侯猛:中国的司法模式:传统与改革

——《法商研究》2009年第6期
选择字号:   本文共阅读 1592 次 更新时间:2015-12-13 17:41

进入专题: 中国模式   后果主义   裁判民主   政法传统  

侯猛  

【摘要】在中国,法院并非是各种问题的解决中枢,甚至也并非社会正义的最后一道防线。这需要从儒法传统、政法传统和宪法传统出发,重新理解中国司法的模式。在国家转型的过程中,司法的根本目的是为了建设稳定、强大的民族国家和法治国家,但应注意平衡国家权力和公民权利之间的关系,最终实现基本权利的全面保护。

【关键词】中国模式;后果主义;政法传统;清官伦理;裁判民主


中国改革是一次漫长的国家转型过程。在这个过程中,经济体制、社会结构、文化观念都在发生着剧烈的变化。一方面得益于经济体制改革,国家竞争力增强,人民生活水平提高;另一方面新旧体制的转化又不彻底,出现大量的官僚腐败、侵犯公民权利的问题。这些问题的根本解决,固然需要深化经济体制改革,并进行政治体制改革,但人民期望通过司法(主要是法院)来解决上述问题的意愿也越来越强烈。但是现有司法的能力还相当有限,有限的司法能力与无限的司法需求之间存在着紧张关系。如何解决这一紧张关系,这是目前司法改革的根本任务。[1]

这一根本任务也意味着,司法改革应当从调控司法需求和提升司法能力两方面展开:从调控司法需求来看,目前正在推行的多元或替代性纠纷解决机制,即由仲裁机构或调解组织来解决纠纷,能够在相当程度上分流司法需求。[2]即使不能分流的司法需求,法院也开始强调“调解优先”,[3]力求采取调解方式结案,减少诉讼成本。对于法院而言,调控司法需求具有一定的可控性,可以通过系统内的各种制度改革,例如,案件分流、减少积案来解决。尽管这些做法可能存在问题,但短期内来看,也可以认为这是法院通过提升司法能力来调控司法需求。但是仅仅将司法能力理解为强化纠纷解决的制度能力是不够的,司法能力还包括如何提升法院在整个国家权力关系中的地位,通过强化司法对整个中国改革的能动作用,从而在根本上解决官僚腐败和侵犯公民权利的问题。

但经验地来看,过去30年以来,司法改革深受经济体制改革的影响。例如,各种新型纠纷涌入法院,客观上促使法院进行新的诉讼程序和审判方式改革。但是法院对经济体制改革以及政治体制改革的影响相当有限,法院所能够做的不过是围绕着“为中心工作”服务展开。[4]特别是最高人民法院也并没有像美国联邦最高法院那样,具有型塑国家经济体制和政治体制的功能。[5]果真如此,那么通过司法改革提升法院在国家权力关系中的地位,进而推进中国的经济体制和政治体制改革的进程,这样一种改革思路就应受到质疑。但另一方面,当前的司法改革越来越强调满足人民的司法需求,[6]但是如果司法能力难以在根本上有大的提升,那么有限的司法能力与无限的司法需求必定会更加紧张,最终有可能进一步损害司法的公信力。因此,司法改革必须关注的中心问题就是,怎样进行司法改革,才能形成既符合中国国情,同时又能够推动国家发展的司法制度?对于已经建国60周年,改革开放30周年的中国而言,是否可能总结并提炼司法的中国模式?[7]针对近年来的若干争议,本文将从以下几个方面进行解释,进而勾勒出中国的司法模式:


一、在中国验证司法的“理想类型”

中国司法改革当然应该借鉴国外的现代司法经验。但在借鉴和理解过程中,什么是现代司法?这往往首先被化约为若干个核心观念,例如,司法独立、司法中立、法律职业自治、权力制衡、违宪审查,等等。而具备这些核心观念的司法,就构成了韦伯所理解的“理想类型(Ideal Type)”的司法模式。[8]但问题是,在西方国家司法模式基础上提炼出来的“理想类型”的司法模式,是否就一定适合中国?这无法假设和推理,只能通过实践检验。以拉美国家和前苏联东欧国家引进西方现代司法制度的“法律与发展运动”的经验为例,其后果并非如预期,[9]至少短期内已经连锁出现例如“拉美化”、新“权贵阶层”等问题。中国的司法改革并没有受到国外势力的直接干预,但也或多或少地将“理想类型”的司法模式作为改革愿景。过去十年的司法改革,在相当长的时期内试图着手解决“法院权力地方化”、“审判活动行政化”、“法律职业大众化”这三大问题。[10]改革有相当进展,但也带来了法院自我利益的强化。法院的自我利益固然有其正当性,但是却出现了越来越多不当的自我利益。为什么?

司法改革是因应经济体制改革给社会经济生活所带来的巨大变化,由此法院成为处理纠纷特别是经济纠纷的重要形式,但是同时法院的权力也在急剧扩张。一方面,法院要按照统一市场的要求打破地方主义的干预,纠纷的复杂化也要求法律职业的专门化;另一方面,法院自身又受到政治体制的制约,协调各方力量解决纠纷的能力有限。法院的权力扩张与自身能力并非同步增长。当法院面临着越来越多的利益诱惑、利益寻租或各方压力的行为时,扩张的权力又缺乏有效制约,就会出现越来越多的不当判决甚至司法腐败,从而法院的公信力也越来越低。

由于法院权力扩张和法院自身能力之间存在着紧张关系,改革只能是通过规范法院权力扩张和增强法院自身能力来达到两者的均衡。但是依照现行宪法体制,法院自身能力有限是政治现实。政治现实表现为:第一,依照宪法规定,法院对权力机关(立法机关)负责,因此,不可能具有西方司法独立旨在制衡立法和行政权力的功能;第二,依照宪法规定,法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但从历史来看,法院又是在中国共产党领导下建立起来的。这与西方国家通过司法来控制政党活动或裁断政党争议的情形也有所不同。制度经济学的分析表明,过去已经形成的制度会影响现在和未来制度的变迁过程,这称为路径依赖。这些政治现实是路径依赖,司法改革必须建立在路径依赖的基础之上加以推进,否则就会失败。

在尊重既有体制的前提下,要增强法院的自身能力,目前最有可行的是,通过发挥法院政策效果的最大化来实现。法院政策的效果越好,说明法院解决问题的能力越强,法院解决问题的能力越强,又会提升法院的公信力。以学术的眼光来判断,注重法院政策实际效果,是在尊重和承认既有体制难以改变情况下的次优选择。它是观察和理解中国司法改革的基本出发点,也可以认为是法律社会学的研究进路。这样的研究进路,显然与近几年关于司法改革的规范主义的研究进路有所区别。规范主义研究进路的弱点在于忽视或敌视制度性约束的存在,从而在不经意之间将中国现实问题转化为应然性问题。注重法院政策的实际效果,固然偏于保守,但立足于经验。它的着力点并不仅仅是分析法院政策对社会经济生活的实际影响,而是从这些影响中来理解,法院与党、人大、行政机关、下级法院等机关之间权力运行的实际界限,在此基础上提出可能的司法改革建议。


二、后果导向的司法知识生产

坚持效果主义的立场,并不仅仅是法学研究者观察和分析问题的进路,也是政策制定者包括法官在决策过程中恪守的基本立场。政策制定者包括法官在决策过程中,不论是制定司法改革措施、制定司法解释还是裁判案件,必须预期决策所可能带来的后果,力求实现决策的法律效果和社会效果的统一。

司法政策以预期效果作为重要考量因素,说起来容易,但操作起来似乎相当困难。政策制定者包括法官当然不可能成为预言家,但为了促使决策产生正面的实际效果,政策制定者和法官必须提升自己的预期能力。以法官为例,法律知识仅仅是帮助法官提升预期能力的一个方面。法官更需要的是借助法学之外的知识,包括自然科学和社会科学的知识,以及生活经验、常识和直觉这些非正式知识来帮助决策,以便使得司法政策能够为社会所接受。正如美国最伟大的大法官之一的卡多佐所言:“他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确,他必须将他所拥有的成分,他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡,在这里加一点,在那里减一点,他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用。”[11]

法官对于这些知识的获得,一方面是可以通过自我学习来实现,这一点很重要。但基于有限理性原则,法官并不可能获得所有对决策有用的知识。在司法市场中,要由当事人依照程序通过知识竞争的方式,由法官选择来作出决策。具体来说,在裁判案件过程中,当事人及其律师可以通过对抗辩论(知识竞争)的方式,将各自认为有说服力和解释力的知识提供给法官,由法官独立裁判。每一项司法改革措施的制定也是如此,可以聘请有一定独立性,来自于不同领域的专家而不是局限于某个部门法专家,提供政策报告,分析政策可能的后果。

注重法院政策的实际效果,既需要法官在知识结构和知识需求上有所变革,同时,为了应对社会经济生活对司法提出的要求,司法知识的分工也是有效解决问题,实现法院政策效果优化的途径。分工是社会化大生产的客观要求,司法知识的分工也是司法案件类型日益复杂的结果。现代司法知识体系已经区分建立了裁判民事、刑事、行政以及宪法案件的知识和技术,包括建立独立的诉讼程序和证据规则。社会经济生活的变化已经对上述裁判知识和技术提出了细分要求:例如,在民事裁判知识和技术之下,既要对传统案件,例如,婚姻、继承、土地案件的裁判知识和技术加以类型化;也要对新型案件,例如,证券、破产、期货、信托案件的裁判知识和技术加以类型化。甚至对某一类案件而言,例如,证券欺诈案件,还要细分证券内幕交易、操纵证券交易市场、证券虚假陈述、欺诈客户案件的裁判知识和技术,并加以类型化。对裁判知识和技术加以类型化,这是司法应对社会经济生活复杂关系的有效方式,应当成为未来司法的一项重要工作来推进。特别是,最高人民法院可以以《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)为线索,在司法经验的基础上,有系统地整理各个民事案件案由的裁判知识和技术。

现在司法知识分工不够的是,事实审和法律审、初审和上诉审知识。不仅事实问题和法律问题难以界分,而且初审和上诉审法官在裁判案件时,所适用的程序规则并无太大差别,两类法官对于裁判案件的知识需求又不一样。例如,对于初审法官而言,在涉及与老百姓日常生活密切相关的案件时,可能更为看重法官的生活常识、社会经验、民情这些非正式的知识。越是贴近老百姓具体生活情境的案件,“情理”在裁判过程中的重要性就凸显出来。法官必须处理好法律与情理之间的关系,甚至只要能够把纠纷处理好,也允许法官在一定程度上向情理倾斜,可以不严格按照法律规定来解决纠纷,即允许法官按照“实质理性”裁判案件。[12]对于上诉法院法官而言,更为强调法律适用和法律解释,注重“形式理性”裁判。简言之,初审法官应定位于重在纠纷的解决,而上诉法官应定位于重在法律适用的统一。这样,基于纵向层面的审级制度功能上的差异,可以分别建立不同的裁判知识和技术;同时在横向层面,也要考虑到各个审级制度中案件的不同类型,建立相应的裁判知识和技术。这样所形成纵横交错的裁判知识和技术的新格局,能够有比较效回应社会经济生活的不同需求。


三、裁判过程中的民主表达

现有的司法制度,特别是基层司法制度可能还是没能有效回应社会经济生活的需求。中国仍然存在着费孝通先生70年前所指出的现象:“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[13]

在这样的背景下,今天重提司法民主,强调司法的人民性,[14]其法律意义就在于,法官在裁判涉及特定社区(community)的案件时,要充分考虑社区结构和传统,将情理与法律相结合,从而可以使判决能够首先为当事人、以及当事人所在社区的公众所理解和认同,从而最大限度地化解矛盾,减少涉诉上访。[15]用人类学的话来说,就是法官应力图将法律语境化。[16]即是以整体论来发现“事实”,确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会——文化情境的整体中才能定性;必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。[17]法律语境化关注的是普适法律和在地经验的相互融合,注重普通人而不仅仅是法律人的生活感受。以此来观察,今天学习基层法官金桂兰的裁判模式,以及恢复马锡五审判方式的意义就在于,就是期望法官在裁判过程中能够做到法律与情理的有机结合,从而化解国家法律与特定社区传统之间的冲突。[18]法官这样一种将法律语境化的过程,实际上就是新时期走群众路线的具体体现,也就是现在常讲的司法民主,或者更确切地说是裁判民主。

但值得注意的是,在中国的现代城市,旧有社会结构已经解体,社会流动很大。此时,法院裁判并不会面临乡土社会中国家法律与特定社区传统之间的冲突,更多的是考虑在合法的范围内,作出怎样的判决才能够得到当事人的认同。如何才能得到当事人的认同?宋鱼水法官总结出很好的裁判经验即“辩法析理,胜败皆服”,耐心倾听当事人,说服当事人,以当事人为中心展开裁判活动。[19]这同样也是走群众路线,也是裁判民主的具体体现。在这个意义上,不论是乡村还是城市,甚至在不同审级制度,都可以针对具体情况实行不同程度的裁判民主。肯定裁判民主,并非否定职业司法,相反,职业法官在裁判过程中落实民主原则,能够实现裁判的法律效果和社会效果的统一。

今天我们理解司法民主,不应将其理解为大众审判或司法大众化,或者认为陪审制度是司法民主的集中体现,“让成千上万的普通人民直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决,是民主的有效形式”。[20]这意味着让陪审员取代法官对裁判的主导权,在很大程度上可能也就否定了职业司法的意义。于是乎,国内批评司法民主实际上也是在这个意义上来展开的,使得“司法民主”这个语词被“妖魔化”,从而背离了“裁判民主”的本来含义。[21]实际上,陪审制度并非民主的有效形式,甚至在现代与民主都扯不上关系。就英美法系的陪审团制度而言,它其实反映的是分工的要求,以分工为前提,陪审团处理事实问题,法官处理法律问题。这样的分工能够增强公民对司法的认同程度,提升司法公信力。因此,这并非是或并非主要是司法民主的体现,而是说这样功能上的分工能够实现司法制度的优化。如果再看看大陆法系的陪审员制度,由于不是以功能上的分工为前提,这一制度在实践中大多流于形式,并非民主的有效形式。[22]


四、政法传统中的清官伦理

当今在整个司法系统中强调民主还有更为深刻的政治意义,即法官要接受人民的监督,司法为人民服务。[23]之所以要加强对司法的监督,规范法官行为,主要的原因是,一方面人民群众对司法工作不满意、不信任;另一方面的确存在着法官违法乱纪,徇私舞弊的腐败现象。经典的司法模式建立了一套内控机制,即相对完善的法官遴选制度和法官职业伦理,来比较有效地预防法官徇私舞弊的发生。由于整个法官职业形成了自治管理的机制,外部权力的监督往往是“引而不发”。但是中国并非经典司法模式那样能够做到法官职业自治、司法与政治相对区隔。由于在相当长的时期内,国家建设是所有国家机关的根本任务,同时司法也是党建立起来的,[24]为政治服务也成为司法的中心工作。而防止法官徇私舞弊,就不仅仅是法官职业伦理规范,更是对法官政治素质的基本要求。这是因为“司法权是至关重要的执政权,必须掌握在对党和人民绝对忠诚的人的手中。”[25]

对法官清廉忠诚的要求,也是承继了几千年中国政治文化传统。文化传统是代代承继的“集体记忆”,它不会轻易通过政权更替乃至政权性质的改变而改变。中国历代政权向来有推崇清官的传统。清官的主要特征一是清廉,二是忠诚,符合这两个特征也大致能够做到公正判案。从形式上来看,清官伦理与现代法官职业伦理的要求有相当的一致性,但背后的文化逻辑却并不相同。清官伦理强调的由内及外、修身齐家治国平天下,认为能够通过个人的修养和教化达到“至善”;法官职业伦理则更强调外在制度约束的重要性,防止法官做恶。

实际上,清官伦理也并非仅仅针对法官,而是针对所有官员。因此,对于法官是否是独立判案,其实要求并不像今天司法那么高。之所以要求清廉和忠诚,是因为清廉是法官能够公正判案的基本保证,而忠诚则是为了保证政权稳固。在今天的政法体制中,清官伦理其实也是尤为看重这两点。法院不过是国家治理过程中的其中一环,并非是西方意义上的三权分立,因此,要求法官独立的意义其实并不大。重要的是,要在整体上保证国家治理能力,保证国家政权的稳定,因此,也就凸显强调法官的清廉和忠诚。

进一步来看,清官伦理背后的制度逻辑就是儒家的贤人政治,强调治理社会的人应当是一群贤德之人。儒家的这样一种贤人政治的思想不仅主导传统,实际上也影响到今天。今天主流的政治意识形态其实就是贤人政治。共产党执政的合法性就在于,共产党人能够不断地保持先进性、代表性,成为能够治理社会的贤德之人。由此所谓的有中国特色社会主义,实际上也可以理解为儒家社会主义。[26]在这样的儒家社会主义政法体制中,法律自然是强调贤人政治的共产党治理社会的工具。这与传统中国采取法律儒家化的方式治理社会在本质上是一致的。法律儒家化就是以礼入法的过程,即表面上为明刑弼教,骨子里则为以礼入法,怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。换一句话来说,也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。[27]在这样的儒法国家中,[28]法律是治理社会的工具,贤人阶层包括君主同样也要受到法律约束,“王子犯法,与庶民同罪”,但对于贤人阶层首先要讲礼,“失礼才入刑”。对比当代中国,法律是治理社会的工具,维护国家政权是法律第一位的本质属性。任何人包括共产党员在法律面前人人平等,即使是共产党各级官员(或重要人士)也并非不受法律约束。但是如果涉嫌不法,首先是要以党纪问责(因为党纪本身就超出了对一般人的要求),进行“双规”,只有在党纪处理之后才进入法律。可以说,这与儒法国家的制度逻辑也是一致的。


五、从政法体制迈向法治国家

司法改革必须在政法体制的基础上展开,这是路径依赖,但并非不能突破。按照道格拉斯·诺斯的解释,制度变迁存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径,它的既定方向会在以后的发展中得到自强化。沿着既定的路径,经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道,迅速优化;也可能顺着原来的错误路径往下滑;弄得不好,它还会被锁定在某种无效率的状态之下。一旦进入了锁定状态,要脱身而出就会变得十分困难,往往需要借助外部效应,引入外生变量或依靠政权的变化,才能实现对原有方向的扭转。[29]由此来理解当代中国,沿着既有的政法体制进行司法改革,进行自我强化,其结果可能是进入良性循环,也有可能会进入锁定状态。今天借鉴西方现代法治的比较有效的制度经验,其目的是为了促使现有制度在变迁过程中达到优化配置,促使党领导司法体制能够进入良性循环,而不是相反。

但政法和法治这两种传统的汇合在当今中国差不多已经三十年。在冯象看来,似乎并不成功:“新法治在政法体制中的运作‘存活’,很像是依地语的寄生。它通过输入‘文明’的术语口号,如物权、名誉权、知识产权,还有法治、人权、宪政,让宿主的社会主义意识形态逐步接纳‘普世价值’,产生一种混合话语,以应付新的政治、经济和社会局势。而且,同依地语一样,这寄生话语每一次‘译成’宿主话语,宣传实施,都免不了破坏后者的‘语法’规则。但新法治既是‘文明’的输入与寄生,它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作,须取决于两者维持动态的平衡。”[30]这表明,在中国转型过程中,新法治不仅没有很好的解决旧问题,反而会带来了新旧矛盾冲突的问题。中国只能通过深化经济和政治体制改革,尽快地完成这样一次转型过程,而在转型过程中,法律和司法的作用其实相当有限。

那么,对于司法而言,有限的改革之道是什么?一条基本的原则就是从中国社会实际出发,建立能够有效应对问题的司法的中国模式。所谓从中国社会实际出发,就是在承认这样一个执政党、一个权威政府还能够比较有效治理社会的前提下,司法应当为建立强大的民族国家服务,参与解决中国社会的各种问题。但是,司法改革又不能进入“锁定”状态,导入现代法治传统的目的是为了达致体制的良性循环,实现儒法传统、政法传统、现代法治传统(1982年宪法传统)的“三通”,[31]打破中国与西方、传统与现代的二元对立,[32]探索从民族国家向民主国家逐渐转变的可能性。具体而言,可以从以下几方面展开讨论:

第一,建设强大的民族国家是共产党的追求,中国选择实行市场经济,就是为了实现这一目标。而实行市场经济的前提是尊重个体意思自治,尊重个体权利。改革开放30年以来最大的经验就是“放权让利”。经验上已经初步证明,个体权利的逐步增长,也能够增强国家实力。因此,在当下,尊重人权与建设国家具有内在逻辑一致性,这为党所肯定并入宪。实际上,宪法将公民基本权利的规定放在国家机关的规定之前,这已经表明基本权利的重要性,非经正当程序国家权力不得侵犯。但正如马克思所言,“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[33]在国家转型过程中,宪法所规定的基本权利有些还不能很好地加以落实。改革经验证明,经济发展、社会稳定能够带来基本权利的实际增长,而基本权利的增长也有利于民族国家的强大。因此,党应该继续领导国家加快经济和社会发展,在此过程中同步推进基本权利的落实,探索国家与公民之间的良性关系的建立。

第二,1982年宪法在序言中肯定了中国共产党的领导地位,但在宪法的具体条文中没有涉及。例如,对照1975年宪法第16条规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”,这在1982年宪法中已经改为“全国人民代表大会是最高国家权力机关”(第57条)。这实际上是明确否定了党有权直接干预国家机关的具体权力运作。党的领导更多是政治和组织上的领导。从长远目标来看,党所追求的是党政分开,各司其职。[34]

第三,1982年宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这可以解释为:行政机关不得干预法院审判案件,社会团体不得以利益寻租的方式影响法院审判案件,个人包括各级党政领导不得出于个人私利影响法院审判案件。但另一方面,法院独立行使审判权亦有限制。依据宪法规定,法院对人大负责,人大可以在人事上对法院进行事前监督,在通案而不是个案上监督法院工作。另外,人大还通过增强控制财政权,来减少行政机关对法院的干预。

第四,现在法院的权力不是或主要不是被党干预太多,而是法院在面临市场诱惑和利益寻租时,缺少有效制约机制。现在党治理司法腐败成效显著,但这仅仅是事后监督。因此,未来的司法改革应放在对司法的事前监督和事中监督。换句话说,就是要建立切合实际的法官遴选制度和法官职业伦理。这包括强化党和人大对法官任职的审查、提高法官的待遇、避免法官涉及利益冲突。

第五,一方面强化法院独立审判,排除不当权力干预,另一方面对司法的事前监督和事中监督机制又没有有效建立。这所导致的结果是整个法院系统自我利益的强化,法院上级对下级的控制力反而加强。因此,在强化建立司法的事前监督和事中监督机制机制的同时,还应当认真探索初审制度和上诉审制度、事实审制度和法律审制度在中国的可行性。通过建立上下级法院之间的分工制度,减少上级法院对下级法院的不当干预。[35]同时还应强化全国人大常委会的违宪审查制度,让当事人或有关机关在穷尽司法救济之后,对于各级法院适用宪法和法律不当的问题,声情释宪。

第六,如果认为既有体制对司法的制约太多,以至于影响法院独立审判。这自然需要提出者通过严谨科学的实证研究提出因果关系的证明,而不是坐而论道。“一个人对待遗留下来的东西越怀有敌意,他就将越顽强地使自己的个人生活隶属于某些标准,他要把它们提升为一个未来社会的立法者的标准”。[36]但这个社会没有人是先知,即使是真理它也总是片面的,因此,改革必须从科学出发,而不是从个人好恶和情感出发。作为科学试验的第一步,可以尝试对各种司法改革措施采取先行试点的办法。经验证明,试点制度是中国改革成功的一个重要步骤。已有的试点经验主要是经济体制改革意义上的,例如,建立经济特区,然后才逐渐推行市场经济,但仍然是有中国特色的社会主义市场经济。[37]司法主要是政治体制层面的,难度或许更大,但对于新的制度设想,总得试一试。如果初见成效,可以逐步推进。


【注释】

[1]司法改革是司法体制和工作机制改革的简称,本文主要是从法院的角度来讨论司法改革。

[2]参见《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)。

[3]《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则积极推动建设诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》,《人民法院报》2009年7月29日。

[4]滕彪:《话语与实践:当代中国司法中心工作的变迁》,《法哲学与法社会学论丛》第六辑,中国政法大学出版社2003年版。

[5]相关资料,例如,Bradford P. Wilson, Ken Masugi, The Supreme Court and American Constitutionalism. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1998;王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版。

[6]相关变化,参见王胜俊:《最高人民法院工作报告──2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》。

[7]更多关于中国模式的讨论,参见潘维、玛雅主编:《人民共和国六十年与中国模式》,生活·读书·新知三联书店 2009年版。

[8]“理想类型”是从诸多经验事实中提炼出具有共性或规律性的东西,使之成为典型形式,具有高度的概括性、抽象性。参见Max Weber, on the Methodology of the Social Sciences, 1949, p.90。

[9] David M. Trubek, “Law and Development”, in N. J. Smelser and Paul B. Baltes (editors), 2001 International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Oxford, p. 8443 (2001).

[10]参见肖扬:《法院、法官与司法改革》,《法学家》2003年第1期。

[11]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第101-102页。

[12]韦伯的第三种实质理性的法律并非依照逻辑理性的思考模式,而是立于对政治、功利、伦理等实质社会正义原则的追求,因而此种法律制度并未区分实质与形式,而在于实现伦理、政治或宗教上的理想,因而是“实质的”而非“形式的”。参见陈聪富:《韦伯论形式理性之法律》,《清华法学》第二辑,清华大学出版社2003年版。

[13]费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,“无讼”。

[14]《最高人民法院关于认真学习全国大法官研讨班精神深入推进“人民法官为人民”主题实践活动的通知》(法〔2009〕314号)。

[15]参见陈柏峰:《缠讼、信访与新中国法律传统——法律转型时期的缠讼问题》,《中外法学》2004年第2期。

[16] Law and Anthropology: A Reader, Edited by Sally Falk Moore, Blackwell Publishing Ltd, 2005, p.1.

[17]朱晓阳:《“语言混乱”与法律人类学的整体论进路》,《中国社会科学》2007年第2期。

[18]就这一点而言,目前对于马锡五审判方式的理解,并不能仅仅强调其是共产党治理社会、改造社会的新工具。参见强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2000年版。

[19]参见刘星:《走向什么司法模型?——“宋鱼水经验”的理论分析》,《法律和社会科学》第二卷,法律出版社2007年版。

[20]参见何兵:《司法民主化是个伪命题吗?》,《经济观察报》2008年8月30日。

[21]参见贺卫方:《司法改革的难题与出路》,《南方周末》2008年9月18日。

[22]有关陪审制的相关研究,可参见《北大法律评论》第8卷第1辑,北京大学出版社2007年版,“主题研讨:人民陪审员制度”系列论文;胡凌:《人民陪审员制度的多面向解释》,《法律和社会科学》第二卷,法律出版社2007年版。

[23]“我国法治建设,无论是立法权还是司法权,都属于人民。人民法院干警要牢记司法权的本质和来源,真正从思想上解决‘权从何来,为谁执法,靠谁执法’的问题,打牢司法为民的思想基础,在思想作风、工作作风和法院工作的各个环节上真正体现司法为民的宗旨,真正体现人民司法的本质”。王胜俊:《始终坚持“三个至上”实现人民法院工作指导思想的与时俱进》,《人民司法》2008年第19期。

[24]参见苏力:《中国司法中的政党》,《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版。

[25]周永康:《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》,《求是》2008年第15期。

[26]甘阳认为,中华人民共和国的实质就是“儒家社会主义共和国”。中国改革的最深刻意义,就是要深入发掘“儒家社会主义”的深刻内涵,这将是中国在二十一世纪的最大课题。参见甘阳:《中国道路:三十年与六十年》,《读书》2007年第6期。

[27]瞿同祖:《中国法律之儒家化》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第362页。

[28]所谓儒法国家,这里指的是在西汉时期逐渐形成的一种以帝国儒学思想作为官方意识形态和合法性基础,同时运用法家手段对国家进行实质性管理的国家模式。参见赵鼎新:《东周战争与儒法国家的诞生》,上海三联书店2006年版。尤为注意的是,作者认为:春秋战国时代的封建制度导致了诸侯列国之间频繁的局部性非摧残性战争;这些战争驱动型冲突刺激了该时期各个社会领域的发展。然而,由于该时期中国社会的其他社会力量发展薄弱,社会的多元化成都很低,由战争而催生的军事权力、意识形态权力和经济权力的发展最终均为国家所控制;国家权力的一元独大为儒法国家的形成开辟了道路。

[29]道格拉斯·诺斯:《经济史中的结构与变迁》,上海三联书店、上海人民出版社,1994年。

[30]冯象:《法学三十年,重新出发》,《读书》2008年第9期。

[31]甘阳提出用新时代的“通三统”概念来重新认识中国,认为孔夫子的传统,毛泽东的传统,邓小平的传统,是同一个中国历史文明连续体。参见甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版。

[32]朱晓阳:《面向“法律的语言混乱”──从社会与文化人类学视角》,中央民族大学出版社2008年版;黄宗智:《中国法律的现代性》,《清华法学》第十一辑,清华大学出版社2007年版;刘思达:《法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法》,《社会学研究》2005年第3期。

[33]马克思:《哥达纲领批判》,载《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版。

[34]邓小平在1980年代初就提出“着手解决党政不分、以党代政的问题”。参见邓小平:《党和国家领导制度的改革(一九八零年八月十八日)》,《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994年版。

[35]相关讨论,参见蒋惠岭、何帆、陈瑞华、景汉朝等:“上下级法院关系改革专题”,《法制资讯》2009年第5期。

[36]本雅明:《单行道》,李士勋译,人民文学出版社2006年版,第19页。

[37]改革开放之处,法律制度也有试行制度,但后来逐渐废止不用。参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,“法律编纂的试行──在事实与规范之间的反思机制”。


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