或者法规会明确规定哪些事项属于“自由裁量权”。这意味着，以“自由裁量权”划定调解的范围，调解的范围实际上是不明确的。如果说与法律无关、绝对自由的“裁量”和受法律拘束、无任何选择空间的“羁束”都不存在，裁量与羁束之间只有量的差异而无质的区别，[49]那么甚至可以将调解推及所有行政案件。[50]
第二，在《行政诉讼法》中，“自由裁量权”是调解的要件；而在德国联邦行政程序法中，裁量是和解的界限。这不免让人生疑：难道《行政诉讼法》的意旨是，被告在调解过程中的裁量是否合义务、是否合目的，法院可以放任不管吗？在诉讼中，法院要审查被告是否滥用职权、行政行为是否明显不当（《行政诉讼法》第70条第6项、第7项）；换成调解，法院就不必审查了吗？[51]这与“监督行政机关依法行使职权”的立法目的不矛盾吗？[52]与这些疑问相较，鼓吹“裁量不自由”[53]、倡导裁量基准[54]的学说的失落，倒显得微不足道了。
第三，解开上述疑问最有效的办法是公开行政调解书。如果我们能够通过调解书确认：法院对被告是否滥用职权、行政行为是否明显不当进行了审查，从而将“合法原则”作为调解的界限（行政调解书的生效要件），那么上述疑问迎刃而解。但遗憾的是，《行政诉讼法》并未将行政调解书纳入公开范围，[55]司法解释（法释〔2018〕1号）更明确规定：“人民法院审理行政案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外”（第86条第1款）；“调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外”（同条第3款）。调解过程和调解协议内容不公开（以下简称“调解不公开原则”），意味着行政诉讼被告为何以及如何让步（裁量理由），其裁量权行使是否受法院审查，公众是无从知晓的。
好在调解不公开原则有例外，可以检索到少量案例。在笔者所检索到的案例中，原被告双方就行政处罚的金额达成协议的情况最多。在内容上，这些行政调解书可以分为三类：第一类仅揭示当事人达成了协议，以“XXX元”的形式将协议前后的罚没款金额隐藏处理；第二类既揭示当事人达成协议的结果，又揭示协议前后的罚没款金额，但不揭示罚没款金额变更的理由；第三类则将结果、金额和金额变更的理由一并予以揭示。显然，第一类不是真正的调解公开；第二类不是充分的调解公开，也印证了上述疑问，调解很可能意味着法院放弃了裁量审查；第三类才是真正的调解公开，部分地解除了上述疑问。
之所以说第三类只是部分地解除了上述疑问，是因为：第一，行政调解书对罚没款金额变更理由的揭示，是以转述协议内容的形式，[56]或者以案情介绍的形式，[57]这些形式不足以承载严谨的法律论证；第二，就理由本身的内容而言，既有原告起诉后“积极整改”“自行纠正”、被告减轻处罚的案例，[58]也有考虑到原告的特殊情况（比如“系当地小微企业，若全额缴纳该罚款将因资金短缺陷入经营困境”等）、被告减少处罚金额的案例。[59]
“主动消除或者减轻违法行为危害后果”是从轻或者减轻行政处罚的法定事由（《行政处罚法》第32条第1项），在此意义上，被告因原告积极整改等而选择让步（减轻处罚）没有什么问题。问题是，在达成调解协议的阶段，行政处罚决定已经作出、原告已经起诉。如果是通常的撤销诉讼，原告起诉后的行为，包括积极整改等并非法院的审理对象（处分时说）。[60]尽管我国《行政诉讼法》第77条授权法院，可以对明显不当的行政处罚决定作出变更判决，但这并不构成放弃处分时说的理由。放弃处分时说意味着，行政处罚相对人只要在起诉后积极整改，就可以减轻行政处罚。这明显与行政处罚制度的宗旨相悖，也不符合行政执法与行政诉讼的制度理性。[61]所以，以原告起诉后积极整改、被告减轻处罚为内容的调解协议的本质是：在法院的主持下，摆脱处分时说的束缚，使行政过程延续至原告起诉后。这固然有利于“平事”（实质性化解争议），却消解了行政处罚决定的法律意义。
至于那些考虑原告的特殊情况、减少处罚金额的案例，则明显有违《行政处罚法》的宗旨。[62]不遑多论。
综上，《行政诉讼法》2014年修改以“自由裁量权”为要件认可调解，意味着容认法院放弃二值代码化运作，极大地减损了行政诉讼制度稳定规范性预期的功能。不论是否采用调解不公开原则，都不影响这个判断。
（二）行政诉讼制度自主性流失的背后
在我国，行政诉讼调解是法院推动的。这不仅可以从为数甚多的司法解释或者司法解释性质文件察知，[63]也表现在行政诉讼法司法解释（法释〔2018〕1号）第84条的明文规定上：“人民法院审理行政诉讼法第六十条第一款规定的行政案件，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解。”既然“法律关系明确、事实清楚”，为什么还要“迳行调解”呢？如前所述，在德国，“事实关系或者法律状态的不确定性”是签订和解合同的要件（联邦行政程序法第55条）。“事实关系或者法律状态的不确定性”意味着难以裁判，因为难以裁判，才不得不容认和解。中德之间的鲜明对比，反衬出我国法院对调解的强烈愿望。
我国法院的调解愿望在《行政诉讼法》2014年修改前就有迹可循。2007年，《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发〔2007〕2号）提出，要“探索行政诉讼和解制度”。同年3月，《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发〔2007〕9号）进一步明确：对行政诉讼案件，“人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”；人民法院要通过行政诉讼案件的和解实践，“不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结经验”，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。
一项社会学研究显示，早在20世纪90年代初，《行政诉讼法》施行不久，就已经有地方法院大量采用“协调和解”的方式处理行政诉讼案件。[64]“协调和解”又称“行政审判协调”，是一种变通。由于当时《行政诉讼法》明确禁止调解，某些地方法院就采用了这样的方法：受理行政诉讼案件后，在原被告之间展开沟通、协调，陈明利害、劝说让步，待原告申请撤诉，法院再以裁定准许撤诉的方式结案。[65]大体上相当于日本法中的“事实上的和解”。
从社会学观点来看，地方法院创新“协调和解”，本质上是一种策略性选择。最早也最为坚持协调行政案件的，是那些行政机关权威极大的经济落后地区。在那些地区，法院“陷入了强地方行政权与上级法院要求的两难境地”。通过“协调和解”，一方面可以案结事了，完成任务；另一方面可以在沟通协调中“加深与行政机关的互动”，获得“来自政府部门更大程度的尊重”。[66]
最高人民法院的肯定与推广恐怕也是基于类似的行动逻辑，即“协调和解”是法院系统在“应当”与“能够”之间的张力中，在定分止争的任务与完成它的资源——包括法院的权限、组织、地位、法律体系的完善性、法律的明确性等各种给定的条件——之间的张力中，摸索出的一条中间道路。
《行政诉讼法》2014年修改将事实上的和解变更为诉讼上的和解——行政调解书有法律效力，[67]是这条中间道路的完成形态。据权威解说，之所以如此修改，是因为“协调和解”所意味的事实上的和解，“由于没有法院的确认，没有制度的保障，有的行政机关通过欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉，等原告撤诉后，往往不兑现之前的承诺，这样不利于保护当事人的合法权益，不利于有效化解行政争议。”[68]可见我国行政诉讼制度所面对的给定条件的复杂性和调解入法的策略性。
（三）融贯性问题的可理解性
透过社会学视角，《行政诉讼法》2014年修改的融贯性问题也是可理解的。
所谓融贯性问题，有两个方面。一是融贯性不足或曰缺失，主要表现在行政诉讼类型化的任务没有完成，仅在判决类型上有所改进，在诉讼要件、审理程序和判决效力等方面基本上没有进展。二是不融贯要素的增加，主要表现是增设了“行政机关负责人出庭应诉”、“行政诉讼双被告”等引起广泛争议的制度。[69]
这两项新制度之所以引起广泛争议，是由于它们都没有法律上的决定性理由，而是着眼于社会与政治效果的设计。
首先是“行政机关负责人出庭应诉”。行政机关是国家的“器官”（organ），没有独立于国家的法律上的人格。[70]显然，行政机关负责人不是“法人代表”，其出庭应诉需要另觅理由。行政组织的首长负责制（《宪法》第86条第2款、第105条第2款）或可担此重任，[71]但前提是把“出庭应诉”理解为“负责”的必要法律形式。显然，这个前提不成立。质言之，《行政诉讼法》将“出庭应诉”规定为“行政机关负责人”的义务，是着眼于“告官见官”等带来的社会和政治效果而为“官”设定的一种诉讼法上的义务，其法律性质、[72]义务人、[73]履行义务的方式、[74]实效性确保手段等问题，[75]不论是作为立法论还是作为解释论都颇堪玩味。
其次是“行政诉讼双被告”。行政复议是纠纷解决程序，而非行政行为程序；行政复议机关是纠纷解决机关，而非行政作用法上的意思机关。让行政复议机关当被告，如同让一审法院当二审被告，明显悖理。[76]何况引发行政争议的是原行政行为，行政相对人申请行政复议和提起行政诉讼的动因在于对原行政行为不服，目的在于在法律上将它抹除（撤销）。把复议机关列为共同被告，把复议决定也同时作为“不服”的对象，不见得是原告的愿望。从纠纷解决的角度来看，让复议机关当被告就像滚雪球，纠纷越滚越大、对手越来越多，并不符合原告的利益。所以，“行政诉讼双被告”制度的客观目的只能是：给维持原行政行为的行政复议机关一个负激励，让它“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。[77]仍然是一种策略性考虑。
综上，《行政诉讼法》2014年修改所要解决的是“立案难、审理难和执行难”问题，[78]这对于在法官员额制改革和立案登记制改革的夹击下深陷“人案矛盾”的法院而言，不啻为一次“过载测试”。面对这样一个局面，《行政诉讼法》的立法者特别是在本次修改中发挥了决定性作用的法官及其所代表的法院系统，无奈之下放弃了行政诉讼类型化的努力，[79]转而采取了一些已实测有效的策略性选择。哪怕这些选择在法理上可以商榷。
四、行政裁判实践的行动逻辑——代结语
（一）行政裁判实践的行动逻辑
2014年修改《行政诉讼法》所带有的行政诉讼制度体系性问题，必须放在司法改革的大背景下，与法院、法官的负担问题结合起来理解。这或许不是纯粹的法学方法，但与本文的论题高度适配。
用同样的方法考察本次修改后的行政裁判实践，其行动逻辑亦清晰可见。
例如，“刘广明案最高法裁定”于2017年将学界引介已久的保护规范理论明确地引入了行政裁判实践：“行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人。”[80]其大前提是“行政诉讼首要以救济原告权利为目的”，本身有重要的解释学意义。[81]也正因此，倾向于将我国行政诉讼理解为客观诉讼的学者，会质疑或者批评保护规范理论的引入，担心它“沦为立案登记制背景下法院摆脱案多人少责任重困境的一招利器”。[82]这个担心有一定道理，也是主审法官所坦承的，[83]关键是其大前提能否成立。若大前提成立，以行政法律规范的保护意图为据将那些不适格的原告拒之门外，毋宁说是正当的。[84]没有人会否认，“好钢要用在刀刃上”，行政诉讼的大门不应当也不可能向所有的人开放。司法资源有限，做不到有求必应。[85]
又如，2021年5月，《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》发布，对上海、浙江、山东、吉林、辽宁等地此前探索的行政案件“诉前调解”予以确认。诉前调解的基本框架是：第一，以当事人有选择权为前提，将行政诉讼调解“前移”至一审立案前；[86]第二，以“行政争议多元化解中心”等为平台，在法院工作人员（“专职调解员”）的参与下，吸纳人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师等组成“特邀调解组织”展开调解；[87]第三，当事人经诉前调解达成的协议是一种特殊的行政协议，[88]经人民法院确认并出具行政诉前调解书发生法律效力。[89]从这个框架来看，诉前调解可以说是行政诉讼调解的加强版，后者因前者而得名“诉中调解”；[90]两者共同构成本次修改前的“协调和解”的升级版。
保护规范理论的引入和诉前调解制度的创设都与法院的负担有关，都以减轻法院负担为意图和效果。但两者对比鲜明：一个是强化行政诉讼制度的自主性，另一个则是消解它；一个是普遍的，另一个则是特殊的。作为《行政诉讼法》2014年修改的“余脉”，引入保护规范理论体现着我国法院对行政诉讼制度自主性的不舍。
（二）如何实现我国行政诉讼制度的体系化
由此可知，《行政诉讼法》2014年修改以来我国行政诉讼制度的演进伴随着一个主旋律：为法院减负。为法院减负是正当的。法官也是一种职业，如果诉讼制度的运转以牺牲法官的休息权为条件，那么只能说诉讼制度本身的设计有问题。这种有问题的设计，很难保证诉讼制度功能的有效性和稳定性。正是由于这个原因，为法院减负或者以确保法院不过载为前提展开制度设计，是各国行政诉讼制度所共同面对的普遍性问题。[91]
问题是，《行政诉讼法》2014年修改及近年的行政裁判实践，所采取的策略是以“自由裁量权”为抓手的“行政诉讼调解化”。从协调和解到诉中和解，再到诉前调解，“一案一价”的调解从幕后（事实上的和解）走到台前（有法律效力的和解或曰诉讼上的和解），不断地扩大范围，侵蚀着行政诉讼制度的自主性。法院放弃二值代码化运作越多，裁量审查就越少，行政诉讼制度稳定规范性预期的功能就越弱。近年来，“按讼分配”乃至“按闹分配”社会心理的滋生，法院和法官“越忙越忙”现象的出现，都与此有关。本文开头提到的程序空转等问题，根源就在这里。“行政诉讼双被告”等策略性制度设计，则加剧了这些问题。如果再按照个别论者的建议，制定一部“行政调解法”，那么行政诉讼制度的存亡都将成为问题。
苛责法院是不公正的。法院系统是广义的政治系统的一部分，定分止争、服务大局的任务压下来，相应的权威、权限、组织、保障却未必能及时到位。还有一些问题，比如“历史遗留问题”或者“政策问题”，在法律上很难找到确定答案。质言之，行政诉讼制度的体系化需要相应的环境和条件；在我国当下，对于法院而言，“尽量不开启行政诉讼程序”[92]未尝不是一种可理解的选择。
推论下去，或许可以说：行政诉讼制度的体系化需要相应的制度环境和制度条件；在如今的制度环境和制度条件下，行政诉讼制度只能是这个样子。前一句话表达了某种规律性，后一句则透着一股“存在即合理”式的敷衍劲。在笔者看来，在现行《行政诉讼法》下，法院系统也是可以有所作为的。当务之急是给调解踩刹车，确立“能判则判”的行为规则。这是亡羊补牢，是我们言说“我国行政诉讼制度的体系化”的前提。当然，从“应调尽调”到“能判则判”，需要领导层的倾听与决断，并为法官敢于、乐于和善于裁判创造条件。
综上，从行政诉讼制度体系化的观点来看，“能判则判”与“应调尽调”是道术关系。以“自由裁量权”为要件认可调解，再佐以若干策略性制度设计，一味地向“术”倾斜，是《行政诉讼法》2014年修改的局限性之所在。未来修订《行政诉讼法》时，应当将行政裁量权行使的合法性明确为调解的界限，并删繁就简，努力实现行政诉讼类型的法定化。
【注释】
[1]参见童卫东：《依法治国的助推器——〈行政诉讼法〉修改的进步和意义》，载《中国法律评论》2014年第4期，第132页；童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期，第22页。
[2]参见段妍霖、闵欣宇：《行政诉讼制度再完善与行政法治展望——纪念〈行政诉讼法〉颁布35周年暨首次大修10周年座谈会综述》，载《湖湘法学评论》2025年第1期，第119页。
[3]耿宝建：《行政争议实质化解理论与实践探索》，载《中国法律评论》2024年第3期，第41-42页。
[4]何海波：《走出行政诉讼的“卡夫丁峡谷”——行政争议实质性解决纵论》，载《中国法律评论》2024年第3期，第53页。
[5]参见曹鎏：《行政复议制度革新的价值立场与核心问题》，载《当代法学》2022年第2期，第52页。
[6]参见湛中乐：《论教育法典的地位与形态》，载《东方法学》2021年第6期，第113页。
[7]参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。
[8]卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译、李猛校，载《北大法律评论》1999年第2期，第448页。
[9]泮伟江：《论现代法律系统运作的二值代码性》，载《环球法律评论》2023年第4期，第56-57页。
[10]泮伟江：《论现代法律系统运作的二值代码性》，载《环球法律评论》2023年第4期，第65-66页。
[11]泮伟江：《论现代法律系统运作的二值代码性》，载《环球法律评论》2023年第4期，第71页。
[12]泮伟江：《论现代法律系统运作的二值代码性》，载《环球法律评论》2023年第4期，第67页。
[13]日本学者将此表述为“诉讼的优越”原理：由独立的法院经正式的诉讼程序处理案件，是确保公正的有效手段；不仅是民事和刑事案件，行政案件（或者更宽泛地说“公共事务”的处理）也应当尽可能采用诉讼程序。宮沢俊義『行政争訟法』（日本評論社、1937年）12頁を参照。
[14]参见胡芬：《行政诉讼法：第5版》，莫光华译，法律出版社2003年版，第577页。
[15]胡芬：《行政诉讼法：第5版》，第576-577页。
[16]行政事件诉讼法第7条规定：“关于行政事件诉讼，本法没有规定的事项，依照民事诉讼之例。”
[17]南博方「行政訴訟上の和解」同『行政訴訟の制度と理論』（有斐閣、1968年）191頁以下[法学雑誌13巻1号（1966年）初出]。
[18]司法研修所『行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究（改訂版）』（法曹会、2002年）216-217頁を参照。
[19]行政诉讼的被告适格经行政事件诉讼法2004年修改（平成16年法律第84号）有一个重要变化：从行政机关到行政机关所隶属的国家或者公共团体（第11条）。自此，行政诉讼的被告由行政主体直接充当。——显然，日本法中的“行政主体”与我国当下所使用的不是一个概念。
[20]小早川光郎『行政法講義下Ⅱ』(弘文堂、2005年)234頁。
[21]参见盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第120页。
[22]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第184页。
[23]司法研修所『行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究』218-219頁を参照。
[24]参见奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第66-84页。
[25]塩野宏『オット·マイヤー行政法学の构造』(有斐閣、1962年)を見よ。
[26]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。
[27]参见张博琳译：《德国联邦行政程序法》，赵宏校，载《行政法论丛》第29辑（2023年），第17页以下。
[28]松塚晋輔「ドイツ行政訴訟における和解と調停」久留米大学法学59-60巻338頁を参照。
[29]联邦行政法院曾判示：原告撤诉与行政机关给原告颁发建筑许可不属于同一事项,原告并不因和解合同而享有建筑许可请求权。BVerwG,Urt.des Ⅶ.Senats v.14.11.1975,BVerwGE49,359.松塚·前掲323頁を参照。
[30]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第185页。
[31]参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第101页。
[32]值得指出的是，在德国，法庭和解所发挥的功能与其说是确保法的安定性（包括法和平），不如说是提高诉讼的经济性（法律经济的观点）。但由于法庭仍需对和解的合法性把关，其“为法院减负”的效果实际上是有限的（松塚·前掲327頁）。参见胡芬：《行政诉讼法：第5版》，第576页。
[33]考虑到很多国家的行政诉讼法并无立法目的规定，以下用“行政诉讼的目的”展开讨论。
[34]法国越权诉讼中的撤销判决就有对世效——行政行为（包括一般命令）被判决撤销，意味着它客观地且溯及地从法秩序中被消灭。伊藤洋一『フランス行政訴訟の研究ーー取消判決の対世効』（東京大学出版会、1993年）233頁。参见让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第824页。
[35]日本行政事件诉讼法第10条第1款规定：“在撤销诉讼中，不能以与自己法律上的利益无关的违法为理由请求撤销。”根据这一规定，原告在撤销诉讼中只能主张与自己法律上的利益有关的行政行为的违法，无关的不能主张；即便主张，法院也不会将之纳入审理范围。
[36]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第161页。
[37]法国的越权诉讼是典型的客观诉讼，但越权诉讼之所以能够成立，与其行政法院特别是最高行政法院的历史与地位息息相关。其背后是法国所固有的权力分立的观念与政治格局。村上順『近代行政裁判制度の研究：フランス行政法の形成時代1789ー 1849年』（成文堂、1985年）323頁を参照。
[38]德国基本法第19条第4款第一句“自己的权利被公权力毁损者可以起诉”规定着行政诉讼制度的目的志向性（救济），也决定了其行政诉讼理论的走向：“将实体请求权范畴从撤销诉讼的诉讼法构造相对地独立出来，使撤销诉讼制度的运用获得更为体系化的方向性，而不是随波于行政统制或权利保护等现实的需要”（小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第184页）。参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，第2页以下。
[39]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)496-497頁を参照。
[40]参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，第43页。
[41]在19世纪后半期的德国，行政诉讼制度曾经发生过南北竞争：“北德系统”强调法院对行政的监督；“南德方案”认为行政诉讼的任务是保护权利。最终“南德方案”胜出。参见胡芬：《行政诉讼法：第5版》，第24页以下。
[42]参见让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，第786页以下。
[43]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第198页以下。
[44]参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，第77页。
[45]笔者在《行政诉讼法》2014年修改前，曾经对我国行政诉讼制度的体系化不足问题进行过思考。当时的立论至今大多仍然成立。详见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第276页以下。
[46]《行政诉讼法》（1989）第67条第3款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”相关司法解释见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第71条第3款。
[47]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第224页。
[48]参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，第131页以下。
[49]田中二郎「行政裁判所の権限より観たる自由裁量問題（一）」国家学会雑誌第45巻第3号（1931年）14頁。
[50]程琥法官指出：“符合行政诉讼受案范围的行政行为基本上都是裁量行政行为。因此，可以把行政诉讼调解案件范围覆盖到行政诉讼受案范围。”程琥：《行政审判现代化与行政争议实质性解决》，载《法律适用》2023年第2期，第86页。
[51]《行政诉讼法》（2014）第60条第2款规定的“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”是调解的界限，可以将被告是否滥用职权、行政行为是否明显不当（同法第70条第6项、第7项）读入其中的“合法原则”，从而使裁量的合义务性和合目的性成为调解的界限。但这只是一种理论假说，如后所述，无法确认司法实践在这样做。
[52]“强化行政诉讼的监督功能”是本次修改的立法意图之一。童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期，第27页。
[53]早期的学说有：杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期，第4页；王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，载《行政法学研究》2006年第1期，第29页。
[54]早期的文献有：吴益中、蒋继荣：《试论公安行政自由裁量权的自我控制和规范》，载《公安学刊》（浙江高等公安专科学校学报）2004年第4期；朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期；王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期；周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期；余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。
[55]《行政诉讼法》（2014）第65条规定：“人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书，供公众查阅，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”
[56]参见广州某有限公司、广某某等罚款一审调解书，广州铁路运输法院，（2024）粤7101行初2994号。
[57]参见上海高院发布2018年行政争议实质性解决十大案例之八：花缘服饰（上海）有限公司诉上海市浦东新区城市管理行政执法局、上海市浦东新区人民政府环保行政处罚及行政复议案。
[58]参见上海申湖置业有限公司与上海市徐汇区市场监督管理局等罚款一审行政调解书，上海铁路运输法院，（2024）沪7101行初875号。
[59]最高人民法院发布10件2023年度环境资源审判典型案例之六：某铸造公司诉连云港市生态环境局行政处罚案。
[60]在撤销诉讼中，法院应当以哪个时点的法律状态和事实状态为基准对系争行政行为的违法性进行判断，是一个非常重要的问题（“违法性判断的基准时”，或者更广义地，“裁判基准时”问题）。一般认为，撤销诉讼的标的是系争行政行为的违法性，原则上应当以被告作出系争行政行为时的法律状态和事实状态为基准，对其违法性进行评价。此即“处分时说”。参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，第95-99页。
[61]被告作出行政行为时所根据的事实只能是当时的“旧事实”，无法要求其“预见性地”提前采用当时尚未发生的“新事实”。所以，行政行为合法作出后事实状态发生变化（比如原告积极整改）的，可能存在撤回的问题，却不存在一个合法的行政行为因后发生的事实而后发性地带有瑕疵、构成违法的问题。小早川光郎『行政法講義下Ⅱ』202-203頁を参照。
[62]《行政处罚法》第5条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”原告的特殊困难可以在执行阶段由行政机关加以考虑（参见《行政强制法》第39条、第42条），却并非行政处罚决定作出时和作出后从轻或者减轻行政处罚的法定事由。
[63]据笔者不完全统计，《行政诉讼法》2014年修改以来，与行政诉讼调解有关的司法解释或者司法解释性质文件至少有：《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）；《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（法释〔2016〕14号）；《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》（法发〔2020〕1号）；《最高人民法院关于人民法院深化“分调裁审”机制改革的意见》（法发〔2020〕8号）；《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（法发〔2021〕17号）；《最高人民法院关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》（法发〔2021〕36号）。
[64]于晓虹：《策略性服从：我国法院如何推进行政诉讼》，载《清华法学》2014年第4期，第114页。
[65]《行政诉讼法》（1989）第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”关于行政诉讼“协调和解”的运作方式，参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期，第129页；沈福俊：《和谐统一的行政诉讼协调和解机制》，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第18页。
[66]于晓虹：《策略性服从：我国法院如何推进行政诉讼》，载《清华法学》2014年第4期，第115页以下。
[67]《行政诉讼法》（2014）第94条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。”根据同法第95条和第96条，行政调解书构成执行名义。
[68]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第160~161页。
[69]《行政诉讼法》（2014）第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”
[70]“机关法人”是从事民事活动的机关或者“承担行政职能的法定机构”（《民法典》第97条），与行政法律关系和行政诉讼无关。换言之，在我国现行法下，行政诉讼被告就是作用法上的行政机关；它不是作为“机关法人”，而是作为行政机关展开行政活动的。
[71]王敬波：《基于公共选择理论分析〈行政诉讼法〉的修改》，载《法学杂志》2015年第3期，第37页。
[72]《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）第22条的表述是：“要认真做好行政应诉工作，鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉。”在该文件中，出庭应诉甚至不是行政机关负责人的行政义务。
[73]《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》（法释〔2020〕3号）第2条将出庭应诉义务人的范围确定为：行政机关的正职、副职负责人，参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。
[74]《最高人民法院关于人民法院行政审判工作情况的报告——2024年11月5日在第十四届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上》指出：“行政机关负责人出庭应诉质效有待进一步提升，‘出庭不出声’现象依然存在，影响释法说理、深入沟通、实质化解的成效。”
[75]《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》所预备的实效性确保手段主要有两种：向监察机关、被诉行政机关的上一级行政机关提出司法建议（第12条）；向社会公开，向同级人民代表大会常务委员会报告，向同级人民政府进行通报（第14条）。
[76]同旨见应松年：《对〈行政复议法〉修改的意见》，载《行政法学研究》2019年第2期，第9页。
[77]最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（法发〔2019〕8号）。
[78]童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期，第22页。
[79]在此局面下推行行政诉讼类型化，会极大地加重法院和法官的负担。如同一位体操运动员被要求负重完成高难度的规定动作。
[80]刘广明诉张家港市人民政府行政复议案，最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申169号。
[81]行政诉讼的目的在我国显现为《行政诉讼法》的立法目的，由于其复合性，行政诉讼的数个目的如何排序向来有不同意见。参见马怀德：《保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的》，载《行政法学研究》2012年第2期，第10页；郭修江：《行政诉讼法立法目的的修改与完善》，载《中国审判新闻月刊》总第91期（2013年9月5日出版），第24页。
[82]成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期，第89页以下、第102页。
[83]耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，载《行政法学研究》2020年第2期，第10页。
[84]意味深长的是，按照立法工作者的解说，“扩大原告资格”是本次修改的立法意图之一。这一点体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条与《行政诉讼法》（2014）第25条的鲜明对比上：两者都是原告适格规定，但前者使用了“与具体行政行为有法律上利害关系”，后者使用了“与行政行为有利害关系”的表述。参见童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期，第25页。
[85]参见王天华：《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》，载《政法论坛》2020年第1期，第40页。
[86]参见梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，载《中国应用法学》2022年第2期，第117-118页。
[87]《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第17条、第18条。
[88]梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，载《中国应用法学》2022年第2期，第124页。
[89]《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》。
[90]章剑生：《行政争议诉前调解论：法理、构造与评判》，载《求是学刊》2023年第4期，第90页。
[91]参见胡芬：《行政诉讼法：第5版》，第32-39页。
[92]章剑生：《行政争议诉前调解论：法理、构造与评判》，载《求是学刊》2023年第4期，第100页。
