中国刑法学发展评价(2012-2013)

——基于期刊论文的分析
选择字号:   本文共阅读 376 次 更新时间:2015-12-14 23:02:47

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《中外法学》编辑部  

   一、刑法学论文数据与分布

   本报告以2012-2013年公开发表的刑法学期刊论文①为对象,研究我国刑法学在此时段内的学术推进和学术特点。在正式展开学科评价之前,在此简单描述一下2012-2013年我国刑法学期刊论文发表的整体状况:

   首先,全国各法学院系和科研机构发表在法学类CSSCI来源核心期刊(共计21种)上的论文共计508篇,其中犯罪论论文206篇,刑罚论论文70篇,刑法分论论文232篇。发表数量排名前十位的分别是清华大学法学院(49篇)、华东政法大学(46篇)、中国人民大学法学院(37篇)、北京师范大学②(27篇)、北京大学法学院(26篇)、东南大学法学院(21篇)、中国政法大学(20篇)、南京师范大学法学院(20篇)、苏州大学王健法学院(19)和中南财经大学(16篇)。

   其次,全国各法学院系和科研机构发表在非法学类CSSCI来源核心期刊(共计120种,其中包括50种综合性社科类核心期刊和70种高校综合性社科学报)上的论文共计321篇,其中犯罪论论文93篇,刑罚论论文83篇,刑法分论论文145篇。发表数量排名前十位的分别是北京师范大学(27篇)、吉林大学法学院(18篇)、山东大学③(16篇)、南京师范大学法学院(15篇)、西南政法大学(13篇)、北京大学法学院(10篇)、中国政法大学(9篇)、中国人民大学法学院(9篇)、清华大学法学院(8篇)和上海交通大学法学院(6篇)。

   最后,全国各法学院系和科研机构发表在法学类非核心期刊④(共计21种)上的论文共计603篇,其中犯罪论论文162篇,刑罚论论文83篇,刑法分论论文358篇。发表数量排名前十位的分别是北京师范大学(45篇)、武汉大学法学院(32篇)、华东政法大学(28篇)、西南政法大学(23篇)、中国人民大学法学院(21篇)、清华大学法学院(18篇)、中国政法大学(18篇)、最高人民检察院(14篇)、苏州大学法学院(14篇)、北京大学法学院(11篇)、南京师范大学法学院(8篇)。

   综上,即使未将非CSSCI非法学类期刊上发表的刑法学论文列为统计对象,在2012-2013年间,我国的刑法学论文发表总数仍然高达1432篇之多,这一数量与2010-2011年间的发表总数(1565篇)大致相当,反映出我国刑法学的平稳发展态势。当然,本报告所关注的并非这一时期论文的数量,而是我国刑法学做出了哪些值得肯定的学术贡献。由于2012-2013年间刑法学论文数量极其庞大,几乎涉及刑法总论和刑法各论的所有重要问题,因此无法在本报告中一一予以评价。本报告仅从刑法总论和刑法分论中选取一些我们认为比较重大的九个问题加以评述,因而难免挂一漏万。

   二、刑法总论的学术推进

   (一)刑法教义学和刑事政策

   晚近以来,刑法教义学和刑事政策的关系成为我国刑法学的热点问题之一。这个研究热点的形成,既与社会公众和司法实践对刑法提出的功能性要求密切相关,也得益于中外两位刑法学大家——储槐植先生和罗克辛先生——原创性思想的理论辐射。1989年,储槐植先生提出了“刑事一体化”的主张,⑤而罗克辛教授则在1970年发表了著名的“刑事政策与刑法体系”演讲,倡导建立刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系。2010年,罗克辛关于刑法教义学和刑事政策关系问题的两篇演讲报告被译成中文公开出版。⑥以此为契机,我国学者围绕刑法教义学和刑事政策的关系进行了初步的探索。研究主要围绕以下几个论题展开:

   1.刑法教义学是否需要与刑事政策相融合

   劳东燕梳理了德国刑法教义学和刑事政策关系的历史,比较了刑事政策和刑法体系的两种关系模式,并主张我国刑法理论要考虑将刑事政策纳入刑法体系之中来进行研究。⑦陈兴良一方面认为我国刑法需要站稳罪刑法定主义的立场,扎紧形式法治的篱笆,另一方面也承认刑法教义学需要将刑事政策纳入到体系框架内,从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具,而且还成为积极的实现正义的武器。⑧孙国祥主张将刑事政策融入我国传统的犯罪论体系,进一步发挥刑事政策的功能,同时将刑事政策的功能发挥限制在合理的范围内。⑨可见,在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合这一点上,上述学者具有基本共识。

   2.刑法教义学如何实现与刑事政策的融合

   在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合的基础上,我国学者对两者融合的路径选择进行了探索。劳东燕认为,在解释刑法规范的过程中,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,而概括性条款、规范性构成要件要素甚至描述性构成要件要素都可以充当法教义学与法外价值判断的联结点。⑩陈兴良认为,罗克辛的客观归责理论运用了具有强烈的刑事政策色彩的目的性解释方法,这种方法在以刑事政策指导刑法教义学的解释过程中值得借鉴。(11)杜宇表达了类似的看法,他指出,目的论解释在多种解释方法中占据着关键位置,唯有它可以引导出实质性的价值判断,并容纳刑事政策的考量。(12)孙国祥则认为,犯罪论体系的实质违法性判断是刑事政策得以改变和重塑刑法规范的载体。(13)

   3.刑法教义学刑事政策化的限度

   刑法教义学与刑事政策相融合,意味着刑法教义学的刑事政策化。刑法教义学的刑事政策化,绝不意味着刑事政策可以僭越法治国家刑法的基本原则以及刑法教义学的基本法则。因此,陈兴良强调,刑法的刑事政策化应保持在如下合理的限度内:应当尽可能消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾,实现刑法典演变的延续性;应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性;应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性,使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。(14)孙国祥主张,刑事司法中的刑事政策应当秉持以下原则:刑法社会保护机能的有限性原则;不利于被告人的扩张解释应有边界;刑事政策的非犯罪化和非刑罚化事由应具有刚性。(15)

   4.以刑制罪抑或量刑反制定罪?

   在刑法教义学与刑事政策相融合的语境下,“以刑制罪”抑或“量刑反制定罪”的学术争鸣逐渐浮上水面。我国最早使用“以刑制罪”说法的可能是储槐植先生,但他所说的“以刑制罪”是指以刑罚压制犯罪,与“刑不压罪”相对。(16)2006年,冯亚东基于对罪刑关系的反思与重构,提出了“以刑制罪”的构想。(17)2008年,梁根林提出了“量刑反制定罪”的观点,主张“在某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用”的可能性。(18)高艳东则将“量刑反制定罪”的观点贯彻于对许霆案的分析之中,(19)更进一步主张为了量刑公正可以变换罪名。(20)劳东燕对高艳东“为了量刑公正可以变换罪名”的观点进行了批评,提出了另一种版本的“以刑制罪”,即解释犯罪成立条件时“以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点”,换言之,“应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释”。(21)“以刑制罪”或者“量刑反制定罪”的主张甫经提出,即遭到学界同仁的强烈质疑,认为可能对罪刑法定原则、罪刑关系的基本逻辑以及刑法教义学法则构成直接威胁冲击,甚至被认为是司法实用主义逻辑。(22)面对这一系列质疑,倡导者理当认真予以回应。

   值得指出的是,我国学者近年关于刑法教义学和刑事政策相融合的探讨,在相当程度上是以德国刑法教义学和刑事政策相互交融的趋势为理论渊源的。在当下中国法治语境下倡导刑法教义学刑事政策化,可能存在着偷换概念和语境错位的双重风险:第一,在罗克辛的理论体系中,刑事政策进入刑法体系的功能在于限缩刑罚处罚范围,然而,我国有的学者却打着刑法教义学刑事政策化的旗号,为扩张犯罪圈、加重刑罚处罚辩护,这显然与罗克辛学说主张的旨趣完全背道而驰。第二,刑法教义学和刑事政策有机融合固然是一种理想的、可欲的状态,但这并不当然意味着,当下我们的主要任务就是努力将刑法教义学刑事政策化。正如陈兴良所言,我国还没有建立严格意义上的刑法教义学,因此,当务之急应当是,努力构建出一个相对成熟的刑法教义学体系。(23)在这个意义上,对于刑事政策向刑法教义学的渗透,应当秉持一种积极而审慎的态度。

   (二)因果关系与客观归责

   因果关系问题一直以来都是刑法教义学中最具争议的一个领域。作为因果关系判断的前提,条件说(事实因果关系)已经得到学界的普遍认同,问题是如何在条件说的基础上对因果关系进行规范性的判断(法律因果关系)。对此,我国学界早先借鉴了日本刑法学中的相当因果关系说,但最近几年,来自德国刑法学的客观归责理论获得了越来越多的支持。可以说,当前我国学界对因果关系的研究主要围绕客观归责理论展开。总体上看,这些研究可以分为以下两个方面:

   1.客观归责理论的是非之争

   这场争论主要在刘艳红、周光权和张明楷三位学者之间展开。其具体争点主要包括客观归责理论的定位、客观归责理论与犯罪论各阶层的关系、客观归责理论与主观归责的关系、客观归责理论的机能等。作为客观归责理论的批评者,刘艳红认为,客观归责理论是因果关系理论而非归责理论,它透支了违法性阶层和有责性阶层中的有关内容,混淆了主客观归责的关系,削弱了犯罪论体系所具有的人权保障机能。(24)站在为客观归责理论辩护的立场上,周光权认为,客观归责理论是规范性的归责理论,它不仅没有混淆主客观归责的关系,而且还有助于理顺二者之间的关系,它的评价具有层次性和充分性,确保了刑法判断的客观化,展示了一般预防的刑罚效果,最终有利于人权保障。(25)而作为客观归责理论的谨慎支持者,张明楷认为,客观归责理论不仅是归责理论,而且是构成要件理论,它不会侵蚀违法性和有责性阶层的内容,不过其下位规则之一的“创设法所不允许的风险”与违法性阶层中的内容很难明确地区分开,它没有混淆主客观归责的关系,有助于归责判断的客观化,不过它也会在一定程度上削弱罪刑法定主义机能。(26)当下中国刑法学正处于以德日刑法学为师的刑法知识转型过程中。在经历了初步的学说引介阶段后,我国刑法学将进入更为实质性的学说选择和学说本土化的阶段。在这一阶段,我国学者将长期面临着是否以及如何将域外理论真正纳入到中国刑法学中的问题。从这个意义上说,客观归责理论的是非之争,实际上是一系列域外理论的是非之争的开始。应当说,就争论本身的深度和广度而言,目前的客观归责理论是非之争已经达到了相当高的水准。更为值得肯定的是,无论是客观归责理论的批评者,还是其支持者,都恪守了学术批评的基本方法,都坚持了人权保障的立场诉求,这种方法论和价值论层面上的共识毫无疑问是学术争论得以深入、健康、有序进行的前提。就此而言,客观归责理论的是非之争,为以后将陆续展开的其他域外理论的是非之争开了一个好头。

   2.客观归责理论的具体研究

周光权考察了客观归责理论在我国理论研究和司法实践中的现状,并由此提出,我国司法裁判的方法论和客观归责理论基本一致,我国司法实务对疑难案件的处理和德日等国没有太大差异。(27)以往我国学者对客观归责理论的讨论比较抽象,很少涉及司法案例,即便偶有涉及,也都是国外的司法判例或教学案例。而周光权教授的研究则紧扣我国司法实践,不仅得出的结论新颖且有说服力,而且其所运用的实证考察的方法也值得提倡。孙运梁通过分析我国传统因果关系理论的弊端,论证了引进客观归责理论的必要性。他认为,我国传统因果关系理论功能定位不清导致了理论研究和司法实务的混乱;因果关系应当解决构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题,而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务;在判断结果可否归责时,应当借鉴客观归责理论。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外学法》(京)2015年2期

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