王涛:中华法系研究的后现代话语检视

选择字号:   本文共阅读 1224 次 更新时间:2023-06-19 13:34

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王涛  

【摘要】面对西方思想前沿的潜在考问,学界可对中华法系的传统研究进行系统检视。在确定“中华法系”等概念、评估中华法系价值、打破传统思维标准、定位中西法律文化关系等方面,都可重新思考,思考还可深入到质疑法系研究方法、语言基础、分析实证研究方法等层面上来。所有后现代话语都可能与中华法系研究发生联系,使用后现代话语来重新检视中国法制史学在中华法系领域的研究,将展现出较新图景,其主要理论依据虽然来自西方后现代思潮,但思考结果却可能是东、西方传统文化价值的中立。

【关键词】现代/后现代/现象学/中华法系

无论是现代还是后现代,狭义西方哲学① 的研究对象几乎不涉及中华法系,但是中华法系的研究可参考西方哲学的前沿方法,以其作为反思工具。经反思,我们可发现该工具中包含的主张与传统研究之间存在诸多差异,从这些差异可预见传统意义上的中华法系研究可能会受到某些考问,形成“窘境”。虽不见得需要采用西方哲学中的某些观念或方法来否定自身、改变自身,但是未雨绸缪、广开耳目、悉心考订,应为有裨治理之举。以下为一尝试,试图抽出现代西方哲学中的一些话语来与当前中华法系研究对谈。


一、延异与文本阐释:语言问题

张晋藩先生在对中华法系研究进行回顾与前瞻时指出:“建立一门学科,首先需要解决概念问题。”[1](P.12)任何词语都是多义词,② “中华法系”一词也不例外,学者在使用这个词语时通常都会赋予其各自界定的意义,③ 不同文本中的意义差别主要表现在中华法系的起止时间(尤其是解体时间)、空间范围、它的本质、积极与消极影响以及它的内容等问题上。学者们在讨论“中华法系”时,在语言形式上是同一个词,而其意识指向的却是各自的、具有差异的内涵和外延。由于作为讨论基础的基本概念不符合讨论功能的需求,因此,可能会出现“自说自话”的尴尬。

德国语言学家雷西在其著作《词的内容》(1953)里提出,任何词都是一种社会习惯(Brauch),词的意义由支配它的用法条件(Wortbedingungen)确定[2](P.115)。从梁启超最先提出中华法系研究开始[3],即已存在将其用于民族复兴、对三民主义[4](P.543)、共产主义[5]或民主法治的论证,对古代法律的意识形态批判[6],新时期中国法制建设的借鉴,以及对西方法系中心论的支援等各种诉求,④ 用法的不同已决定研究者在使用该词时必须选择符合其主观目的的内涵和外延进行阐释,否则必然不利于各自研究的自圆其说。退一步说,用法上的不同,其本身就是意义之不同的显著标志。

于是,研究者提出希望,要求在讨论之前将共同使用的术语进行阐释(诠释、解释),使之明白、确定,有实证的可供分析的内容,形成一个共同话语,或如果不能形成共同话语,就形成一个各方认可的多义体系,供讨论时选择。但共同话语的形成却只能依靠研究者之间的“协议”,如果研究者一定要坚持各自的语言权利,协议就不能达成,于是“中华法系”将一定是一个歧义丛生的词语。而与所有词语一样,“中华法系”这个词还是一个随着时间的推移而被学者不断赋予新意义的词语。此类现象,德里达曾杜撰出“延异(différance)”⑤ 一词来进行描述,借此说明语言中有无声的内容,有语音中心主义无法解决的难题[7](P.10);[8](P.694),“延异”一词除差异、区别、不同之外,还包括更重要的意思:推迟、延期、延缓。

还有很多与中华法系研究相关的术语属此种情形。第一,同一词语被赋予不同意义,如法律体系、民法、行政法、诉讼、司法、法官等;第二,学界对某些词语的含义存在不同考证意见,如礼、科、格等;第三,价值判断词语被赋予不同的主观意义,如法治、民主、自由、权利、平等、公平、近(现)代化等;第四,有些看来即使是“土生土长”的法律术语,由于法律体系的更新,在现代汉语中已被赋予新的意义,⑥ 但是多数人并未意识到;第五,法律专业之外的所有外来词,例如伦理、哲学、文明、封建、阶级等在中国的运用,必然因语境的改变而具有新意义,需要阐释。

现象学学者曾对此提出“悬搁”或“加括号”的建议。从知识论角度说,以知识积累为表征的学术研究需要以语言为媒介,但我们所立足的语言是否准确可靠?自笛卡儿以来,各时期总有些哲学家坚持用彻底怀疑的态度来考量研究对象直至整个世界,包括他们自己的意识和语言。在现象学学者看来,那些已经取得的知识积累完全可能是“灾难性的先入之见”[9](P.252),所以,他们认为,研究的起点应是“最根本的、原初的、本真的东西”[10](P.24)。“悬搁”或“加括号”以后,已经取得的知识积累并未从阅读者的“黑板”上被抹消,反而更加受到关注,虽然只是被加上括号而提供了一个标记。“然而有了这个标后,它就位于主要的研究主题范围之内”[11](P.184)。


二、反普适主义:中华法系的法律体系与分类问题

对中国传统法律“以刑为主”、“民刑不分”、“诸法合体”观点进行的批驳,较早时在陈顾远先生的论著中就可见[12](P.154)。到20世纪80年代,张晋藩先生在《再论中华法系的若干问题》中又对此进行质疑和修正,提出中华法系在法律体系上“民刑有分、诸法并存”的思想[13](P.45)。以此为基本观点,在教材编纂方面采用部门法史的结构方式[14];研究往下深入,则是阐释学课题,由于必须对中国古代是否存在民法、行政法、民事诉讼法等进行讨论,就必须解释什么是民法、行政法、民事诉讼法等。而与此类论题相伴随的,则是对中国古代部门法内容的描述,其用意是用暗示的方式特别强调各部门法内容在中国古代的存在;而在成文法的领域,有学者还进一步提出,即使是中国古代的律典本身的特征也不是“民刑不分”、“诸法合体”[15]。

对中华法系法律体系和法律分类的分析,在理论上必然包含一些潜在的基础命题,第一,现代大陆法系法律分类的方法可用于包括中国古代在内的所有语境(古代阿拉伯世界、古代印度、古代非洲、古代希腊等),否则就无法用它来描述中国古代法律;第二,如果分类,中华法系研究通常应采用大陆法系而不是英美法系的方法,即,将法律分为宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等部门;第三,西方的法律分类方法具有普遍的优越性,例如,民刑分立优于民刑不分,实体法与程序法分立优于实体法与程序法不分,而民事诉讼法与刑事诉讼法分立又优于民、刑事诉讼不分,等;第四,财产权利(尤其是契约)方面的民事法律的发达优于其不发达,从身份到契约的转变是全人类文明化的标志。这些命题,都依仗西方现代法律科学标准的权威而预先设立。

从反普适主义思想来看中华法系研究,第一,事物的普遍性应予反对,不可片面强调事物的同一性,社会现象之间的差异应予推崇,因此,可要求使用符合中华法系本质的非西方的分类样式来梳理古代中国法律,甚至使用中国古代文献中原有的词语来总结概括其法律体系自身;第二,由于“拒绝任何广泛的和普遍主义的关于世界和历史的理论”,“也拒绝任何普遍主义的政治方案,甚至拒绝普遍主义的人类解放方案”[16],研究者的目光就似乎不必受障于中国古代民法、民事诉讼法是否发达等类似的西方式命题,而应促使中华法系自身更多的闪光点登场,寻求更多的值得研究的潜在课题;第三,由于主张文化差异应被视作维系社会稳定和促进和平发展的决定性因素,主张“秩序、和平与富饶取决于文化的各种差异”[17],因此,民族的自信在于超越西方法律文化标准,并在此之外寻求本民族法律文化的特殊价值,学术的繁荣则在于超越西方研究范式而创立自身方法,知识论上的民主主义要求研究者从现代西方科学主义所形成的意识形态统治力量中解放出来,大胆追求与西方标准不相符的元素,在法律体系与分类的研究方法上,更需要关注文化特性和多元,主张“怎样都行”,在法律体系的比较上打破某一文化在全球统治的稳定性,倡导对具体情况作出特殊的理解。


三、反主流与反霸权:中华法系的特点与价值问题

狭义的法系比较研究在对西方两大法系特点进行比较描述时,通常以各自的优点来作为特点,对其缺陷的描述,则极为少见。⑦ 但是反观中华法系研究,可发现负面评价的话语数量多、体系化,褒扬倾向的话语数量少,而其中有世界影响的褒扬话语则更因稀少而显难能可贵。

对中华法系特点的总结研究,大致可见如下四种情形:

第一种是负面批判话语,常见的有:中华法系的法律在本质上为维护君主权威、封建统治、宗法等级特权服务;在法律内容上以刑事法、行政法为主体,民法不发达[18];在目的上,法律体现专制主义精神[19](P.12),法律是专断的工具[20](P.31);在立法技术上,法律和道德混淆;在司法上,行政与司法混为一体[21];在观念上崇尚人治、崇尚不平等、以义务为本位而漠视权利;在学术上,法学不发达[22],尤其是民事法学不发达,等。而与之相伴随的,则是另一重要命题:中华法系的解体(消亡)与中国移植西方法律同时发生,而该过程就是中国法律的现代化、文明化,是历史的进步。

西方意识形态主流地位和西方中心观在此表现得较为明显,以主流法学的态势推崇西方法律制度,将中华法系作为反面陪衬物对待。由于已有预设前提,此类研究对中华法系持不乐观倾向。首先,中华法系作为古代法系已经消亡;其次,中华法系的特征不能代表中国法律体系的未来。这种研究循着预设的窠臼进行,研究者重视以主流自居的西方法律体系,但轻视或无视中国传统社会情境差异关怀。从1840年代以来近代启蒙思想家的著作中出现对西方主流法律文化的认同性描述[23](P.181),到1890年代以后以西方法律理想为目标的维新理论,以及1980年代以后的新时期中国主流法学,都将移植西方法律体系作为自己的光明前途,学者积极对西方法律的普遍性价值进行深层挖掘,其二元对立的思维方法又将中国传统法律“矮化和妖魔化”[24],中国传统法律价值难以得到平等与宽容待遇,因而商谈(对话)无从谈起。

第二种总结方式的特点是中性话语叙述,例如认为中华法系以儒家学说为指导、礼刑结合(礼治、德治)、家族本位伦理法、农本主义等,其中虽未见对中华法系的负面批判,但是一旦将其放入中国古代与西方现代的比较语境中,其对中华法系“封建性”与“前现代性”的定位则仍然彰显出来。

第三种,不少学者从民族主义立场、本位观念出发,努力总结出中华法系的一些积极价值,例如罪刑法定与非法定的和合[25],民事法律规范的大量存在和契约实践在民间的大量存在[26],中国式的法治和民主思想、制度的存在,等。他们虽能够提供大量的材料来进行实证说明,但始终隐藏着两个理论尴尬:外来语在中国语境的运用而导致的严重歧义,以及从理论上对西方主流价值认祖归宗却安排本民族价值“不在场”。由于西方式样的话语体系反复大量使用,因而其中未被言说的前提一定是对西方话语权的根本性认同。

每一种法律话语体系都是法律人对各自世界的局部叙述,人们从参加者的角度体验和解读法律史,即使其中某种体系化的东西能够以其文化上的整体向心力而占据法律史领域的主流地位,它也不能成为预设、定式化的真理。因此,任何法律体系知识都有其个人真理性、地方真理性,而不是普遍真理性。此观点甚至可用西方法系自己的史例来证明。在英美法系,日耳曼法当年被罗马人视为蛮族文化,但日耳曼法的某些蛮族特征却经过发扬、转换而成为今天英美法系的基础特征。在大陆法系,19世纪德国民法学的成功发育离不开一个事件:以萨维尼等为代表的德国法学家坚持不懈地要求逃脱占巅峰地位的法国法律影响的“枷锁”[27]而在德国本身的文化中寻找法律价值。

对中华法系特点与价值的第四种评价已基本摆脱西方枷锁。研究者在中西比较中得出中华法系的人文关怀[28]、人本主义[29];[30](P.9)、礼法文化、天人合一境界等特征,[31];[32])还有学者关注到监察法[33]、宗族法[34]等一些古代中国的法律“特产”。从反主流与反霸权的要求出发,作为积极价值的“中华法系的特点”至少应当同时包含四层意思:第一,中华法系中具备的;第二,西方法系中不具备的;第三,西方法律价值不认同的;第四,能够适应现代社会的。只有对法系比较的现有价值标准进行彻底怀疑,消除其主流霸权,中华法系的历史真相才可能被还原。


四、商谈抑或独白:中华法系研究中的民族主义问题

哈贝马斯认为价值标准并不是先验的,也不能通过自律来确证,而是交往行为的产物,是不同主体间通过“商谈”(对话)而达成的共识,不能够从“主体中心理性”出发,而必须从“主体间性”和“交往合理性”出发来研究,主张通过商谈和论证的方式来确立具有普遍意义的规范。

由于存在明显的民族主义情结,中华法系研究很是缺乏与西方的“商谈”。中华法系的研究从一开始就是民族主义的产物。民族主义通常是被边缘化的民族文化自我保护的武器,对中华法系世界地位的诉求本身就已证明东西方话语权的不平等,因此商谈无法顺利进行。中国研究者对西方话语霸权进行反弹,并走向另一倾向,用一种东方的“独白”式的研究方法来研究中华法系问题。从梁启超对“我之法系”描述中的民族豪情万丈开始,1930年代丁元普提出“复兴中华法系的精神”,杨鸿烈、陈顾远构建中华法系的世界地位,居正提出“重建中华法系”主张,到新时期中国学者再次提出复兴中华法系,其中无不显示一些爱国论者对中华民族传统文化之现状和前途的关怀,其焦虑和期待之情昭然若揭,论者希望通过恢复中华法系来谋求中华民族的复兴。⑧

但是,东、西方法律文化之间缺乏商谈所需之“主体间承认”。“交往合理性”需要建立在“主体间承认”的基础上[35](P.4),由于近代以来中国在与西方国家武力和文化的较量中失败,中国文化整体上已经成为“自卑者”,东、西方之间缺乏商谈需要的“谁亦不敢欺负谁”[36](P.463)的平等沟通之势,中国文化无法恃势而立,坐而论理,因而就无法与商谈者达成妥协与共识。现代权力话语中的霸权方法曾经排斥掉中华法系法律价值对历史地位的诉求。由于关于中华法系的边缘性的话语被学者们和学术机构所运用的“语言游戏”不断重复,中华法系的边缘性质被放大,中华法系成为主流话语的局外人、失语者。民族主义的中华法系研究者的确是在竭力论证着中华民族传统法律的价值,但西方法律仍通过话语霸权来建立法律知识的等级秩序,以此来作为自己光荣和崇高的任务。无论是西方研究者还是东方研究者,都将其全部或部分的研究精力单向地自西向东传播法律“真理”,即使在当今的中国,“从总体上看,源自西方的法律思维与制度依然占据主流地位”[37]。

商谈需要研究对象的可辩论性,但可辩论性是中华法系的民族主义研究成果所缺少的元素。在价值多元化的时代,研究者不应以某种绝对真理或是大一统意识形态、社会舆论、权力意志为前提,而必须将所有的规范和价值置于可批判的检验之下。中华法系的民族主义研究者以商谈势态出现,使用价值中立的话语来反对西方霸权,似乎在进行客观、冷静的历史学考据研究,然而本质上却都在坚定地维护着自身的民族主义信仰。该信仰体现在法系研究上,是研究者已预先知道真理,在进行研究之前就已设定必须完成的任务,对一些诸如“中华法系为世界最大法系之一”、“中华法系为世界上惟一持续留存至今的法系”、“中华法系为世界法系中发生最早的法系”、“中华法系传播范围最广”、“中国法系之法典有不可磨灭之优点”、“我之法系其最足以自豪于世界也”等政治性命题进行论证,这些命题的真实性尚且不说,其民族主义的立场已经决定其辩题不可能具有可辩论性,⑨ 回顾这方面的研究成果时,是否可以问:我们是否在以中华法系价值的单向诉说来反对西方价值的单向诉说,我们是否以在中华法系文化优越论来反对西方法系文化优越论,是否以中华法系中心论来反对西方法系中心论,而无法以本体论的平等价值观念来摈弃一切在中华法系和西方法系之间的歧视和偏见,我们是否可以从心理上兑现与敌手的“平等”和“多元”关系,因此,这些研究是内心独白,还是商谈?!


五、非本质化和非真理化:无讼问题

儒家无讼观念是中华法系的特点之一,学界对此有正、负两面评价。

负面评价将无讼观念定性为“腐朽没落”的“封建传统”。这种观点包含以下诸多“真理性”命题:

一个好的法系,必须重视诉讼权利,重视诉讼权利才能够对个人权利进行保护;

一个好的法系,必须以个人权益为本,以人权为目标,以激烈诉讼对抗为策略;

一个好的法系,必须有发达的职业法律人集团来培育诉讼制度;⑩

一个好的法系,必须以个人权利的保护而不是纠纷的化解为终极关怀,等。

用以上“真理”武装起来后,论者就将中华法系的“无讼”与现代“法治”原则对立起来。(11) 这类观点认为,在中华法系,国家不重视对诉讼权利的关注,社会不重视对个人权利的保护,个人不重视利用诉讼手段维护权利,凡此都是对法治原则的背叛。这样,由于已被冠以负面标签,无讼观念以及与之相关的息讼、厌讼观念被认为有以下消极影响:

它压制民众利益诉求,并为人治留下广阔的空间,在这种观念的引导下,公民权利意识的淡薄,民事诉讼被概念化为“细事”,这既不利于当事人诉权理念的形成,又会妨碍当事人及时有效地行使诉权和对当事人权益的保护,甚至会影响到国家法律的权威性,促成中华民族对法的价值问题的忽略和广大民众对法律的不信任,造成中国传统社会中法律虚无主义观念的流行;在诉讼法律文化上,它则导致中华法系诉讼法学的落后,以及以“讼师”、“刑名师爷”等名称出现的古代中国职业法律人地位的尴尬;宏观上,导致中国传统社会政治制度缺乏权力制衡、公平裁决的讼争环境。

到1980年代,由于法治观念在中国的伸张,中国社会希望摈弃旧传统,西方法治社会的“好讼”文化俨然成为表率,儒家无讼主张被边缘化。与国家的主张相配合,新时期的职业法学家大多主张将纠纷解决权集中在司法机关,鼓励通过法院解决纠纷,而替代性纠纷解决方式的重要性被极大地忽略。于是诉讼高潮从1980年代后期开始出现,随后成为中国的一个重大社会现象,到1990年代至21世纪初,“讼累”成为中国社会的一个沉重包袱。(12) 于是,对无讼观念的批判理论陷入困境。

问题应出在本质化的思想方法上。本质化的方法是传统的形而上学方法,这种方法认为,每一事物都有一个决定该事物的特性,于是将事物都化约归纳,寻绎出现象背后的本质或表象背后的深度,将所有复杂现象都万中取一地抽取本质。现实中,不同的现象总是被人们贴上不同的标签,冠以不同的名称,归入不同的种类[38],中华法系的无讼观念就是很不幸地遭遇上此种错误待遇。

反本质化思想则认为,所谓本质可能是虚构的神话,研究者不应从先验设定的框架出发,而应从具体、实际、丰富的现象本身出发,去理解万事万物。因此,可以质疑:由于与西方“真理”的背道而驰,中华法系无讼观念特征是否的确属于“坏”的属性?

相对于上述“真理”,人们发现西方“好讼”观念也存在弊端。诉讼爆炸导致国家审判资源不足以应付,审判效率低,积案增多,健康的社会心理被扭曲,“良好的价值观”被动摇,正常的政治活动和社会生活受到影响。因此,从1994年起英国开始启动司法改革,鼓励当事人使用“替代性纠纷解决方式”(ADR, Alternative Disputes Resolution)来解决纠纷,鼓励当事人之间的合作,把诉讼当作最后的救济手段。

值得一提的是,儒家无讼观念作为中华法系的长处,在中国学者中也一直存在正面的评价:较早的是陈顾远先生在1933年出版的《中国法制史》中将“减轻诉累”作为中华法系的第6个特征;在21世纪,俞荣根教授将孔子的“使无讼”思想评价为“有恒常价值的法律智慧”[25];此外,还有学者将无讼观念与中庸之道联系起来,对其缓和矛盾、降低成本、消除滥讼、达成和谐的积极影响进行描述[39]。


六、非时代化和非范式化:中华法系的时限和封建性问题

非时代化是非本质化的表现之一。时代化的典型表现是对历史进行时期划分。(13) 现代主义历史哲学认为,属于一个时期的现象是本质上同类的现象。按照这种方法,中华法系是古代的法系,属于所谓“封建时期”,或“黑暗的”中世纪,或“专制的”、“腐朽的”、“旧”时代,因此它与现代法律体系有着“本质上的区别”,是不适应现代社会的法系,是应当抛弃的、“已经死亡的”法系。这些命题符合一定的逻辑,看起来是依照西方法学范式得来,有着强有力的科学原则,但显性的或隐性的悖论(14) 即如荆棘般丛生。以下略举两个例子加以说明。

第一个例子,关于君主制。中华法系特色的研究似乎无法离开皇权话语:君权神授,法自君出,君为臣纲,皇帝以权废法,皇帝掌握立法、行政、司法大权,法律以保护皇权作为最根本目的,等。因此,推论必然是,好的法系必须推翻皇帝制度,好的法系必须是由共和政府培育的法系。也因此,晚清时期的共和革命拥有不可辩驳的正义性,清朝的灭亡和民国的建立这两个对偶性事件被公认为中国宪政史上的巨大进步,也正是因此,并不需要作进一步的实证分析,而只需直接依照建立在时代化的标准得出推论即可:君主制不属于自由、民主、法治的现代国家。但是,同样以强有力的历史事实证据得出的另一个相反结论却是,自由、民主、法治的现代国家可以保留君主制。与中国法律现代化几乎同时发生的日本坚持将君主制保留下来一直到今,而包括英国、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞典、挪威、丹麦等诸多西方发达国家的君主制也并未妨碍他们的民主法治和国富兵强进程。如果说这些国家的君主制是立宪君主制,不同于专制君主制,那么,中华法系解体过程中由于《钦定宪法大纲》的颁布,光绪和宣统也已是立宪君主,其法律上和政治实践上赋予皇帝的权力并不多于同一时期的日本和德国君主。

第二个例子,关于中华法系的“封建”特征问题。从“中华法系”一词出现开始,学者们就将中国传统法律与西方法律二元对立,其用意是说明中华法系主要是封建时代的法律。此观点也似与中华法系形成和解体的时间断限不谋而合:开端于先秦,形成于唐,而以晚清立宪和修律活动作为解体标志。(15) 而叙及中华法系的特点时我们却发现,其主要的“封建特点”并不是产生于“封建时期”的“封建性”,其性质特征在所谓“奴隶制时期”(至少是西周和春秋时期)就已完全具备:农本主义,礼法结合,权利等差,天人合一,世俗主义,家族本位,君权神授,行政与司法相混,等等。至于所谓诸法合体民刑不分的特点,与“封建制性质”还是“奴隶制性质”属性之间则实在很难找到必然联系,有学者甚至直接找到国外“奴隶制时期”诸法合体的法律体系来进行比较[40],以此说明诸法合体并非中华法系特有,当然也更不是封建时代所特有。还有学者在东方与西方法律文化中找到很多共有的元素,其中有的中华法系特征竟与西方法系“不谋而合”[41]。

非时代化话语在此切入,或许能够起到些解悖作用。针对此种倾向,非时代化话语主张,法律发展规律是渐进发展,而不是在进入“现代”或某个时代时发生的“划时代”突变,因此不必将确定研究对象的“时代本质”作为研究任务,也不必将不同时期的法律看作完全不同质的东西。运用在中华法系的“封建特征”等问题上,可以主张,这些特征仅是历史过程中的客观存在而已,中华法系不一定是与法治时代二元对立的“古代”法系,如果中华法系的历史已经完结,那么这也不见得是“近代化”或“现代化”的“进步”。


七、未尽话语

本文以上仅“零碎化”地截取西方后现代思潮中的一部分话语来与中华法系研究成果进行检视,寻找其中的关联。限于篇幅,未涉及更多话语,诸如:不确定性、测不准原理、语言相对论、知识考古学、非理性主义、非连续性、反元叙事、摧毁性、零散性、破碎化、谱系学、微观叙事、解构主义,等等,它们与传统中华法系的研究都有着密切联系。哲学领域的新成果通常是思维方法上的创新,将它们运用到中国法制史学领域,有可能将某些有价值的潜在话题显现出来,它们或者可给我们提供一个走出理论迷雾的标记,或者可扩大我们的研究视野,或者至少可给我们提供新的视角,开拓我们的研究领域。


【注释】

① 本文使用的“现代西方哲学”一词大致指从英国经验主义、大陆唯理主义以来至当前的哲学,而以20世纪哲学为主。其中包括语言学转向,未包括法学领域的哲理讨论。参见全增嘏主编:《西方哲学史》,上海人民出版社1985年版;刘放桐等:《现代西方哲学》,人民出版社1981年版;[美]梯利(Frank Thilly):《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆2004年版;《中国大百科全书哲学》“现代西方哲学”词条,中国大百科全书出版社1987年版,等。后现代哲学不是现代哲学时期之后的时期或学派,其思想元素在现代哲学的同时、甚至前现代时期即已产生。

② 关于语言符号能指和所指的确定性与任意性,参见F. de Saussure, Course in General Linguistics, Gerald Duckworth & Co. Ltd, v67(1972).

③ 对中华法系不同定义研究方法上的讨论,参见徐忠明:“中华法系研究的再思”,载《南京大学法律评论》,1999年第1期;苏基朗:“现代法学诠释中的‘中华法系’——以产权与合约为中心”,载张中秋编:《中华法系国际学术研讨会文集(2007)》,中国政法大学出版社2007年版。对中华法系概念最具代表性的运用,见杨鸿烈:《中国法律发达史》,商务印书馆,1930年版,第1-4页;陈顾远:《中国法制史》,中国书店1988年影印版,第52页;张晋藩:“中华法系特点探源”、“再论中华法系的若干问题”,载氏著《法史鉴略》,群众出版社1988年版;刘广安:《中国法制史学的发展》,中国政法大学出版社2007年版,第288页;《中国大百科全书?法学》“中华法系”词条,中国大百科全书出版社1984年版,等。

④ 刘广安教授转引杨鸿烈先生的观点说明,英、德、法、日等西方国家学者缺乏世界性的法学眼光,他们的著作不足以反映中国法系的全体。刘广安:“二十世纪中国法律史学论纲”,载氏著《中华法系的再认识》,法律出版社2002年版,第170页。

⑤ Jacques Derrida, Margins of Philosophy, University of Chicago Press, pp. 8-9, p. 4(1982).

⑥ 例如“父母”一词,在《中华人民共和国民法通则》中仅包括婚生父母、非婚生父母、养父母和继父母四种,而在清律中则有“三父八母”之分,包括同居继父、不同居继父、从继母嫁、养母、嫡母、嫁母、庶母、继母、出母、乳母、慈母,作为法律上权利义务标志的服制(包括斩衰三年、齐衰杖期、缌麻三种)则说明以上各种父母子女法律关系的确定性。参见沈之奇撰:《大清律辑注》,法律出版社2000年版,第27页。

⑦ 较为显著的批判性话语主要见于马克思主义法学对西方法系的研究中,但批判着眼点是资本主义法律本质而并非其法系特征。

⑧ 参见梁启超:《中国法理学发达史》,载《饮冰室合集?文集》,中华书局1989年版;丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1期;丁元普:“中华法系与民族之复兴”,载《中华法学杂志》1937年第1卷第7期;杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版;居正:“为什么要重建中国法系”,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版。

⑨ 陈顾远先生曾直接以“中国文化本位”来作为其辩题主旨。陈顾远:“从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价”,载《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,范忠信等编,中国政法大学出版社2006年版,第64页。

⑩ [美]约翰?H?威格摩尔(Wigmore. J. H.)在其《世界法系概览》全书的结尾部分宣布一个重要总结:“法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”何勤华等译,上海人民出版社2004年版下册,第957页。

(11) 有研究者认为中国人向往“无讼”境界,而西方人则追求“法治”理想。见胡旭晟:“无讼:‘法’的失落——兼与西方比较”,载《比较法研究》1991年第1期。该命题以并列句式的逻辑暗示“无讼”与“法治”的二元对立。

(12) 1990年至1999年这10年间法院总收案数显著持续上升,尤以民事案件上升最快,积案居高不下。2009年受理案件数量创历史新高,最高法院受理案件13 318件,地方各级法院受理1 137万余件。参见王胜俊:《最高人民法院工作报告》,2010年3月11日第十一届全国人民代表大会第三次会议。

(13) 时代化是自笛卡儿以来现代主义的产物。“现代”指的是从17世纪以来至目前的这一段时期。作为逻辑基点,历史时代化理论有一猜想:某一时代必定是一自我包含的统一体,且为保持一贯性的整体。因此,西方现代法系是17世纪以来人文主义、启蒙思想、理性或自然法思想之定在,现代西方法律的核心(本质)基因在这一时代的出生和孕育中就已存在,此后只是其成长、实现,在法制史上,有“现代”法律数量、“现代”国家数量的增加等,而没有质的变化,所有变化都是一个范式(模式paradigm)中的重复。这就是“现代”法系的本质。

(14) 而不是谬论。悖论和谬论的区别在于,悖论的前提和推理过程全部合法,且悖论双方的证据处于对称平衡中,但谬论的前提和推理过程至少有一个为假。参见[英]罗伊?索伦森著:《悖论简史》,贾红雨译,北京大学出版社2007年版,第4页。

(15) 关于中华法系时间问题的四种不同观点的总结,参见张晋藩:“中华法系研究新论”,载《南京大学学报(社会科学版)》,2007年第1期。  


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文章来源:本文转自《政法论坛》2011年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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