侯猛:司法中的社会科学判断

选择字号:   本文共阅读 1237 次 更新时间:2016-05-21 01:30

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侯猛  

法社会学有广义和狭义之分。从狭义上来说,法社会学是法学理论学科下的三级学科,主要运用社会学知识方法研究法律在社会生活中的作用。从广义上来说,研究法律在社会生活中的作用,除了运用社会学以外,还包括人类学、经济学、心理学,文学等等,因此,又称为法律的社会科学研究(简称“社科法学”)。

在当代中国,社会科学的引入和强调,目前还主要局限于法律的学术研究。重视经验调查,但往往是事后观察。研究的学术意义大于实践意义,读者对象主要是同行。在法律实务特别是司法实践中,社会科学如何引入,对法律人有何意义,学界尚缺乏基本共识。不少学者认为,法解释学以及具有“家族类似”特征的法教义学,围绕司法裁判来展开,成为法律职业的基本训练。社会科学只是法教义学补充和考量因素,不是独立的思考方式。也有少数学者提出异议。他们认为,法教义学主要用来处理常规案件,社科法学主要是法律经济学,在疑难案件中更具指导优势。

与上述两种见解都不同,本文认为社会科学不只用来处理疑难案件,而是可以贯穿于整个司法裁判过程之中。并且,在社会科学诸领域,也并不只有经济学才能影响裁判,社会学、人类学、心理学乃至文学都可能影响裁判过程。

相应的,在法学院进行社科法学的教学,旨在训练法律人对社会科学的判断能力,而不是或主要不是社会科学知识方法的传授。社会科学的学习主要也应当在专门的社会科学院系完成。与社科法学的教学形成对比,法教义学主要是训练法律人的逻辑推理判断能力。社科法学的教学与社科法学的研究也有明显差别。研究的主要目标,是为了让对法律问题的解释更有说服力;而教学的主要目标,是为了训练法律人对案件的判断力,增强案件的说服力。因为能够说服力当事人的裁判,不仅需要法律逻辑推理,有时也必须包括因果关系解释。社会科学的核心是解释因果关系,法律人在裁判过程中进行社会科学判断,有助于实现法律效果与社会效果的统一。


一、以事实为中心

裁判过程可以简约为事实认定和法律适用两个阶段。“法院实务上最主要、最困难的工作在于认定事实,以适用法律。”所谓“最主要”,是指在大多数案件中,当事人争议的主要是事实问题,而不是法律适用问题。所谓 “最困难”,是说事实认定是法律适用的前提。如果事实认定有问题,则直接影响法律适用的结果。

法律人在裁判过程中所进行的社会科学判断,主要是围绕事实问题展开。事实认定必须通过证据来完成,证据在裁判过程中的作用十分关键。这样,社会科学与证据的关系就相当密切。而法解释学特别是法教义学,主要是围绕法律问题来展开:“法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案,涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法律方法的问题”。对于事实问题的处理,基本交由证据法来解决。


(一)法教义学对事实的理解

不过,法教义学已经形成处理事实问题的特定范式:其对事实的理解,服从于规范前提。这个规范前提就是预设:“法教义学是以现行法律的内容和适用为对象建立的法律知识体系,包括从制定法中,学术研究中以及相关判例中得出的关于现行法的所有理论,基本规则与原则”,“法教义学的方法就是对现行有效的法律规范进行解释、归类于系统化的方法,而这种方法必定是在现行法所确立的体系之内进行的”,“保证体系内部无矛盾性是法教义学的首要任务。”

法教义学是从法律(规范、体系、秩序)出发去分析判断整个事实过程,并将案件日常社会事实转变为法律事实。法律事实或称“要件事实”,是根据证据法、程序法和实体法裁剪以后,能够产生法律效果的案件事实。由于法律事实必须用法律概念来指代,因此法律概念在功能上就勾连起案件事实与法律规则,成为事实问题与法律问题的“接口”。这样,由法律概念所界定的法律事实,有时既是事实问题,也有可能是法律问题,两者之间难有的清晰边界。

法教义学更关心与法律适用相关的法律事实,而不太关心案件社会事实。案件社会事实虽与适用无关,但却可能反映当事人所重视的事实上的因果关系。在裁判过程中,法律事实主要是由律师而非法官裁剪完成,法官更多是在此基础上进入找法,例如民法上的请求权基础阶段。在法教义学的教学中,基于教学时间成本考虑,案件事实往往给定,法律人更多精力投入到法之发现及法律适用。然而,给定事实的信息有限,就会影响法律适用。此外,事实认定更多是交由证据法来完成,本质上与法教义学并没有关系。由此可以认为,法教义学的核心是法律问题,而并非事实问题。


(二)社会科学对事实的理解

裁判过程的事实问题,在两大法系中的重要性有所不同。大陆法系以制定法为中心,注重演绎推理,法教义学得以发展,形成教科书体系以指导法官裁判。英美法系以判例法为中心,注重类比推理,形成遵循先例的司法传统。没有知识和规范体系化追求,也就没有法学家指导法官的可能。

与演绎推理相比,类比推理的裁判过程需要更多精力处理事实问题。类比推理的基本步骤,首先是对已决案件和待决案件的事实比较,归纳出相同点和不同点,然后再对相同点和不同点的重要性进行衡量。而要对这些比较的事实差异加以精确处理,不但需要逻辑、理性、直觉和经验,更需要社会科学判断。

虽然演绎推理的裁判突出强调逻辑三段论,但事实问题同样甚至更为重要。三段论是以法律规则为大前提,案件事实为小前提,最后得出发生法律效果的结论。但实际上,法律人首先面对的是作为小前提的案件事实,然后才是寻找作为大前提的法律规则。而且,中国大陆裁判文书的表述,也是遵循先陈述案件事实,再给出理由,最后依据法律裁判的顺序。这样看来,虽然在理论上,具有一般化意义的法律问题,比特定案件的事实问题更重要。但在实务上,法律人在处理特定司法个案时,事实问题更重要。没有个案的事实问题,就没有个案的法律问题。法律人可以通过证据规则将社会科学引入个案的事实判断。

如果进一步反思逻辑三段论,其中涵摄(Subsumtion)的推论过程实际上也语焉不详。涵摄作为一项法学思维过程,“一方面,须从法律规范去认定事实,另一方面,亦须从案例事实去探求法律规范,剖析要件,来回穿梭于二者之间,须至完全确信,案例事实完全该当于所有的法律规范要件时,Subsumtion的工作始告完成,可进而适用法律,以确定当事人间的权利义务关系”。由于涵摄所强调的是在事实与法律之间来回穿梭,也不知道有多少个来回,这本身就已经弱化了只有“三步走”的三段论的神圣性。更重要的疑问是,什么是来回穿梭,什么才是完全确信,法教义学已经无法解释。如果将这些归结为是法官心证,那从认知心理的角度,法律人在此过程中就更需要社会科学判断。

大致来说,可以归纳如下几点作为本文立论基础:

第一,法律人所面临的首要问题是事实问题,而非法律问题。无论注重演绎推理,还是注重类比推理,都要首先面对事实,都需要证据认定事实,都需要社会科学来支持证据的证明力。在这个意义上,事实问题就是证据问题,就是社会科学问题。

第二,两大法系证据证明标准不同,社会科学的运用也存在差异。法教义学在大陆法系占据绝对优势,注重演绎推理,围绕法律问题展开。事实问题主要由证据法处理,但证据制度总体上并不发达,不利于社会科学的引入。而在判例法传统的英美法系,注重类比推理,事实问题是核心,相应的证据制度也比较发达,更利于社会科学的引入。

第三,不同的诉讼结构,产生不同的社会科学需求。例如,1990年代以来进行的民事审判方式改革,是从职权主义转向当事人主义模式。法教义学所对应的职权主义纠问制,由法官主导事实认定和法律适用。这样在裁判过程中引入社会科学的关键在法官,但法官缺乏有效激励。而在由双方当事人律师主导,法官相对被动的对抗制中,社会科学引入的关键在律师,律师有激励机制,并促使法官进行社会科学判断。


二、社会科学与裁判事实


依据案件类型,裁判过程中的事实至少可以分为裁判事实(Adjudicative facts)和立法事实(Legislative facts)。裁判事实是指与特定案件当事人密切相关的事实:“当法院对于本案中当事人有关的事实——当事人做了什么,当时的情况怎样,事件在何种背景下发生——进行认定时,法院便是在执行裁判的功能,这些事实可称为裁判事实”。“立法事实是指不针对特定案件当事人,但有助于判断案件的潜在影响力的事实:“当法院考虑法律或者政策问题时,它就在进行立法,而那些为其立法判断提供信息的事实可以称之为立法事实。”这一部分先讨论裁判事实与社会科学的关联性。


(一)科学证据的准入

在裁判过程中,(社会)科学必须借助于证据规则,才能作为认定裁判事实的理由。但科学知识作为证据准入标准,经历了从“专门领域被普遍认同”标准到“有助裁判者理解”标准的阶段。在1923年的Frye v. United States案中,美国哥伦比亚特区上诉法院认定,“收缩血压测谎实验还未能在生理学和心理学权威中获得地位和科学认同,法院据此不会承认迄今发现、发展和实验所推导出来的专家证言”。但到了1975年,《联邦证据规则》第702条规定:如果科学、技术和其他专业知识,有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实,专家证人可以以发表观点或其他形式作证。最高法院在1993年的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中进一步认为,“Frye标准被《联邦证据规则》取代,但这并不意味着《联邦证据规则》对据称是科学证据的准入不设置任何限制。初审法官并非没有能力筛选证据。相反,根据规则初审法官必须确保所有科学证言或证据,不仅具有相关性,还具有可靠性。”

相关性已经成为美国证据法的核心原则。因此,社会科学证据与裁判事实之间必须具有相关性。依据《联邦证据规则》第401条,“相关证据是指那种有可能使得任何事实——该事实对案件事实认定产生影响——的存在概率较之于没有该证据时增加或者减少的证据。”相关性意味着,一方面证据必须与影响案件的事实有关,同时还必须使得那个事实相较于没有此证据时存在概率增加或者减少。

以商标案件为例,如何判断消费者混淆,最初法院以属于传闻证据为由拒绝基于调查所获得的经验数据。在1928年Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.案中,原告提交给法院2000份返回的调查问卷,法院认为被调查人的陈述难以被证实,而且没有出庭,因此拒绝了这份调查数据。但1963年的Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案改变了调查数据的证据准入要求。新的社会科学证据标准得以确立,即社会科学证据并不必须对裁判事实起到决定性作用,只要有任何可能性证明存在消费者混淆。此证据就是相关性的,因此被推定准入。


(二)研究方法的判断

作为证据的社会科学,有的是个案或定性方法得出的结论,有的是定量方法得出的结论。定性证据包括证人证言、司法鉴定,等等。例如,最近轰动全国的“南京宝马案”,肇事者被鉴定为急性短暂性精神障碍,就是针对特定个案进行定性分析获得的证据结论。尽管存在巨大争议,但这一定性证据的证明力最终需要法官来判断。

定量证据的运用也相当广泛。例如,在前述Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案中,为了判断Zippo与Rogers打火机在外观上是否会造成消费者混淆,原告基于全国烟民的概率样本进行了三个独立调查,每个样本规模为500人。在第三项调查中,被访者被递给一个带有其全部标识的Rogers打火机,然后被要求回答其品牌。34.7%被访者认为它是Zippo牌,只有14.3%的被访者认为是Rogers牌。不需要超过50%,就可以认为原告已经证明Zippo和Rogers打火机会被混淆,而且已经实际发生。

与定性证据相比,定量证据证明力的争议更大。最有代表性的案例是2011年Wal-Mart Store, Inc.v. Betty Dukes.案。原告Betty Dukes和其他几位(前)员工认为沃尔玛公司存在普遍性的性别歧视。原告提出的证据是运用回归分析方法得出的结论。回归分析主要针对不同地区中提拔到管理岗位的女性数量、女性在整个沃尔玛公司的比例、沃尔玛与其他与其相竞争的零售商中女性受到提拔的比例、女性与男性员工在沃尔玛公司中的差异,等等。最后得出结论:沃尔玛公司经理当中女性缺乏代表的规模、普遍性和一致性,表明这种缺乏代表是深植于该公司组织文化和全公司的就业态度、政策和实践中的,后者反映并维持前者。但最高法院最终以5:4推翻了这一结论。

法院认为,即使从表面上的价值来看,这些研究也是不足以支持被上诉人(原告)的主张。在General Telephone Co. of Southwest v. Falon案中,我们认为,单一原告受到歧视,是不足以证明在雇佣过程中,这种差别对待是普遍存在的。同样,在本案原告的主张中一个类似的论证错误——就像lkuta法官所指出的那样,即使在地区和国家层面存在歧视对待,不能够表明在单个门店中也一定存在,更不用说从(沃尔玛整个公司存在歧视政策)就推论出所有门店也在执行这种歧视政策。一个地区性的收入差异,只能说明一小部分沃尔玛门店存在这种现象,但不能说明每一个门店都存在歧视。而所有门店都存在歧视正是原告主张其能够代表沃尔玛所有女性职工的立论所在。法院的结论表明,定量分析虽然能够说明普遍性问题,但结论不一定适用于分析的所有个体。回归分析虽然揭示平均性因果关系,但却无法否认个案中“极值”的存在。所以,代表多数意见的斯卡利亚大法官才认为,依据定量方法就是根据公式的裁判。这会侵犯沃尔玛公司在每一个个案中辩护的权利。


(三)新兴技术的引入

能够引入裁判过程的证据,不仅包括科学知识,也包括技术。长期以来,美国最高法院对于视听资料的态度相当保守。例如,法院拒绝庭审录像,是担心录像会影响法官中立裁判。但法院排斥视听资料作为证据,最主要的担心可能是认为,科学判断会取代法官的专业判断。在现有的裁判过程中,法官需要构建证据链来解决事实问题。但这是法律事实而不是案件真实,甚至法律事实与案件真实并不一致。而视频所呈现的影像是记载而不是还原现场,因此,视频录像要比原来的证据资料,更能接近案件真实。一旦视频录像被作为证据广泛使用,法官专业判断的重要性就会降低。

但在2007年Scott v. Harris案中,最高法院对视频录像的态度有所改变。Harris因为高速驾驶受到警察Scott追捕。在追捕过程中,Scott刻意碰撞原告驾驶的车辆以阻止其继续高速驾驶。事后Harris指控Scott执法过当,违反宪法第四条修正案。法院认为,警察阻止会危害无辜民众生命安全的高速驾驶行为,并不违反第四修正案,即使这会导致逃逸者严重受伤或死亡的风险。没有任何合理的陪审团会认为,被告刻意碰撞原告驾驶的车辆以阻止其继续高速驾驶,是一个过度执法行为。法院之所以做出这样的事实认定,就在于法院将清楚拍摄事故的现场视频,作为其判决理由的一部分。现场视频对法院最终判决产生了强烈影响。

最高法院甚至邀请社会大众观看该现场视频,以判断法院多数见解的认定是否正确。三位学者作出回应,通过实验设计,让1350名来自不同地区、不同背景、不同族群的美国公民,观看法院所公开的本案追捕过程的视频。研究结果显示,虽然大多数的受访者,形成与法院多数相同的意见。然而,在不同族群之间却存在显著的差异:白人、男性、政治观点趋于保守,富裕者,较易形成支持被告立场的看法。非裔、女性、政治观点倾向自由派,受到良好教育但较不富裕者,则较易形成支持原告立场的看法。

由此来看,视听资料以及其他新兴技术的引入,尽管更有可能呈现案件真实,但不同的受众由于自身存在差异,其认知程度各自不同,对事实的理解也各不相同。这意味着科学判断的客观性仍然存在问题,反而彰显出法官专业判断的重要性。当然,这也意味着在裁判过程中,原有的科学证据还不够,需要引入认知科学的证据判断。


三、社会科学与法官心证


科学证据的准入、研究方法的判断、新兴技术的引入,常见于证据规则发达的美国。中国也遇到上述问题,但处理方式上与美国有相当不同。美国对证据的要求比较宽松,根据相关性原则,只要与案件相关的任何事实都可以成为证据。而中国更强调证据的合法性。例如,《民事诉讼法》第六十三条列举了7种法定证据。这意味着如果相关证明材料不属于以上7种证据,都不能作为证据使用。从表面上来看,中国对证据要求更为严格,但司法实践中却出现很多证据上的问题难以解决。中国的证据规则实际上并不发达。例如,很多具有社会科学属性的材料,虽然与个案当事人密切相关,但不能作为证据使用,往往就只能成为法官心证的来源。


(一)只能考虑的专家意见

社会科学进入司法的主要方式是专家意见。但专家意见不属于《民事诉讼法》上的7种法定证据。因此,专家意见中的社会科学结论很难作为证据使用。因为没有证据作为有力支撑,社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是,具有社会科学属性的证明材料,成为法官心证的范围。但既然是法官心证,社会科学采纳与否没有严格要求,这反而又会增加裁判的不确定性。

典型案例是最高法院二审的“3Q垄断案”,即国内两大互联网公司360与腾讯之间的反垄断诉讼案件。在“3Q垄断案”中,腾讯和360都向法院提交经济学家的专业报告作为证据。在裁判文书中涉及专家意见的表述如下:

本院审查认定如下:证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家,Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见,但是其却完全针对一审判决发表评论,认为一审判决的分析存在漏洞且举证不符合相关经济测试所要求的基本标准,实际上是提供法律意见。……对证据1不再予以考虑。……证据3实为CRA(Charles River Associate)的特别顾问David Stallibrass出具的专家意见,David Stallibrass本人也已经出庭接受质询,本院将结合证据3以及David Stallibrass的庭审发言对其专家意见予以考虑。……证据36和证据37系全球经济咨询的David Evans出具的专家意见,本院将结合案件具体事实对其予以考虑。……证据36和证据37系全球队经济咨询的David Evans出具的专家意见,本院将结合案件具体事实对其予以考虑。……

上诉人主张,……一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》,一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实,但未组织质证,违反证据规则。本院认为:……关于全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考,并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审依据的部分事实和观点与该份报告有相同之处,并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信,对于该份报告无需组织双方当事人质证。

本案中,上诉人360提交的证据是《奇虎360诉腾讯:对广东省高级人民法院判决书的经济评论》(证据1)和《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》(证据3);被上诉人腾讯提交的是《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》(证据36)和《关于奇虎360和腾讯反垄断诉讼案件中STALLIBRASS先生对广东省高级人民法院判决结果批判的经济分析报告》(证据37)。对证据1,法官加以排除,主要理由是认为这是法律意见,而并非经济评论。对证据3,法官认为专家意见的出具人同时出庭接受质询,因此予以考虑。对证据36和37,法院认为是专家意见对其予以考虑。专家意见并非证据,即使是出具意见的专家出庭接受质询,可以视为法定证据的证人证言,但法官的态度仍然只是予以考虑。考虑意味着什么?这已经进入到法官的心证范围,具有很大的不确定性。

另一方面,既然专家意见并非证据,就不应该写入裁判理由。如果专家意见的观点一旦写入裁判理由,就是定案依据,应该接受质询。正如裁判文书中上诉人所主张的,一审法院大量采纳与该报告(证据36)相同的观点和事实,但未经质证,违反证据规则。但二审法院采取专断的态度,认为尽管有部分相同,但并不能说明法院已采信。而且,专家意见既然不是证据,也就不需要质证。因此没有证据有力支持的社会科学,其在中国司法裁判过程中的作用相当有限。


(二)不只是修辞的文学典籍

在裁判文书的理由部分,常常还会出现援引文学典籍的情形。这不仅出现在英美法系,也出现在大陆法系特别是中国台湾地区的裁判文书中。这些文学典籍可能并不是只具有修辞的意义,但严格说来也不是证据,只能算是法官心证的来源。以台湾地区的两个刑事案件为例:

与定罪理由相关的案例是“他妈的案”。在本案中,被告因对原告辱称“你他妈的给我走走看”等语,一审被判公然侮辱罪。但二审法院判决无罪。法院的判断是:

“他妈的”3 字,通常是詈词(骂人的话),在一般语境里,是藉以表示怨恨、愤怒、惊诧等情绪的一种口头禅。中国作家鲁迅在《坟•论“他妈的”》一文中,即指:“无论是谁,只要在中国过活,便总得常听到‘他妈的’或其相类的口头禅。”在台湾的外省男性,特别是军队出身者,大多数均有不经意地口出此语的情形。正因为是种口头禅,言者经常不自觉地表达出来,事后若要细究言谈过程中有夹杂此3个字,也常难以反思辨觉。于表达愤怒、惊诧情绪时,此3字虽显不雅,略带轻蔑的意味,但字眼中却无指涉性龌龊、或其他粗鄙不堪等贬抑他人名誉感情或中伤人格评价之语意。因其为口头禅的一种,语气上多仅止于表达主观的内在情绪,尚难认系出于恶意的攻击、贬抑他人人格之意念。听者主观上或许意识到名誉情感受伤,但大多数情况,是对言者愤怒情绪所发出决断式语气的不悦。

在这一判决中,法官援引《论“他妈的”》与随后的表述,共同构成法官心证的部分,成为定罪与非罪重要的事实和理由。

与量刑理由相关的是“台开案”。陈水扁女婿赵建铭因违反证券交易法而获刑,一审判决书科刑部分,法院提出特别考虑的量刑事由:

本件所应特别考虑之量刑事由:早在春秋战国时代,“庄子”“胠箧”篇即提及:“彼窃钩者诛,窃国者诸侯;诸侯之门,而仁义存焉”,亦即偷窃腰带钩之人受到处罚,甚而处死,可是窃国者,反而封侯,可谓一语道出不同社会阶级犯罪,存有截然不同之社会后果。而从二千三百余年后之现在社会犯罪现实加以观察,前述庄周之论点,依旧是社会现实,亦即在监狱服刑中者,绝大多数是属于下层社会之传统罪犯;相对的,违反社会规范之权贵阶级,或利用法律漏洞而自始不构成犯罪,或因潜逃出境逍遥法外,绝大多数得以继续享受其犯罪成果,依然光鲜亮丽地行走上层社会,或是继续支配着台湾之政经社会资源,此即 “权贵犯罪”之现象。

在这一判决中,法官援引《庄子•胠箧》构成量刑事实和理由,同样属于法官心证范围。中国大陆将这称为酌定量刑情节,与法定量刑情节相对。与法定量刑情节不同,酌定量刑情节是一个十分开放的量刑情节体系,这样,社会科学就更容易进入中国的量刑体系之中。


四、社会科学与立法事实

如前所述,立法事实是法官造法时所使用的事实,而并非仅仅适用既有教义解决特定案件当事人的纠纷。裁判事实的确定只影响案件当事人,但立法事实的确定却影响法律教义本身的内涵,除了影响案件当事人以外,还会影响其他潜在诉讼当事人。由于引入社会科学的立法事实,主要考虑案件的法律影响和社会影响,借助立法事实所形成的法律(裁判规则)就具有国家治理的意义。与法律(裁判规则)相比,社会科学也是近代民族国家形成和治理需求的产物,同样具有超越个案的一般性。在这个意义上,社会科学与法律(裁判规则)一样具有权威性。此时进行社会科学判断,就不必如裁判事实证据规则要求那样严格。只需说服法官这一社会科学判断具有因果关系的解释力,即可引入裁判过程之中。

在美国,作为立法事实来源的社会科学主要出现在宪法和普通法中。例如,最早将社会科学判断引入立法事实的案例是Muller v. Oregon案。在本案中,布兰达代斯作为俄勒冈州方律师,在辩论摘要中引入社会科学材料,证明保护女工的必要性。法院所需要进行判断的社会科学材料,包括90多份来自本国和欧洲国家的委员会、统计局、卫生大臣、工厂检查官的报告。而最著名案例则是Brown v. Board of Education案。法院引用不少社会科学研究推翻了Plessy v. Ferguson案,判定公立学校的种族隔离政策违反《第十四修正案》的平等保护条款。

中国与美国有很大不同。中国没有遵循先例原则,也没有宪法案例,不会出现法官造法所需要的立法事实。但中国属于政策实施型司法程序和科层型权力组织体制,越是上级法院特别是最高法院,其判决可能具有的政策意义就越大,更需要社会科学判断来确保其影响的可预测性。不仅是判决,具有更大法律影响力和社会影响力的是司法解释。司法解释的科学性也直接决定其实施效果。


(一)有影响案件中的立法事实

中国有两类有影响力的案件有立法事实的需要,因此,社会科学的引入也有必要。一类是具有法律影响力的案件,这主要针对那些已经形成裁判摘要的案件。这些裁判摘要已经超出司法个案,具有法律适用的意义。另一类案件是具有社会影响力的案件,包括轰动案件。这些案件的影响已经超出当事人,对社会政治经济生活都有不同程度的影响。

构成立法事实的社会科学,本应由案件当事人提供给法院,或法院主动调查获得的。但就目前来看,至少在裁判文书中很少能呈现出来。以最高法院再审的“海富投资案”为例,在一审二审法院相继否定了对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism)的效力以后,最高法院如何再审引起整个资本市场的关注。法院最终否定了股东与公司之间的对赌条款的效力,但肯定股东与股东之间对赌条款的效力。这意味着私募股权(PE)投资基金在没有法律规定的情况下,司法首先赋予对赌协议的法律效力,但前提是不得损害公司和公司债权人的利益。但从判决文书中的表述来看,对于PE投资、对赌协议的说理还很不够。例如,可以对对赌协议进行经济学解释,并且用经济数据说明,签订对赌协议是中国目前私募股权融资或者其他投资方与内地企业上市、并购活动中的合作基础和基本形式,等等。


(二)司法解释中的立法事实

与裁判文书中出现社会科学理由不同,社会科学知识往往并不出现在司法解释文本之中。或者由利益相关方主动向法院提供,法院在采纳以后,可能出现在相关司法解释的理解与适用的文章和书籍中。市场常常对司法解释的反应极大。因此,如果司法解释没有经过科学论证,在实施过程中出现问题,利益相关方仍会用统计数据和事实来司法解释的修改。例如,2000年12月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》开始施行,但在2001年6月15日,中国工商银行等五家银行联名提交给最高法院《关于最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释有关问题的函》。其中说明,根据银行业的统计,这一司法解释主要是第4条将会影响2700亿元信贷资产的安全。之后,最高法院在具体判决中严格限定了该司法解释第4条的适用。

再如,民间借贷四倍利率规则问题。1991年,最高法院发布的《关于人民法院审理接待案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。”但足够的事实已经表明四倍利率严重背离市场,银行的个人信用贷款业务普遍存在规避四倍利率的现象。为了修改这一条款,需要更多的市场经济分析数据和事实。最高法院最终对市场做出反应。2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》开始施行,取消了四倍利率的限制。


五、社会科学与后果判断

社会科学判断不仅用来理解事实问题,同时也可以贯穿于案件的整个法律适用过程。从国外经验来看,不仅是英美法系的美国,即使是同属大陆法系的日本,受怀疑精神的影响,在战后也出现了关于法律的解释和适用的几种有弹性的见解。从法律以外寻找客观性标准的科学化主张(川岛武宜)、从法律内部寻找客观性标准的利益衡量论(加藤一郎、星野英一)就是最典型的学说实例。棚濑孝雄第一次明确提出“从制度分析转向过程分析”,过程分析就是把审判视为过程,即程序参加者的相互作用的过程。除了学说之外,在司法实践中,“现实中的审判制度往往以各种形式超出通过一般规范的适用解决具体的纠纷这一给定的功能,在某种程度上把一般规范的制定、修改作用也纳入自身的功能范围”。这意味着司法裁判不仅需要后果判断,而且需要社会科学上的后果判断,以更好回应社会变化。


(一)价值判断与利益衡量

作为被批评为法律形式主义的回应,法教义学提出了价值判断问题。法教义学尊重既定法秩序,这一法秩序包含人权、自由、民主基本价值。因此,在法秩序下展开的法教义学,又称价值法学。这意味着价值判断已经先于法教义学存在。“法教义学与价值判断之间其实并不存在固有的矛盾或是无法跨越的隔阂,与此相反,现行法的制度在大部分情况下已经固定了立法者的价值判断,法教义研究是为了发现这些价值判断并对其合理性进行论证,法官在一目了然的具体案件中,只要适用法律即可,无须过问法律规定背后价值判断的合理性。只有当法律规定不明确,需要进行目的解释来查明法律的内容,或是没有明文规定,法律需要填补法律漏洞时,才需要进行价值判断。”

由此可以理解,法教义学集中处理法律问题,即是在法律事实(要件事实)形成以后的法律适用阶段,而这一阶段已经由立法者完成了价值判断。对于其中法律规定不明确或需要填补法律漏洞的例外情形,法教义学允许法官进行价值判断,留出体系的缺口,将社会科学引入。但主要是将社会科学判断转换成法律的具体解释方法,例如,社会学解释,从而仍旧保持法教义学的纯洁性和体系性。另一方面,按照法教义学的观点,在判断案件事实是否符合法条的构成要件——即从案件社会事实转化为要件事实时,判断者需要作各种不同种类的断定,这包括以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础之判断、其他借社会经验而取得之判断、价值判断。这些标准都会给法官针对个案留有判断余地。也因此,拉伦茨也承认:“可以想像,当法官最后终于在两个均可认为正当的判断中作出抉择时,他事先已经考量过各该判断的后果(即:由各该判断将推论出的案件裁判结果)。”

拉伦茨所讲的事先考量后果,以及前述法官如何在事实与规范之间来回穿梭过程中进行判断,被日本学者进一步发展为利益衡量论。“对于应该适用法规进行解释的纠纷,必须考察有怎样的对立着的利害关系。即使是在解释法规之际,也有必要把适用该规定的社会问题进行再分类,明确类型之间相互利益状态的不同。这是为了考虑承认这些场合的不同效果是否妥当而有此必要的”。“在利益衡量和价值判断方面,法律家并没有特别的权威,法律家所有的权威,只不过是在法律技术的方面,例如进行逻辑的方法,或者是概念、制度的沿革的意义,即所谓理论构成的方面。关于利益衡量、价值判断,即便法律家,亦只有一介市民,或者说是一个人的资格而已。”这就是说,法律人在裁判案件时,首先需要对双方当事人的利害关系进行分析,这并不需要法律逻辑推理判断,在大致确定后果之后再去找合适的法条加以适用。

也正是利益衡量无需进行法律逻辑推理,这一理论因此遭受到容易导致法官主观恣意性的批评。法官主观恣意性的情形肯定存在,究其原因还是在于法官的科学知识储备不足,无法对利害关系进行较为准确的衡量。如果能够建立一个司法竞争市场,通过双方当事人律师,让更多社会科学进入裁判过程之中。这样,就能够帮助法官进行更好的社会科学判断。

但社会科学判断,特别是法经济学所主张的权利相互性、成本效益分析,与自然法学包括法教义学的价值判断发生对立。在后者看来,人权作为基本价值已经写入宪法,有些不可克减的基本权利已经成为信条。如此看来,法教义学并不是反对事先后果判断,而是反对不按照法治原则(例如,自由、民主、人权原则)进行后果判断。如拉伦茨所言,“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判,在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿,因此,预先考量法官自己认为正当的事件裁判,原无不可。”


(二)后果导向的司法裁判

即使法官以法治原则为由拒绝后果判断,或只按照法治原则进行后果判断,但对于律师来说却是必须。他要从当事人的利益出发来推动整个裁判过程。由于律师受当事人委托存在报酬激励,因此,律师对于案件的态度一定是后果导向,要么胜诉,或至少打个平手。特别是经济案件,律师不仅需要分析和筛选当事人提供的案件信息,还需要调查对方的信息;不仅需要关注当事人的经营状况和市场走向,还要跟踪法律和最高法院政策的变化情况,甚至国家整个政治经济形势和政策的走向。在案件基本信息确定以后,寻找合适的法条,可能有数个法条适用方案,最终选择能获得利益最大化的法条。在大的律师事务所特别是知识产权业务的律所,法条的最终选择适用还会交由其中的市场部决定。因为这需要对市场和案件后果进行经济分析。

由于案件双方当事人和律师都采取后果导向的态度,当法官在面对双方的诉讼请求时,不可能不对双方所主张的利益,也就是他们所期待的案件后果进行权衡取舍。如果是高度同质化的常规案件,由于法教义学已经形成对常规案件的裁判模式,法官无须考虑后果,直接适用法条即可实现双方的利益诉求。但至少有两种类型案件,法官不能按照既定裁判模式处理,必须进行后果判断。

第一种类型是案件只涉及双方当事人,但如果按照法律逻辑推理适用特定法律,会出现显失公平的裁判结果。英国普通法之外的衡平法,就处理这样的问题。但中国没有衡平法,法官必须从案件的社会后果出发,寻求另外的法律进行解释,哪怕不符合法律形式理性。例如,有一起交通事故导致甲乙两人死亡,但导致两人死亡的情形并不相同。按照犯罪构成要件,检察院认定司机导致甲死亡属于交通肇事罪,而导致乙死亡属于过失致人死亡罪。但法院最终认定司机导致甲乙死亡都属于交通肇事罪。这其中的原因何在?因为按照过失致人死亡罪所能够获得的赔偿,要比交通肇事罪少的多。特别是在同一案件中,死者获得的赔偿数额存在巨大差异,这非常不公平。对于当事人来说,他们关心的不是定什么罪,最终还是赔偿。法院只有从案件的社会后果出发,重新选择法条解释,才能实现法律效果和社会效果的统一。

第二种类型是案件的影响已经超出双方当事人,对行业和社会经济生活产生更大影响。法官必须从所可能导致的潜在的社会后果出发进行裁判。典型案件例如,“微信商标案”。最先申请微信商标的是个小公司——创博亚太公司,而不是腾讯公司。但法院运用法经济学分析突破了商标申请在先原则,裁定维持商标异议复审裁定。法院在裁判文书中作如下表述:

第三人提交的证据显示,“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出,晚于被异议商标申请日2个月,早于被异议商标初审公告日7个月。此后,“微信”注册用户急速攀升,根据相关报道的记载,至2013年7月用户已达4亿,至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力,广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下,如果核准被异议商标注册,不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知,也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则,但在尊重在先申请这个事实状态的同时,商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时,应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中,一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益,另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本,鉴于此,选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此,被告认定被异议商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(八)项所禁止的情形并无不当,本院予以维持。

法官从市场后果出发进行法经济学分析有其合理性,意在避免判决对市场的负面冲击,维护既有的市场秩序。但对当事人来说,是否是一个公平判决,可能难有定论。


(三)不确定状态下的法官决策

法官进行后果判断时,往往处在一种不确定状态。所谓不确定状态,是指法官是有限理性。法官信息加工的能力是有限的,无法按照充分理性的模式去决策。法官没有能力同时考虑所面临的所有选择,无法总是在决策中实现效率最大化。由于法官总是在不确定状态下进行决策,就会出现认知偏差。社会科学的引入,能够缓解法官的认知偏差,从而提高后果判断的准确程度。

社会科学如何引入以解决决策的不确定性,受到司法体制的制约。不同诉讼结构遵从不同的法律逻辑推理,不同的社会科学需求,从而做出不同的制度安排。例如,当诉讼结构从职权制转向对抗制时,证据要求也会发生变化。律师比法官有更强激励引入社会科学判断,给定理由并说服法官。因此,双方当事人律师之间,甚至律师与法官之间存在一个博弈过程,而且是信息不对称情形下的博弈过程。律师必须进行策略选择,法官也必须能够应对选择,才能优化律师与法官的共生秩序。

六、社会科学与形式法治

在司法裁判过程中强调后果主义,强调社会科学的引入,会不会违反形式法治?这为法解释学者,特别是一部分中国法教义学者所担心。这里可以做如下澄清:

只注重后果的司法裁判,的确有可能构成韦伯意义上的“实质理性”裁判。而且,社会科学也不是绝对真理,不存在问题。社会科学结论仍有相当大的风险,特别是存在人为控制的因素。这就要求在裁判过程中仍需保持怀疑态度。但总的来说,对后果进行社会科学判断,有助于减少裁判的恣意性。

社会科学引入司法仍然能够坚持法治传统。法律人的任务是确保法律的不可中断的连续性和保持法律思想的传统,从而避免法律的专制独裁。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况,但法官正如法律共同体里的每一个其他成员一样,他也要服从法律”社会科学的判断并不否定法治的基本价值,但差别在于灵活性。强调后果导向的司法裁判,更注意在追求形式法治的过程中实现法律和社会效果的统一,以尽可能减少法律与社会之间的隔阂。在裁判中引入社会科学最多的美国,注重类比推理,同样坚持了形式法治的价值。因此,一部分中国法教义学者所担心的,与其说他们担心社科法学违反形式法治,不如说他们只认为法教义学(演绎推理)才能坚持形式法治。反讽的是,法教义学一代大家拉伦茨在构建法教义学体系的同时,还从事非正义的纳粹活动。作为第一本全面而广泛地对德国法学进行历史和体系研究的《法学方法论》,拉伦茨对于“纳粹”这个字竟然在标题、目录或内容上均未提及。教科书刻意删除这部分的做法,客观上已经形同“伪造历史”。

一部分法教义学者的担忧,可能是基于他们自身地位的考虑。社会科学引入法律,打破了法学体系的神话。重新界定学术边界,正是这些学者们念兹在兹的大事。另一方面,“在立法主导法学发展的时代结束以后,学术界的首要任务就是同化这些外来的法律制度,构建中国自己的部门法知识体系,为中国的司法部门提供现实的知识辅助。而这种同化的过程,需要以中国自己的判例为基础对中国现有法律规范进行注释、整合与研究的互动与良性循环。学术研究的目的是为法官提供法律适用的指南。因此,法教义学如果不能影响法官裁判,则学说已无意义。

如果能够消除彼此偏见进行合作,法教义学和社科法学可以联手对抗的共同敌手是政治专断。法教义学主张政治问题科学化处理,社科法学其实也是。只不过前者的科学化是法律科学,解释稳定的社会结构中出现的问题,而后者则加入了社会科学,解释动态社会变迁中出现的问题。社会科学中的个体主义、理性主义、现代主义思想,与法学思想都是相通甚至相同的。社会科学中的核心概念,例如选择、决策,甚至更微观的概念,例如有限理性、信息成本,都会让法律从抽象变为具体,有助于增强法律的正当性。

同时,法教义学给出理由,社科法学也是给出理由。法律和社会科学合作,有助于增强裁判的说服力。法律是准则,社会科学是专业表述,对于“准则不需要太多的解释,只要它们遵循现有的规则。”而“专业表述则宣称建立起可靠的因果关联。”在过去,法官借助法律规范给出理由,就可让当事人服从。但在现代社会,当事人对司法的要求越来越高,如果当事人提出质疑,或对法院不够信任,抑或当事人的智识足以挑战法官,这就要求法官给出更充分的理由,这种理由往往是因果关系意义上的。这就迫使法律人在处理案件时,必须同时运用逻辑推理和社会科学的解释。

总的来说,司法实践中引入社会科学,可以从宏观社会结构、微观社会互动和微观个体三个视角加以理解。在宏观结构上,可以运用社会科学分析司法体制和司法改革;在微观社会互动上,可以在具体案件中通过证据或其他证明材料引入社会科学,让律师协助法官进行后果判断;在微观个体上,运用社会科学特别是认知科学认识法官心态,帮助法官作出最优裁判策略。



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文章来源:本文转自《中国法学》2015年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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