中国行政法学发展评价(2012—2013)

选择字号:   本文共阅读 243 次 更新时间:2016-01-12 14:16:14

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《中外法学》编辑部  

   在《中国行政法学发展评价(2010—2011)》中,[1]我们曾以中文学术期刊论文为基础,简要回顾了中国行政法在两年内的研究进展,并提出了三个维度的评价标准:第一,有无提出具有重要理论与实践意义的问题,并作出有力的回应?第二,在研究方法上对其他研究是否具有借鉴意义?第三,其知识背景是否对其他研究具有启发意义的独特性?本文将继续运用这一尺度,对2012—2013年期间中国行政法学的发展做出评估。

   从2012—2013年主要学术期刊所发表的行政法论文来看,中国行政法法学处于一个持续蓄力、酝酿突破的时期。在行政法学之前的发展中,已经出现了两大研究范式的分野:其一是以“行政行为—司法审查”为主轴的偏重规范主义的传统进路,其二是重视行政过程对多元的合法化资源(而非简单的“合乎法律”)的需求、重视“法律与社会科学”研究方法的新行政法研究范式。在2012—2013年期间,不同进路上的研究都有一定的推进,学者的方法论意识也日益清晰;我们在两年前作出的“目前的研究中尚没有出现将规范主义进路与功能主义进路熔于一炉的成熟范式”的判断仍然成立,但出现了在新的时代条件下寻求体系化的强大呼声。尽管我们所期待的大突破尚未发生,但勾勒一个学科在两年内的持续蓄力过程,或许可以为这个过程提供些许推力,促进突破的发生。

   沿袭2010—2011年学科评估的做法,我们首先专辟一节回顾2012—2013年间对于行政法学科发展方向的范式和方法论探讨。接下来,我们将回顾传统行政法理论框架中有显著贡献的文章,再讨论在“新行政法”进路上的贡献,并对部门行政法的研究作附带的评论。

   一、中国行政法学研究中的“体系焦虑”

   中国以“行政行为—司法审查”为主轴的偏重规范主义的传统行政法理论框架具有“先天不足”的性质,近年来又受到“新行政法”的冲击,其体系性更显脆弱。在2010—2011年的行政法学科评估中,我们曾经梳理过学者对此作出的回应。在2012—2013年间,中国行政法学研究中的“体系焦虑”获得了更为充分的学术表达,出现了借鉴域外理论和制度建构经验,加强行政法理论和制度体系性和完整性的呼吁。

   赵宏《行政法学的体系化建构与均衡》以德国行政法学为参照,指出我国行政法学体系化程度严重不足:由于借鉴和继受的多源,我国行政法学的建设从一开始就缺乏整体统筹和系统思考,学科体系不协调和逻辑不周延的状况日益明显,而这不仅导致行政法制度中的漏洞随处可见,而且导致行政法制度在规范与管制能力上的不足。德国行政法自奥托•迈耶以来,以基本原则、抽象概念和法释义学为核心元素,形成了一个建立在经验与逻辑、传统与现实基础上的完整体系,在赵宏看来,其实现体系化的基本经验,值得中国行政法借鉴。[2]赵宏的另一篇文章《诉讼权能与审查密度——德国行政诉讼制度的整体关联性》虽然探讨的是行政诉讼这个更为具体的主题,但其终极主张与上文类似。在赵宏看来,与德国行政诉讼制度中诉讼权能和审查密度形成高度的整体关联相比,我国习惯通过单项制度的分别改良,来实现行政诉讼的整体推进。但原告资格和受案范围的扩张并未与审查密度形成相应的配套关系。这就需要加强行政诉讼制度的整体关联性,而作为制度建构基础的行政诉讼学理,需要相应强调周密的逻辑性,提升体系的完整性。[3]

   而王天华《国家法人说的兴衰及其法学遗产》是一个在相似方向上努力的作品样本。作者系统梳理了“国家法人说”从德国传播到日本,并最终影响中国的过程,总结了其留下的法学遗产。这一梳理的意义及于整个公法学,如作者指出,机关法人、机关犯罪、行政主体乃至行政法人等法律或法学概念,以及一系列以国家机关为原告的名誉侵权案、敲诈勒索政府案司法判决表明,我国公法与公法学体系欠缺清晰的“法学国家观”。在“法学国家观”层面形成清晰的认识,对于公法与公法学体系的体系性而言,无疑具有基础性的意义。

   两位作者从比较法的进路对中国行政法理论与制度的整体性进行反思。由于中国行政法的许多基本原则和概念源于域外,对这些原则和概念在起源国自身法学体系中的位置进行准确的把握,有利于更好地处理其在传播过程中出现的演化。但与此同时,我们无法直接复制域外行政法理论与制度的整体性,而只能是基于我国自身的实证法体系去探求这种整体性。在此过程中,可以借鉴的是域外已有的体系建构进路,而非对问题的具体答案。因此,比较行政法的研究展开之后,还需要探究的是,从域外汲取的体系建构方法,如何在我国的实证法体系内部得以展开。在这一方向上,蕴藏着很大的学术创新的潜力。

   德国行政法的体系化,基于司法“监控者”[4]对行政行为的审查眼光,通过法教义学和解释学得以完成。但由于行政状况的急剧变迁,奥托•迈耶奠定的传统行政法体系,面对行政实践在很多方面也已经捉襟见肘。在2012—2013年,有一系列文章接续2008—2011年间关于“新行政法”的讨论,“行政过程论”和“法政策学”成为热门关键词。

   江利红《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》以及《论行政法实施过程的全面动态考察》[5]主张借鉴日本行政法学上的“行政过程论”,对行政法理论体系进行重构。[6]江利红指出,现代行政法学应当从“行政过程论”的视角出发,基于现实行政法实施的过程性特征,关注行政法实施过程中各行为之间的关联,通过对整体过程全面、动态的考察,分析各种行为的阶段性法律构造,并在追求单个行政行为合法性的基础上,提升行政活动整体性的质量与效果,最终保障立法目的的实现。而奥托•迈耶奠定的传统行政法学侧重关注如何在行政过程中适用法律的解释技术问题,却忽视了对现实行政和行政法实际运行状态方面的考察,存在重大缺陷。

   鲁鹏宇《法政策学初探——以行政法为参照系》同样关注日本行政法学上兴起的“行政过程论”,同时指出美国行政法学中的政府规制学派、德国的作为调控的行政法学、日本的行政法政策学在研究取向上的接近。该文着重介绍的日本行政法政策学即以“行政过程论”为基本的理论框架和研究方法,沟通传统的政策思维和法律思维,探究公共政策转化为法律制度的基本原理和路径设计问题。[7]法政策学的支柱性概念包括政策目标(立法目标)、政策工具(行政手法)、规制模式(组合手法)和评价基准等,并在具体分析中采取过程分析模型,对立法所涉及的价值、事实和规范三要素进行循环往复的观察和论证。

   在若干论文中,高秦伟集中关注法解释学和法政策学之间的差异和张力。《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》一文考察了美国规制政策与行政法发展的路径、学术争论以及司法审查的实践,指出现代行政法学的视野已经拓宽到政策形成领域,传统的法律解释学已经出现很大的不足。但问题是,在新的、更重视行政过程连续性的行政法学中,法解释学应如何建构?高秦伟介绍了桑斯坦对法律解释方法的重构,同时也指出了其所遭遇到的质疑。[8]而在《在法律解释与政策形成之间——行政法解释方法论研究》一文中,高秦伟梳理了美国行政法上的法律解释实践和方法,展现出法律解释和政策形成之间错综复杂的关系。[9]

   提出真正重要的、关键性的问题,就已经向理论突破迈出了重要一步。如果说前几年对于“新行政法”的探讨着重点在于指出传统的行政法体系难以回应新的行政状况,传统的法教义学难以为行政过程中的“管理者”提供强有力的知识援助,2012—2013年的讨论则提出了进一步的问题:以新时代的行政状况为基础,行政法学体系的重构如何是可能的?尽管传统的法教义学—解释学地位有所下降,法政策学的地位上升,但如果寻求重构行政法理论体系的体系性,我们又该如何对法教义学一解释学进行定位?问题已经提出,但在2012—2013年的论文作品中,似乎尚未获得强有力的回应。答案,需要更多的研究去探求。

   最为精微的学术方法,总是在具体的研究中体现的。下文即回顾和述评在各个具体的研究路径上和领域内的研究。我们梳理出传统行政法总论所覆盖的主要研究领域中的研究成果,然后再梳理较为体现“新行政法”主张的若干主题的研究,并补充讨论部门行政法研究的状况。我们的梳理不求面面倶到,而是根据期刊论文的数量和理论贡献,对不同的论题作出不同的详略处理,凸显出最具启发性的研究。

   二、传统行政法研究的进展

   行政法传统理论框架以“行政行为—司法审查”为主轴,包括行政法基本原则、组织法、行政行为(行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制、信息公开、行政契约等)法、行政监督和救济(行政复议、行政诉讼、国家赔偿中的行政赔偿)法等一系列内容。鉴于传统理论框架的发展在很大程度上依赖于法教义学和解释学的推进,我们也专设一节讨论案例研究和法解释学的研究状况。

   (一)行政法基本原则

   法律原则是规则和价值观念的汇合点。行政法基本原则对于凝聚行政法体系起着非常重要的作用。在2012—2013年的期刊论文中,比例原则仍然是学者关注的热点,有若干论文探讨比例原则及其在具体行政领域的运用。在风险规制研究中兴起的“风险预防原则”也获得了较大关注,表明“新行政法”的研究已经在逐渐渗透传统行政法总论。较有特色的研究有:①黄学贤、郑哲《管窥风险预防下的行政法原则变迁》,文章指出,在风险预防的目标下,法律保留原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、权责统一原则等行政法基本原则都发生了一些新的变化。[10]②沈岿《风险预防原则与食品添加剂准入裁量——以面粉增白剂去留之争为例》一文探讨风险预防原则如何在我国《食品安全法》中“落地”,[11]克服了一般的比较行政法研究所带来的相关行政法原则是否能在中国的实证法体系中获得支持和印证的不确定性。

   (二)行政组织法

   传统的行政组织法理论凝聚点在于“行政主体”这一概念上。但近10年来,不断有文章反思本土的“行政主体”概念存在的理论缺陷。随着概念清理工作的推进,2012—2013年的行政法论文中已经很少使用“行政主体”概念。这两年中若干专论行政组织法的论文都是拋开“行政主体”的概念,直接探讨某一行政组织设置的合法性与合理性。但一如既往,从宏观视角探讨行政组织法的论文非常少。[12]较为明显的一个趋势是,越来越多的论文在比较具体的行政规制(如食品安全)或者是在行政自制的实践中,提出优化行政组织的建议,而这些研究通常也体现了“新行政法”重视行政的“合目的性”的特点。

   (三)行政行为法

   2012-2013年的研究对于行政行为的研究在深度和广度上均有所进展。由于本文坚持以学术研究范式来对成果进行归类,因而并非所有关于行政行为都被归入这一部分,有一些体现新行政法研究兴趣与进路的,将被分流到论述新行政法的部分。

   关于(广义的)行政立法的研究延续了2010—2011年间的一些热门关注点,如行政规则制定权限的划分,或者行政规则制定过程之中公众、专家与行政机关各自的角色,以及行政立法评估的成本—收益分析制度。其中,作为“规则制定”的行政规划引起了一些学者的关注。王贵松《调整规划冲突的行政法理》集中探讨了行政规划之间冲突的解决之道,提出在调整上位规划与下位规划之间的垂直冲突时,应遵循整合原则和逆流原则;在同位规划之间发生水平冲突时,则应在法定空间内按照协商原则予以调整。[13]

   《行政强制法》于2011年6月的通过,带动了一批关注法律实施的研究成果的出现,探讨行政强制法基本原则、行政强制的种类、行政强制主体的限定性、行政强制程序的细化等问题。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2015年第6期。

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