陈兴良:减少死刑的立法路线图

选择字号:   本文共阅读 463 次 更新时间:2015-08-14 22:51:55

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陈兴良 (进入专栏)  

   【摘要】《刑法修正案(九)》(草案)拟废除9个死刑罪名,在立法讨论中对此存在较大的争议,这些争议直接影响到死刑废除的立法进程。应该说,废除死刑罪名是一个逐渐推进的法律发展进程,在这当中,死刑的立法限制和死刑的司法限制各自发挥着不同的作用,两者应该相向而行。我国刑法中的死刑罪名可以分为三类:一是备而不用的死刑罪名,二是偶尔适用的死刑罪名,三是经常适用的死刑罪名。首先应当考虑废除备而不用和偶尔适用的死刑罪名,减少废除死刑对社会带来的震荡。在条件具备的情况下,在司法逐渐减少死刑适用的基础上,开始废除经常适用的死刑罪名。因此,在通过刑法修正案的方式逐渐废除死刑罪名的时候,应当具有前瞻性,不是每次都是单独地提出拟废除的死刑罪名,而是列出一张逐步废除死刑的罪名清单,并排出废除死刑的批次,供社会讨论。

   【关键字】《刑法修正案(九)》草案;减少死刑;立法路线图

  

   一、死刑的立法限制与司法限制的适当分工

   限制死刑已经成为中央的政策,并且正在逐渐落实。限制死刑在立法和司法这两个领域具有不同的表现:在立法上表现为减少死刑罪名,在司法上表现为减少死刑的适用。前者为一般限制,后者为个案限制。显然,这两者对于死刑的限制具有同等重要的意义。

   如果对死刑的立法限制和司法限制的性质进行分析,就会发现这两者具有不同的特点。死刑的立法限制涉及取消死刑罪名,可谓减少死刑的一劳永逸之道。不过,死刑的立法限制需要通过较为复杂的立法程序,并且死刑罪名废除以后不可能恢复,且具有一定的政治风险。而死刑的司法限制只是对个案是否适用死刑进行考量,通过提高死刑适用条件而减少死刑的具体适用。不过,在有被害人的犯罪中,对个案通过裁量不适用死刑,往往会遇到被害人方的抵制。在个别民愤较大的案件中,还会存在民意的反弹。因此,死刑的立法限制与司法限制虽然在死刑限制上可谓殊途同归,但就具体操作来说又是各有利弊。从死刑的最终废除来说,当然有赖于立法。但是,死刑的司法限制是达至死刑废除的必由之路。因此,对于死刑加以限制,以便最终废除死刑的法律进程来说,立法与司法必须相向而行,发挥各自的功能。

   从世界各国废除死刑的途径来看,一般都是首先在司法上严格限制死刑,减少死刑的适用,降低社会公众对死刑的期待。在条件成熟的情况下,最终从法律上废除死刑。就此而言,废除死刑是水到渠成的结果,当然,也有以下两种例外。一是死刑的立法休克式废除。例如2000年12月欧盟通过了《欧洲联盟基本权利宪章》,其第3条明确规定:“不得对任何人判处或执行死刑。”这就宣告在欧盟范围内废除死刑,并且废除死刑成为加入欧盟的先决条件。某些东欧国家为了加入欧盟,骤然之间废除死刑。二是死刑的司法麻醉式废止。例如韩国在刑法典以及特别刑法中设立了数十个死刑罪名,甚至韩国宪法裁判所还确认死刑不能视为违宪,大法院也维持着同样的立场。[1]但韩国从1997年12月30日开始在司法实践中停止了死刑的执行,通过司法的途径达到了事实上废除死刑的效果。不能不说,以上两种情况都是较为特殊的个案。我国废除死刑之路可能比其他国家更加曲折且漫长,立法与司法两个方面应该并举,唯此才能艰难地推进我国的死刑改革进程。

   纵观我国刑法中的死刑罪名,大体上可以分为三类:一是备而不用的死刑罪名;二是偶尔适用的死刑罪名;三是经常适用的死刑罪名。在我国目前刑法中,备而不用的死刑罪名占二分之一左右,比重最大。在剩下的二分之一死刑罪名中,偶尔适用的死刑罪名又占到三分之二左右。经常适用的死刑罪名在所有死刑罪名中,所占的比重最小。在我国司法实践中,故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪是五种适用死刑最多的常见多发犯罪。虽然没有这五种犯罪适用死刑的确切数据,但这五种犯罪的适用死刑案件数量在整个死刑案件中的比重相当大。在这种情况下,经常适用的死刑罪名在短时间内不可能成为从立法上废除死刑的罪名,而只能通过司法的个案限制或减少其适用。死刑的立法限制应该以备而不用和偶尔适用的死刑罪名为对象。换言之,死刑的立法限制重在面子,而死刑的司法限制重在里子,可谓各得其所。

   《刑法修正案(八)》废除的13个死刑罪名中,包括备而不用的死刑罪名:(1)走私文物罪,(2)走私贵重金属罪,(3)走私珍贵动物罪,(4)走私珍贵动物制品罪,(5)传授犯罪方法罪,(6)盗掘古文化遗址、古墓葬罪,(7)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名的死刑基本上没有适用过,存在较为严重的死刑虚置的情况。同时,《刑法修正案(八)》废除的13个死刑罪名中还包括偶尔适用的死刑罪名:(1)走私普通货物、物品罪,(2)票据诈骗罪,(3)金融凭证诈骗罪,(4)信用证诈骗罪,(5)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,(6)盗窃罪。其中,盗窃罪就其罪名而言,是一个常见多发的罪名,在上个世纪九十年代初期,盗窃罪是一个经常适用的死刑罪名,适用死刑的比重相当大。但在1997年刑法修订时,盗窃罪的死刑适用仅限于盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重这两种情形,因此演变为偶尔适用死刑的罪名。甚至可以说,盗窃罪的死刑已经名存实亡。因此,在《刑法修正案(八)》中将盗窃罪的死刑废除也就顺理成章、波澜不惊。在这个意义上说,盗窃罪之废除死刑是一个成功的范例。

  

   二、备而不用的死刑罪名的立法废除

   在《刑法修正案(九)》(草案)所拟废除的9个死刑罪名中,走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪属于备而不用的死刑罪名,基本上没有适用死刑的案例。对于这些罪名是否废除死刑在《刑法修正案(九)》(草案)的讨论中存在较大的争议。

   《法制日报》2014年12月17日发表了记者陈丽平的报道《一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑》,该文较为真实地反映了全国人大常委会组成人员分组审议《刑法修正案(九)》(草案)时关于废除死刑罪名的讨论情况。在该报道中,涉及11位全国人大常委会委员和法律委员会委员的发言内容,对某些死刑罪名的取消提出了不同意见,论及不应该废除死刑的罪名包括:(1)组织卖淫罪和强迫卖淫罪,认为该罪不应取消死刑,因为其主观恶性、再犯可能等要素均具备。特别是在现实中,强迫幼女卖淫的现象层出不穷,民愤极大,建议对组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑取消持慎重态度。(2)走私武器、弹药罪,认为对走私武器弹药这种行为,我们放松管理,起不到震慑作用,将给国家安全造成极大的安全隐患。(3)走私核材料,认为虽然在实践中较少适用,但如果发生,社会危害巨大,后果不堪设想。(4)走私伪造货币罪,认为该罪的行为和后果都很严重,对社会的损害更大。(5)战时造谣惑众罪,认为虽然现在是和平时期,但并不排除今后可能发生战争,如果不保留战时造谣惑众罪的死刑,不利于战时的执行。(6)集资诈骗罪,认为该罪不应该免除死刑,它最容易引起社会动荡、引发群体性事件,会干扰和危害国家的经济、金融安全。(7)伪造货币罪,认为该罪不应该免除死刑,其理由与集资诈骗罪相同。因此,在《刑法修正案(九)》(草案)拟减少的9个死刑罪名中,除了个别以外,基本上都提出了不同意废除死刑的意见。

   如果以上意见都被采纳,则等于全盘推翻了《刑法修正案(九)》(草案)废除死刑罪名的方案。在以上所论及的讨论中,针对这些死刑罪名是否应该废除,涉及一个问题:废除某一个罪名死刑的标准究竟是什么?具体来说,到底是以较少适用作为废除死刑罪名的标准还是以危害大小作为废除死刑罪名的标准。[2]这些发言涉及一个问题:在废除死刑罪名的时候,是否应该主要以较少发生作为一个重要的依据?同时还涉及的问题是:废除了某个罪名的死刑,是否就意味着对某种行为放松管理?由此引申出来的问题是:死刑的功能到底何在?这些问题的澄清,对于备而不用的死刑罪名的废除具有重要意义。

   应该说,在刑法中被规定了死刑的犯罪都是重罪,这是没有疑问的。如果罪行本身较轻,应该是不会设立死刑的。当然,在所有规定了死刑的罪名中,若相互比较的话,也还会存在轻重之别。例如,故意杀人罪和强奸罪虽然都是死刑罪名,一般来说,故意杀人罪肯定要比强奸罪重,这也是没有疑义的。在减少死刑罪名的时候,当然应该将那些相对较轻罪名的死刑予以取消,这也是符合常理的。例如,暴力犯罪与非暴力犯罪(主要是指财产犯罪和经济犯罪)相比,暴力犯罪要重于非暴力犯罪。因此,首先应当废除的是非暴力犯罪的死刑,这也是一种共识。在《刑法修正案(九)》(草案)拟废除的9个死刑罪名中,除了强迫卖淫罪含有一定暴力因素(是否属于暴力犯罪,尚可以讨论)以外,其他罪名都是非暴力犯罪。在这些非暴力犯罪中,侵害的客体也是有所不同的,其中走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪侵害的是市场经济秩序,属于经济犯罪的范畴。而组织卖淫罪和强迫卖淫罪侵害的是社会管理秩序,阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪则属于军人违反职责罪。这些犯罪不仅在现有的死刑罪名中属于犯罪较轻的,而且也是属于极少适用,甚至根本就没有适用过的罪名。有些罪名,不仅没有适用过死刑,甚至连犯罪案件都没有发生过一起。例如,走私核材料罪就是典型的例子。既然没有此类案件发生,就表明这种死刑罪名本身具有立法虚置的性质,其严重的危害性也只是存在于想象当中,而不具有现实的危害性。相对于具有现实危害性的死刑罪名,这些不具有现实危害性的死刑罪名难道不是首先应当考虑取消吗?因此,所谓很少适用不是废除死刑的理由,还要考察犯罪的社会危害性的论点,孤立地来看,似乎有理。但当与很多适用的死刑罪名相比,在社会危害性差不多的情况下,是否很少适用的死刑罪名首先应当废除呢?其答案可以说是不言自明的。

   取消这些备而不用的死刑罪名,是否会降低刑法的威慑力呢?这也是一个值得思考的问题。对于那些极少适用的死刑罪名来说,取消其死刑会影响刑法的威慑力的一个基本逻辑前提在于:这些死刑罪名之所以不适用,是因为死刑威慑力发挥了作用。但是,这一逻辑前提并不存在。因为,某些死刑罪名不仅死刑没有适用过,而且此类犯罪案件本身也基本没有发生过。在这种情况下,死刑是完全虚置的,其死刑威慑力只存在于我们的想象当中,是一种虚幻的存在而非现实的存在。

   除此之外,将死刑能够发挥威慑功能作为死刑存在的合理性根据,这种死刑观念是一种刑罚功利主义的产物,表现了对于一般预防效果的片面追求。在我国当今社会,总是存在对于刑罚,尤其是死刑的迷信心理,以为死刑所具有的一般预防可以达成效果。其实,这种死刑观本身就是不可取的。如前所述,在我国司法实践中,盗窃罪曾经成为死刑适用的主要罪名,一个时期盗窃罪的死刑案件占有极大的比重。1997年刑法修订的时候,对盗窃罪适用死刑的条件做了严格限制。当时,一位检察长曾经对笔者说,这是这次刑法修订的一个重大失误,并预计盗窃案件的数量会有大幅度的增长。但这种预计并没有得到验证,盗窃案件没有大幅度增长,尤其是重大盗窃案件的数量没有明显增加。这就为《刑法修正案(八)》取消盗窃罪的死刑创造了条件。由此可见,在考虑某种罪名废除死刑的时候,我们总是杞人忧天地以为这些罪名的死刑废除以后会天下大乱。其实,大可不必。世界上大多数国家已经废除死刑,但没有哪个国家发生过天下大乱的情形;甚至,犯罪率都没有明显提高。因此,在废除死刑之前,首先应该废除的是我们对死刑的错误观念。

至于那种把废除某个罪名的死刑视为对某种犯罪行为的放松管制的观念,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2015年第7期

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