侯猛:实证“包装”法学?——法律的实证研究在中国

选择字号:   本文共阅读 182 次 更新时间:2020-10-04 22:02:06

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侯猛  

  

   【摘要】法律实证研究在中国已经初具规模,但“法律实证”一词容易产生混淆,应当减少使用频次。在法学研究中,法律实证研究可以直接和更多使用简称“实证研究”或“经验研究”、“定量研究”或“定性研究”,从而最大限度避免语言混乱。在用语正名之后,就可以细致甄别哪些研究并非法律的实证研究,明白什么是好的实证研究,从而助力形成中国法律的实证研究传统。

   【关键字】法律;实证研究

  

   最近二十年特别是最近十年以来,法律实证研究(empirical legal research)开始兴起。以“实证”为名或声称做实证的研究成果,越来越多地发表在法学的各大刊物上,呈现爆发式增长。在这一时期,名为社科法学的研究也强调做实证的重要性。近年来,受到大数据和人工智能的影响,还出现名为“计算法学”、“数据法学”的研究,它们更是注重实证分析。

   当越来越多的法律研究者言必称“实证”时,这难免令人起疑:他们是真的在做实证吗?还是在赶时髦使用这个词?这种情形很像2000年代初期法学界对社会科学的追捧。而在那个阶段,成凡的研究表明很多研究只是在用社会科学“包装”法学,还算不上是法律的社会科学研究。十几年过去了,那些以实证为名的研究大举进军中国法学,也存在实证“包装”法学的问题,而且情形更为复杂。“实证”一词在法学中有多重含义,不同的研究者基于语言习惯或知识偏好来使用实证;还有一些研究者甚至在不了解实证是什么的情况下就想当然地使用“实证”一词,从而带来“语言混乱”。这不仅影响人们对法律实证研究的认知,也影响法律实证研究自身的发展。孔子讲“名不正,则言不顺;言不顺,则事不行”。如果不对法律实证做正名的工作,这种误用、滥用现象就更为严重。只有准确使用中文的“实证”一词,才有可能恰如其分地以言行事,有效地区分哪些并非法律的实证研究,从而做出好的实证研究。

  

   一、“实证”的语词边界

   在法律理论中,法律实证主义是西方传统三大法学流派之一。这一概念用语已经被中国法学界普遍接受和认同。法律实证主义英文对应的词是“legal positivism”,法律实证指的是实证法。实证法是与自然法相对应的实在法,实际存在的国家法。法律实证主义研究以分析实在法律规范为显著特征,因此,又被称为分析法学、分析实证法学、实证法学、规范法学。其哲学来源于分析实证主义。

   法律实证研究与法律实证主义的中文用语高度雷同,但含义却完全相反,很容易造成混淆。法律实证研究英文对应的词是“empirical legal research”,简称ELR。其对应或接续的是社会学法学(sociological jurisprudence)、法律现实主义(legal realism)。法律实证研究关注实在法律规范的运行过程和社会后果,其哲学来源于社会实证主义。有的人或许认为,只要学过法理学就不会混淆,但混淆使用的情形已经出现。例如,法律实证主义的研究会被称为实证法学,但现在有不少学者用实证法学来指称法律实证研究。

   笔者并不否认语词的优先使用能够通过知识竞争来实现。如果越来越多的法律实证研究者选择使用“实证法学”一词,而法律实证主义的研究者越来越少,自然也就更少使用“实证法学”。不过法律理论传统既然已经形成,实证的用词是与实证法、法律实证主义、实证法学的含义相对应,这些概念用语已经是固定用法。因此,从遵从使用在先的语言习惯来说,不建议将“empirical legal research”直译为法律实证研究,应减少“法律实证研究”用语的使用频次。或者翻译为“法律的实证研究”,或直接简称为“实证研究”最好。

   “empirical legal research”中的“empirical”还可以直译为“经验的”,在这个意义上,实证研究与经验研究的译法是可以互换、通用的。在法律研究的更多场合,称为法律的经验研究也是合适的。例如,理论研究是与经验研究相对应的一组用语;规范研究与经验研究是另一组相对应的用语。

   法律的规范研究在较大程度上是法律实证主义研究的另一种表述。规范研究强调关注实在法规范和实在法体系,进行规范(normative)和应然(ought)的讨论。而法律的经验研究关注实在法的运行,进行事实(effective)和实然(is)的讨论。法律的规范研究与法律的经验研究正好代表法律研究的两大传统。近年来中国的法教义学与社科法学的争论,也大致可以溯源于此。

   不建议经常使用“法律实证研究”用语还有一个重要理由是,目前国内法律研究者多是在定量意义上使用“法律实证研究”。例如,提倡法律实证分析的白建军一直都是在做定量研究;左卫民也是将法律实证研究界定为“以法律实践的经验现象作为关注点,通过收集、整理、分析和运用数据,特别是尝试应用统计学的方法进行相关研究的范式”。但英文“empirical legal research”却是同时涵盖定性(qualitative research)和定量(quantitative research)两种类型的研究。

   实际上,左卫民在定义法律实证研究时也指出:“所谓法律实证研究,本质上是一种以数据分析为中心的经验性法学研究。”这说明将实证研究称为经验研究没有问题,但反过来就不行。因为经验研究包括定性和定量研究两种类型,而在使用偏好上,做定性研究的学者更多使用“法律经验研究”用语,做定量研究的学者更多使用“法律实证研究”用语。因此,这才有了法律实证研究与法律经验研究的分野。这种分野就是法律的定量研究与法律的定性研究的分野。在这个意义上,建议更多使用“定性研究”和“定量研究”用语,以降低交流成本。

  

   二、法社科研究是实证研究吗?

   法社科研究,全称是法律的社会科学研究(social sciences of law),又简称社科法学,是指运用社会科学的知识和方法来研究法律问题。由于社会科学方法包括定性和定量,在这个意义上,法社科研究与法实证研究即法律的实证研究在用语表达上可以通用。

   但是,两者强调的侧重点有所不同。法社科研究注重从法学以外的社会科学,例如社会学、经济学、人类学、政治科学等对法律进行经验/实证研究。也就是说,法社科研究不仅注重研究方法(method),更强调研究进路(approach),特别强调从一个或多个特定的学术或学科传统进行跨学科法律的研究。例如,在司法的实证研究中,至少有政治科学和社会学研究进路的分野。

   越来越多法律的实证研究,除了采取社会科学的进路以外,还超出社会科学的边界,进入自然科学。例如,法律与认知科学、法律与脑科学,以及正在流行的计算法学,等等。因此,运用自然科学进行法律的实证研究就不能与法社科研究等同。反过来,并非所有的法社科研究都可以称为实证研究。例如,法律经济学就有规范和实证研究进路的分野。与法律社会学相比,法律经济学更偏向规范性分析,分析方法具有高度的形式主义和抽象性。甚至在一定程度上,法经济学也可以说是另一种类型的法教义学。

   社会理论在广义上也被视为社会科学的组成部分。以此来判断,季卫东采取社会理论进路的议论法社会学就不是实证研究。以高鸿钧为代表运用宏观社会理论和整体视角讨论法律的社会理论法学也不是实证研究。由于社会理论偏重于宏大叙事特别是系统论的解释,这与法教义学尊重现有法体系,注重体系解释的特性高度吻合,因此也就能在同一语境下进行规范性讨论。

   在中国法学界,使用法律的社会科学研究简称“社科法学”用语,还是使用“法律实证研究”用语,实际上也呈现出两种不同的研究传统。苏力最早创造出“社科法学”这个词,而后一批年轻学者重新将这个词用起来,并赋予新的使用语境,即与法教义学相对,是在与法教义学对话的意义上来使用。

   使用法律实证研究的法学者,早先多受到白建军的影响,偏好使用统计,例如程金华。白建军不仅长期做法律实证研究,还开设《法律实证分析》课程,成立北京大学实证法务研究所,协助创办了北大法意数据库。而差不多在这一时期,法律经济学也开始做量化的实证研究,例如魏建团队。之后,做刑事诉讼法和司法制度研究的左卫民团队,也开始投入到注重法律数据、统计的定量研究。尽管存在法社科研究偏好定性、实证研究偏好定量的区别,但研究从来都是定性和定量研究的结合。这两个传统的研究者的共性大于个性,因此,不宜继续强调差异。

   法律与文学在传统上被视为法社科研究的一部分,但并不能认为是实证研究。国内有代表性的两位学者是冯象、苏力。冯象的法律研究偏于文学叙事,带有批判法学的风格,或许也可以认为是文学批评。苏力是从历史文学的个案切入讨论法律,在法律与文学的研究光谱中,他更偏向法律的一端。继《法律与文学》一书出版以后,他在2018年又出版了《大国宪制》。他从较为宏观层面对中国历史进行制度分析,运用社会科学的分析思路,关注因果关系和制度约束条件,但似乎还难以称为是实证研究。

   值得注意的是,法学界还出现了将社科与实证整合在一起的用语表述,名为“实证社科法学”。例如,张永健、程金华认为法律实证研究不仅包含对“法律+X”进行实证分析的“实证社科法学”,也包含仅对法律进行实证分析的“实证法学”。笔者虽然赞同在研究中将社科与实证结合在一起,但并不赞同在名称上将两者并列。这是因为如前所述,实证法学这一用语本身会与法律实证主义的实证法学产生混淆。另外,对“法律+X”进行实证研究与对法律进行实证研究,也并不存在研究进路上的重大差别。对法律的实际运行进行实证研究正是目前国内社科法学的聚焦点,因此也就更没有区分的必要。

  

   三、个案能做实证研究吗?

   在法律研究中,当我们讲个案研究(case study)时,通常是指两种类型:一是主流法律教育中的案例分析,法解释学尤为注重案例研究;二是法社科意义上的个案研究。

   法解释学意义上的案例研究不是实证研究,这没有疑义。法社科意义上的个案研究也并非必然就是实证研究。实证研究必须基于田野观察、实地调查和第一手资料来进行因果关系(前因后果)的分析。如果是定性研究,就需要对某一个地方或某一个案件的当事人、律师、法官或利害关系人等进行访谈和回访,需要关注案件的审理过程、司法影响和社会影响。如果这种影响可计算,就可以成为定量研究。这种基于田野调查基础上的个案研究,目前以贺欣为代表。

   在法社科的个案研究中,还有一种就是法律与文学的进路。这种进路类似于思想实验。所谓思想实验,就是对同一个事件的约束条件和可能后果进行不断假设,从而与真实经验形成对比。这种研究进路的代表性人物是苏力。他早期研究秋菊案,再到后来研究黄碟案、馒头案、肖志军案、药家鑫案、许霆案等。其研究虽然都是真实发生的案件,但他在个案裁判真实性的基础上,更多是提出各种可能性,展现案件的复杂程度、制度意义以及理论意义,从而超越了个案。这样的研究主要不是依靠田野调查而是依靠想象力。在这个意义上,苏力的个案研究与二十年前《送法下乡》研究的理论追求或许始终未变,但研究方法论上已经很不同。

随着裁判文书全面公开,司法大数据兴起,法解释学的案例分析开始结合裁判文书数据库,案例分析从过去的单一案例解读走向多个和大量案例的考察。(点击此处阅读下一页)

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