王涛:中华法系研究的后现代话语检视

选择字号:   本文共阅读 247 次 更新时间:2015-09-11 22:03:58

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王涛  

   【摘要】面对西方思想前沿的潜在考问,学界可对中华法系的传统研究进行系统检视。在确定“中华法系”等概念、评估中华法系价值、打破传统思维标准、定位中西法律文化关系等方面,都可重新思考,思考还可深入到质疑法系研究方法、语言基础、分析实证研究方法等层面上来。所有后现代话语都可能与中华法系研究发生联系,使用后现代话语来重新检视中国法制史学在中华法系领域的研究,将展现出较新图景,其主要理论依据虽然来自西方后现代思潮,但思考结果却可能是东、西方传统文化价值的中立。

   【关键词】现代/后现代/现象学/中华法系

  

   无论是现代还是后现代,狭义西方哲学① 的研究对象几乎不涉及中华法系,但是中华法系的研究可参考西方哲学的前沿方法,以其作为反思工具。经反思,我们可发现该工具中包含的主张与传统研究之间存在诸多差异,从这些差异可预见传统意义上的中华法系研究可能会受到某些考问,形成“窘境”。虽不见得需要采用西方哲学中的某些观念或方法来否定自身、改变自身,但是未雨绸缪、广开耳目、悉心考订,应为有裨治理之举。以下为一尝试,试图抽出现代西方哲学中的一些话语来与当前中华法系研究对谈。

  

   一、延异与文本阐释:语言问题

   张晋藩先生在对中华法系研究进行回顾与前瞻时指出:“建立一门学科,首先需要解决概念问题。”[1](P.12)任何词语都是多义词,② “中华法系”一词也不例外,学者在使用这个词语时通常都会赋予其各自界定的意义,③ 不同文本中的意义差别主要表现在中华法系的起止时间(尤其是解体时间)、空间范围、它的本质、积极与消极影响以及它的内容等问题上。学者们在讨论“中华法系”时,在语言形式上是同一个词,而其意识指向的却是各自的、具有差异的内涵和外延。由于作为讨论基础的基本概念不符合讨论功能的需求,因此,可能会出现“自说自话”的尴尬。

   德国语言学家雷西在其著作《词的内容》(1953)里提出,任何词都是一种社会习惯(Brauch),词的意义由支配它的用法条件(Wortbedingungen)确定[2](P.115)。从梁启超最先提出中华法系研究开始[3],即已存在将其用于民族复兴、对三民主义[4](P.543)、共产主义[5]或民主法治的论证,对古代法律的意识形态批判[6],新时期中国法制建设的借鉴,以及对西方法系中心论的支援等各种诉求,④ 用法的不同已决定研究者在使用该词时必须选择符合其主观目的的内涵和外延进行阐释,否则必然不利于各自研究的自圆其说。退一步说,用法上的不同,其本身就是意义之不同的显著标志。

   于是,研究者提出希望,要求在讨论之前将共同使用的术语进行阐释(诠释、解释),使之明白、确定,有实证的可供分析的内容,形成一个共同话语,或如果不能形成共同话语,就形成一个各方认可的多义体系,供讨论时选择。但共同话语的形成却只能依靠研究者之间的“协议”,如果研究者一定要坚持各自的语言权利,协议就不能达成,于是“中华法系”将一定是一个歧义丛生的词语。而与所有词语一样,“中华法系”这个词还是一个随着时间的推移而被学者不断赋予新意义的词语。此类现象,德里达曾杜撰出“延异(différance)”⑤ 一词来进行描述,借此说明语言中有无声的内容,有语音中心主义无法解决的难题[7](P.10);[8](P.694),“延异”一词除差异、区别、不同之外,还包括更重要的意思:推迟、延期、延缓。

   还有很多与中华法系研究相关的术语属此种情形。第一,同一词语被赋予不同意义,如法律体系、民法、行政法、诉讼、司法、法官等;第二,学界对某些词语的含义存在不同考证意见,如礼、科、格等;第三,价值判断词语被赋予不同的主观意义,如法治、民主、自由、权利、平等、公平、近(现)代化等;第四,有些看来即使是“土生土长”的法律术语,由于法律体系的更新,在现代汉语中已被赋予新的意义,⑥ 但是多数人并未意识到;第五,法律专业之外的所有外来词,例如伦理、哲学、文明、封建、阶级等在中国的运用,必然因语境的改变而具有新意义,需要阐释。

   现象学学者曾对此提出“悬搁”或“加括号”的建议。从知识论角度说,以知识积累为表征的学术研究需要以语言为媒介,但我们所立足的语言是否准确可靠?自笛卡儿以来,各时期总有些哲学家坚持用彻底怀疑的态度来考量研究对象直至整个世界,包括他们自己的意识和语言。在现象学学者看来,那些已经取得的知识积累完全可能是“灾难性的先入之见”[9](P.252),所以,他们认为,研究的起点应是“最根本的、原初的、本真的东西”[10](P.24)。“悬搁”或“加括号”以后,已经取得的知识积累并未从阅读者的“黑板”上被抹消,反而更加受到关注,虽然只是被加上括号而提供了一个标记。“然而有了这个标后,它就位于主要的研究主题范围之内”[11](P.184)。

  

   二、反普适主义:中华法系的法律体系与分类问题

   对中国传统法律“以刑为主”、“民刑不分”、“诸法合体”观点进行的批驳,较早时在陈顾远先生的论著中就可见[12](P.154)。到20世纪80年代,张晋藩先生在《再论中华法系的若干问题》中又对此进行质疑和修正,提出中华法系在法律体系上“民刑有分、诸法并存”的思想[13](P.45)。以此为基本观点,在教材编纂方面采用部门法史的结构方式[14];研究往下深入,则是阐释学课题,由于必须对中国古代是否存在民法、行政法、民事诉讼法等进行讨论,就必须解释什么是民法、行政法、民事诉讼法等。而与此类论题相伴随的,则是对中国古代部门法内容的描述,其用意是用暗示的方式特别强调各部门法内容在中国古代的存在;而在成文法的领域,有学者还进一步提出,即使是中国古代的律典本身的特征也不是“民刑不分”、“诸法合体”[15]。

   对中华法系法律体系和法律分类的分析,在理论上必然包含一些潜在的基础命题,第一,现代大陆法系法律分类的方法可用于包括中国古代在内的所有语境(古代阿拉伯世界、古代印度、古代非洲、古代希腊等),否则就无法用它来描述中国古代法律;第二,如果分类,中华法系研究通常应采用大陆法系而不是英美法系的方法,即,将法律分为宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等部门;第三,西方的法律分类方法具有普遍的优越性,例如,民刑分立优于民刑不分,实体法与程序法分立优于实体法与程序法不分,而民事诉讼法与刑事诉讼法分立又优于民、刑事诉讼不分,等;第四,财产权利(尤其是契约)方面的民事法律的发达优于其不发达,从身份到契约的转变是全人类文明化的标志。这些命题,都依仗西方现代法律科学标准的权威而预先设立。

   从反普适主义思想来看中华法系研究,第一,事物的普遍性应予反对,不可片面强调事物的同一性,社会现象之间的差异应予推崇,因此,可要求使用符合中华法系本质的非西方的分类样式来梳理古代中国法律,甚至使用中国古代文献中原有的词语来总结概括其法律体系自身;第二,由于“拒绝任何广泛的和普遍主义的关于世界和历史的理论”,“也拒绝任何普遍主义的政治方案,甚至拒绝普遍主义的人类解放方案”[16],研究者的目光就似乎不必受障于中国古代民法、民事诉讼法是否发达等类似的西方式命题,而应促使中华法系自身更多的闪光点登场,寻求更多的值得研究的潜在课题;第三,由于主张文化差异应被视作维系社会稳定和促进和平发展的决定性因素,主张“秩序、和平与富饶取决于文化的各种差异”[17],因此,民族的自信在于超越西方法律文化标准,并在此之外寻求本民族法律文化的特殊价值,学术的繁荣则在于超越西方研究范式而创立自身方法,知识论上的民主主义要求研究者从现代西方科学主义所形成的意识形态统治力量中解放出来,大胆追求与西方标准不相符的元素,在法律体系与分类的研究方法上,更需要关注文化特性和多元,主张“怎样都行”,在法律体系的比较上打破某一文化在全球统治的稳定性,倡导对具体情况作出特殊的理解。

  

   三、反主流与反霸权:中华法系的特点与价值问题

   狭义的法系比较研究在对西方两大法系特点进行比较描述时,通常以各自的优点来作为特点,对其缺陷的描述,则极为少见。⑦ 但是反观中华法系研究,可发现负面评价的话语数量多、体系化,褒扬倾向的话语数量少,而其中有世界影响的褒扬话语则更因稀少而显难能可贵。

   对中华法系特点的总结研究,大致可见如下四种情形:

   第一种是负面批判话语,常见的有:中华法系的法律在本质上为维护君主权威、封建统治、宗法等级特权服务;在法律内容上以刑事法、行政法为主体,民法不发达[18];在目的上,法律体现专制主义精神[19](P.12),法律是专断的工具[20](P.31);在立法技术上,法律和道德混淆;在司法上,行政与司法混为一体[21];在观念上崇尚人治、崇尚不平等、以义务为本位而漠视权利;在学术上,法学不发达[22],尤其是民事法学不发达,等。而与之相伴随的,则是另一重要命题:中华法系的解体(消亡)与中国移植西方法律同时发生,而该过程就是中国法律的现代化、文明化,是历史的进步。

   西方意识形态主流地位和西方中心观在此表现得较为明显,以主流法学的态势推崇西方法律制度,将中华法系作为反面陪衬物对待。由于已有预设前提,此类研究对中华法系持不乐观倾向。首先,中华法系作为古代法系已经消亡;其次,中华法系的特征不能代表中国法律体系的未来。这种研究循着预设的窠臼进行,研究者重视以主流自居的西方法律体系,但轻视或无视中国传统社会情境差异关怀。从1840年代以来近代启蒙思想家的著作中出现对西方主流法律文化的认同性描述[23](P.181),到1890年代以后以西方法律理想为目标的维新理论,以及1980年代以后的新时期中国主流法学,都将移植西方法律体系作为自己的光明前途,学者积极对西方法律的普遍性价值进行深层挖掘,其二元对立的思维方法又将中国传统法律“矮化和妖魔化”[24],中国传统法律价值难以得到平等与宽容待遇,因而商谈(对话)无从谈起。

   第二种总结方式的特点是中性话语叙述,例如认为中华法系以儒家学说为指导、礼刑结合(礼治、德治)、家族本位伦理法、农本主义等,其中虽未见对中华法系的负面批判,但是一旦将其放入中国古代与西方现代的比较语境中,其对中华法系“封建性”与“前现代性”的定位则仍然彰显出来。

   第三种,不少学者从民族主义立场、本位观念出发,努力总结出中华法系的一些积极价值,例如罪刑法定与非法定的和合[25],民事法律规范的大量存在和契约实践在民间的大量存在[26],中国式的法治和民主思想、制度的存在,等。他们虽能够提供大量的材料来进行实证说明,但始终隐藏着两个理论尴尬:外来语在中国语境的运用而导致的严重歧义,以及从理论上对西方主流价值认祖归宗却安排本民族价值“不在场”。由于西方式样的话语体系反复大量使用,因而其中未被言说的前提一定是对西方话语权的根本性认同。

每一种法律话语体系都是法律人对各自世界的局部叙述,人们从参加者的角度体验和解读法律史,即使其中某种体系化的东西能够以其文化上的整体向心力而占据法律史领域的主流地位,它也不能成为预设、定式化的真理。因此,任何法律体系知识都有其个人真理性、地方真理性,而不是普遍真理性。此观点甚至可用西方法系自己的史例来证明。在英美法系,日耳曼法当年被罗马人视为蛮族文化,但日耳曼法的某些蛮族特征却经过发扬、转换而成为今天英美法系的基础特征。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2011年第4期

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