方宇军:关于“中华法系的纲常”的说明

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先讲总纲。

总纲辟头一段,概说中华法制的来龙去脉,夏商周三代,是中国进入文明时代的开端,也是孔子所说的由大同而变小康,亦是马克思主义史学家所确定的阶级社会。正是到了这个时代,人类开始有了国家,有了制度,有了法律。这是中国先秦思想家、近代西方学者、马克思主义创始人都认可的,而其中的关键点是人们对个人利益的追逐和人与人之间对立的加剧。

第二自然段的“禀气含灵,人为称首”,引自《唐律疏议》,突出人为万物之灵,有人道之大义。古代中国早有民本学说,历代中华统治者明白其中道理者不稀见,实际做得怎么样?或形格势禁,或囿于统治集团的私利,都大打折扣;但心向往之是有的,载舟覆舟的政治功利也在,更主要的这是文明历史发展的必然趋势,非此不可能有好的国家。或者换一种说法:国家的好坏取决于民本政治实行得好坏。因此可以说“执政为民蔚成传统”。人性善恶,儒家有深入的论证,以德、利来分善、恶,在儒家是主流,虽然对利(权利)的认识有深刻的一面,但对利的轻视还是为中国历史留下了后遗症。于是,反本开新,吸取教训,把保护人民的道德和权利作为治国之本,是中华法系的现代担当。

第三自然段强调国家是人际(人与人、阶层与阶层、阶级与阶级、民族与民族)矛盾普遍和激化的产物,是安顿人们于秩序、防止人类同归于尽(恩格斯语)的政治设计,而法律是解决这些矛盾恶性对立的手段或制度安排。“惩其已犯而防其未然,平其徽纆而存乎博爱,”亦引自《唐律疏议》,总结法律的作用和目的。为了这个目的—惩恶扬善、体恤民情,国家要“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”[ 《尚书.洪范》]行政要如孔子所说:“政者,正也。”[ 《论语.颜渊》]法律不管是古代还是今天,都要公正平允。[ “得古今之平”是讲《唐律疏议》的,这里是化用。]其实三者一焉,即权力的行使要不偏不倚,公平正直。中国古人以权(秤锤)引伸为权力,取其称物平施,权衡天下之意,已得国家、政治、法律之真谛。

第一章人民。

人民为大,在中国是有传统的。现在世界各国的法律中,讲到人民(或公民)时,大都只讲权利,罕言道德。这是西方法系世界性影响的缺憾。人民的权利固然重要,把它强调得无以复加亦无不可,但人民的道德同样重要,一个没有道德的社会,只是一个野兽般行尸走肉的丛林,一个弱肉强食的乱世,一个没有人间温情的炼狱。道德与权利均为人性的外化,是人道的本质性规定,可以化约为人生的全部。所以第一条是“每个人应有德性的生活,完善自我,关爱家人,助益社会。”

道德不只给人世带来亲情、温暖、和睦,而且在一定条件下自觉化解人们在权利追逐中的龃龉、冲突,所以第二条是“对于道德,国家要倡导、扶持、奖掖,使之发扬光大。”

不过,不能因为道德与社会的亲和力而引致国家强制推行道德,道德是发自内心的,是潜移默化的,如果以外力强制推行道德,非但劳而无功,甚至可能适得其反。在另一方面,道德与权利有一定的对立性,有时人们(这个人们或是国家、集体、个人)会试图以道德来限制、削减、甚至侵害权利,影响权利的正当实现,从而阻碍了人性和社会的健康发展。因此而有第三条“国家不得强制推行道德;不得以道德绑架权利。”

人类存在需要物质给养,权利即其集中体现,是每个人都谋求的,不要人为加予限制,因此第四条是“每个人可以自由地追求权利。”

权利(物权及由此衍生的其他权利)保障着每个人的生存与发展,是人类不可须臾或离的,但权利又不是人类天生具有的,而是在人们与大自然的生产活动中及人与人之间的社会交往中获取的。因此第五条是“国家保护每个人的权利,并创造条件促使个人权利的正当实现。”

在文明时代,由于人们对个人利益的无限追逐,由于人们分立为不同利益的私有者,个人权利的实现,时不时以损害他人或社会的利益来促成,这是必须禁止的,于是有了第六条“鉴于个人权利的对立性质,个人权利的实现以不损害社会和他人的利益为限。”

这里要特别指出的是,道德与权利的具体表现千千万万,针对道德和权利的形形色色的不同,可以在专门的法律中去规定,无须在基本法中来一一列举,以突出基本法的简明扼要、提纲挈领。现在各国的基本法大都有关于言论、出版、结社、游行、示威、罢工、宗教信仰等方面自由的规定,其实这些都是个人权利在不同方面的表现,隶属于个人权利,是法律保护的对象。为什么要把它们单列出来予以强调呢?这是因为这些方面在历史上曾经是受限的,甚至是被禁止的,这些限制或禁止,有这样几种情形,或是出于主导阶级(或称剥削阶级)对被主导阶级(或称被剥削阶级)在政治上的强势,譬如这次美国学生对巴勒斯坦的支持被视为“反犹主义”而遭到限制,这背后应该有犹太财团所表现的政治主导。或是统治集团私利化后与被统治阶级形成对峙,为维护自身利益而发出禁令,譬如清政府的文字狱。或是不同利益群体的争执破坏了现有秩序而遭到禁止。这三种情形,前两种带有统治集团的偏颇,不利于不同利益的兼顾和政治的公正,属于取消之列;第三种情形如果破坏了现有秩序,应该禁止,但不同利益群体意见的自由表达可以使统治集团了解分歧之所在,利于公平地施政,也要允许其存在。因此,基本法规定的这些自由,有利于不同群体利益的实现和社会的总体发展,是要保证的。不过,这些自由应该是和平的、非暴力的,并以不损害社会和他人的利益为限。这是第七条“人民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰等方面的自由。”的考量。

由于历史的原因,自由不仅在法律中单列出来,而且居于突出的位置,但对于它的另一极—义务,在很多国家的基本法中却语焉不详。是的,义务是权利中自带的,不尽义务、责任,没有付出,是不会有权利的,也就是说,义务与权利是一个矛盾统一体,是包含于每个人自身中的。有些国家的基本法规定了公民的义务,但大多法学学者认为,基本法规定公民的义务,不仅没有必要,而且难以实行。权利自带义务,规定了权利也就规定了义务,且义务是个人权利中的自家事,对义务不作特别的规定,似可忽略。不过,从世界各国基本法和法律施行的情况来看,不对义务作明确的界定,甚至忽略义务的重要性,是会出大问题的。其实,在世界各国的法律中,涉及权利的纠纷,都有义务的明确界定,这是确定权利的最重要的甚至是唯一的依据。然而严重的是,在基本法中如果不明确义务,人们在行使政治权利(或称自由)时,往往认为这种权利是天生具有的,可以肆行无忌,这会给现实政治带来很多困扰。黑格尔和马克思主义的创始人对权利的来源和自由有深刻的论证,认为权利或自由的获致在于对事物客观规律的遵循。[ 详细论述见拙著《中华法系的过去与未来》第十章,第三节,二、“虚妄的民主权利”。载爱思想网。]在这里的语境下,这个遵循就是承担义务,人们在行使政治权利或政治自由时,不是不分青红皂白的乱说一通,不是不知事物原则的胡作非为,而是要根据事物自身的规律,通过有效的付出来取得有利于自己且无害于他人和社会的成果。这才是尽义务,这才会有权利。所以第八条是“权利与义务是对等的,享有权利必须履行义务。”这里的义务不只是平常基本法中所说的交税、服兵役等公共义务,而是泛指与一切权利相匹配的义务,当然也包括公共义务。

第九条是“对道德和权利的侵犯,法律要予以制裁。”看似简单的十数字,则是人类几千年法律智慧的凝结。侵犯权利,法律要予以制止和裁断,这在世界法制史中皆然,但明确的自觉的把保护权利作为法律的本位,这是近代才有的;对于道德的侵犯,古往今来各国法律中或多或少也有所规制,但只有中华法系将道德作为法律的根本,是法律要倾力保护的,这是中华法系对世界的贡献。道德和权利是人类社会的两大支柱,是人性的内在需要,当它们遭遇侵害,法律责无旁贷。

第二章国家。

我们说,“历史上,国家的产生无一不是一个政治集团以武力控制秩序、以文治满足民愿而存在;”似乎应合着中国的那句老话:“打江山,坐江山”。其实,这里的关键是“以文治满足民愿”。武力征服武力控制固然重要,那主要在于建立秩序。中国历史上那么多群雄并起逐鹿中原的时期,想打江山的不知凡几,能坐江山的却只有一个(政治集团),而且这个江山能否坐稳,还看它能否以“文治满足民愿”。所以有了第十条“统治集团因历史选择而胜出,组织政府,执掌国家权力,具体个人统称为国家公务员。”这是中国历史上国家产生或国家更替的一般规律,强调其优胜劣汰的历史过程。

优胜劣汰不仅是国家形成过程中的机制,而且也是国家运行过程中选择国家管理者的机制,这就是中国历史上逐渐形成并不断完善的选贤任能,贤主要指德行,能主要指才干,有德有才之人才能成为国家管理者,这在中国已经实行了几千年。这是第十一条“国家公务员经由选贤任能的程序选出。”的由来。

第十二条是“任何人经过甄选可进入国家公务员系列。”这在当今世界各国恐怕已是通例,但在古代这只是中华文明之独有,近代被英国人借鉴去形成公务员制度,通行世界。不过,各国甄选的程序或标准或有不同,中国应坚持选贤任能。

最引人争议的是第十三条“国家公务员系列实行供给制,国家公务员的生活标准以国民人均收入计。”这在人类文明史中无,在世界各国基本法中无,为何要作出这一规定呢?主要的考虑是,国家是因社会分裂为各有私自利益的人群而产生的,国家存在的目的,就在于防止各种社会对立恶化,建立秩序以平衡各种利益之对立。这就要求国家的统治者或治理者出于公心,无偏无陂,一碗水端平。所以我们说“掌握国家权力的政治集团,应该大公无私,没有自己集团的特殊利益,以服务人民为宗旨。”这在中国古代或多或少是认识到了的。但实际情况并不乐观,历史上的统治集团在执政之后,往往都有自己集团的特殊利益,即使它们知道治理国家就是要照顾好人民,却因自己集团的私利而使历史上的国家好坏参半。这里的问题出在社会已经分离为不同利益的私有者,统治者也是社会之一员,在这种大的社会氛围下,难于洁身自好,反而由于掌握权力更有谋取私利之便。这是人类社会的千古难题。现在出现了新的契机,中国共产党以服务人民为宗旨,代表全体人民的利益,没有自己集团的私利,并以实现共产主义为最终目标,这是中国共产党取得政权的主要原因,也是一党执政的合法性。而且在革命战争时期,中国共产党曾经实行过供给制,政治清明,干部勤勉奉公,贪污腐败几近绝踪,与民众有鱼水之情,是中国历史上少有的廉洁政府。循此而进,应该有人类历史上崭新的国家。

第十四至第十六条是一般基本法中都有的,无须另作说明,需要说明的是第十七条“由统治集团推举出国家元首,以总领国家枢机。”由统治集团推举出国家元首,世界各国历史皆然,只是在具体做法上大同小异。但是到了现代,很多国家的元首是通过全民投票产生的,这即是所谓的民主政治。我曾经说过,民主政治是权力腐败的新形式,中国传统的选贤任能制度优于它。在中国,统治集团是优胜劣汰出来的,国家元首又是在统治集团中通过选贤任能的机制产生,这既符合中国政治的传统也有其制度优势。

第十八条“统治集团提出政纲,确定政府架构,制定法律法规,编制国家发展纲要以及其他重要事项,交由人民议会审议并表决。”也无多少新意,只是未把行政、立法、司法、监察、考试等机构的规定放入此中,由统治集团在具体执政中再作规定。

需要突出的是第十九条“人民议会依中国行政区划分级建立,各级人民议会议员从辖区内人民中挑选,候选者自愿报名,随机选出应选者,再经选贤任能程序筛选,合格者确定为议员。”这里凸显的是议员也由选贤任能的机制产生,既有广泛的人民性,亦有代表公正的先进性。

第二十一条“不同阶级阶层的政治集团,作为其阶级阶层利益的代表,组成政治协商机构,参政议政,以佐统治集团对国家的治理。”这是中国政治的现代创造,让不同阶级阶层的代表参政议政,能更集中更全面的了解不同阶级阶层的利益诉求,从而使统治集团的执政行政有更广阔的政治视野,更能兼顾全体人民的利益。

第三章生存条件。

这一章的内容大都见于不同国家的基本法中,这里主要的区别是形式上的,即把生存条件作为单独的一章。人类社会首重人民,而人民的生活从大处分就是道德与权利,所以“第一章人民”主要就人们的道德和权利作了规定;而人类进入文明社会,人们分裂为不同利益的私有者,需要国家来制衡、调整、统合、规范、保护不同人群的利益,所以“第二章国家”主要讲国家的功能和架构。这个第三章就是集中地谈人民的生存条件,它是人们生存的外部环境,也是人们的生活资源,可以分为两大类,即自然资源和社会资源。

自然资源是大自然赋予的非人力而为的客在,随着人们的利用只会减少而不能加增,是承载这片土地上所有人衣食住行的物质基础,它不能为某个人或某群人所私有,因此第二十二条为“中国的土地及其之上的自然资源,是中国人的生存之基,属于全民所有或称国家所有。”这在很多国家是没有做到的,认为土地可以私有,这在现实中会带来很多问题。

但社会已分离为不同利益的人群,有其各自的生产生活需要,不可能共同所有共同使用同一片土地及其自然资源,因此有第二十三条“国家根据人民的生产生活需要,视情况将土地资源有偿或无偿地交由集体或个人占有和使用。”

土地及其资源有时因新发现,有时因新建设,要改变原有土地的占有和使用关系,同时又不能损害原占有和使用者的利益,这样就有了第二十四条“国家征用集体或个人占有和使用的土地及其资源,要予以等值的补偿。”

社会资源是人们在生产生活过程中逐渐形成的,它既是人类生产力与自然资源结合的产物,又构成人们进一步发展生产改善生活的有利条件。社会资源也可分两类,一类是人们通过劳动各自占有的生产物品,如要获得这样的社会资源,需要通过等价交换,即通常所说的商品交换。这在人们的权利互换中可以实现。另一类社会资源,或是个体无力经营、不能经营、不愿经营的,如古代的盐铁、粮仓等,现代的交通、金融等,关系国计民生,应由国家来实行,所以有第二十五条“国家为保障人民生产生活的总体运转,兴办国有企业,国有企业以全体人民的利益为依归。”或是因市场失灵所造成的无序、垄断、危机等,给人们的生产生活带来危害,同时又要防止国家干预的主观随意,因而有第二十六条“国家对国民经济的指导和管理,必须遵循经济规律。”或是能增进人们生产能力和生活福利的事业,个人难于兴办,要由国家来统筹,于是有第二十七条“国家大力发展科学、教育、文化、卫生、医疗、体育、环保等事业。”

中国人民的生存需要和平的环境,需要世界范围内的互通有无,同时也体现中国人天下一家的情怀,因此而有第二十八条“平等对待世界所有国家民族,睦邻友好,协和万邦。”

然而世界并不安宁,国内也时有纷扰,需要常规的、强制性的力量来保护人民的生命财产安全,必须有第二十九条“国家的武装力量属于人民,保境安民是其主要职能。”

第三十条是“国家元首是武装力量的最高统帅。”国家一统,政令一统,这是必然的归属。

这个纲常极其简短,取其大道至简之意,更有助于人们铭记。行文文白相间,也是为了精简。有朋友说“总纲”部分尤为生涩。这可能是因为这部分浓缩的内容太多,不熟悉中国法史的人可能难于捉摸;且引用了《唐律疏议》中至今几乎不用的文字,我的考虑是这些文字体现了中华法系的精微之处,是对中华法系优秀传统的继承。如能仔细琢磨,可以加深对其历史感和恒久性的体认。否则,撇开总纲,直接看后续三章,是此总纲的细化,更易理解,亦能得此纲常之大旨。

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