王涌:民法典编纂的若干思考

选择字号:   本文共阅读 873 次 更新时间:2015-07-27 12:50:42

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王涌  

   2015年5月24日,洪范法律与经济研究所在北京举行了主题为“民法典编纂的若干思考”的学术研讨会。研讨会由中国政法大学民商经济法学院教授王涌主讲,中国政法大学终身教授江平、清华大学法学院教授高西庆、北京大学法学院教授薛军进行了评议。研究所所长梁治平主持了本次研讨会。

   以下是报告人的发言内容:

    

   王 涌:

  

   非常感谢梁老师邀请我来作一个关于民法典的发言!也非常感谢江老师、薛军、高西庆老师!

  

   十八届四中全会决议已经明确地将民法典作为中国改革的一个非常重要的任务,可以预测这个法典在习近平任职期间肯定是要出台了,所以时间非常紧张。法典的编纂在中国历史上经历了从清末、民国到新中国的几次编纂。清末虽然拿出来了法典的草案,但是后来清朝灭亡了。民国时期的民法典编纂成功之后,国民政府又失去了大陆的政权,到台湾去了。新中国民法典经历了解放初期以及1962年、1978年、1998年的4次编纂,但是都失败了,所以这次是第5次编纂。我今天的发言是以我写的一篇文章——《民法典编纂的野心、雄心和平常心》为基础来进行阐述的。另外,我所在的中国商法学会对民法典编纂的积极性和兴趣也非常高,在某种程度上还高于民法学界,商法学会已经开了好几次会,一个最大的探究就是:在民法典起草的过程中,商法的一些重要问题会不会被立法者所忽视?所以,商法界的积极性是非常高的,而且我们还准备拿出“如何在民法典中处理商法中的一些特殊的法律问题”草案。此外,因为我在从事商法研究之前也是从事民法研究,我的研究方向主要是从英美国家分析法学的方法论的角度介入到民法的研究,所以写了一本《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》。这个方法论其实跟民法典编纂也有密切的关联,特别是中国在编纂民法典的时候涉及到不同的法律渊源、法律文献、法律资源,其中有最早接触的大陆法系,解放之后所接触的苏联民法,还有英美国家的英美法系,这些不同的资源糅合在一起对于我们编纂民法典来说都是一个很大的挑战。因此,我更关注从分析法学的角度对一些基本概念和逻辑体系进行研究。这就是我今天发言的一个大致背景,下面我就来作一下阐述。

  

   新中国上一次民法典编纂是在1998年,我记得那时候我还在读江老师的博士,江老师以前是民法典编纂专家组组长,我印象非常清晰的是当时还在大兴的黄亭镇开了一个会,那次编纂最后搁浅了。这次在十八届四中全会上又明确宣示要把新民法典的编纂作为我们改革的一项重要工作来抓,那么我们现在是不是需要制订民法典?现在和1998年编纂民法典时候的情况有什么变化呢?可以这样说,中国现在虽然没有民法典,但是中国的民法体系已经基本成熟,因为我们已经有了《民法通则》、、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,所以立法者如果把这些单行法合并,然后装订在一起,称之为“民法典”也未尝不可。但是,中国民法者、立法者肯定不愿意我们的民法编纂仅仅停留在这个步骤,应该有更大的雄心。在民法学界关于民法典的编纂普遍的声音是:从清末到现在,中华民族有一部民法典的梦想应该实现了,所以共识是:编纂民法典的条件已经成熟。当然,也有不同的声音,我记得早在2004年杨振山老师就发表过一篇文章,对于中国是否能够在短时间之内构建自身内在的法律体系表示过怀疑,杨振山老师在2004年去世了,这篇文章应该是他生前发表的最后一篇文章。所以,我们应该三思而后行,民法典制订的条件是否成熟?另外,最近浙江大学光华法学院一位叫刘颖的年轻学者写了一篇文章,发表在《东方法学》上,他发出了不同的声音,他认为中国民法存在着“层累现象”。他的“层累现象”是什么意思呢?他引用上个世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说”,他的意思就是:从上个世纪到现在,中国民法接受了不同的法系,如:大陆法系、英美法系、苏联民法,因而呈现出一个杂糅化的现象,那么我们是否有可能在这样的背景下制订出一个具有清晰的基本概念和逻辑体系的民法典呢?这恐怕是一个问号。此外,我跟中国政法大学法理学教授舒国滢先生也进行了探讨,他说:“最近看民法学界搞民法典编纂,我的看法是理论问题尚未解决,应写文章论证一下,工程暂缓,需要先降温。”舒国滢老师现在正在整理萨维尼和蒂堡的论战资料,德国在制定1896年的民法典之前爆发了一场关于“民法典是否应当缓行?”的论战,即萨维尼和蒂堡之战,萨维尼当时主张缓行。所以,法理学界舒国滢老师也发出了自己的声音,但是他没有公开发表他的文章,这是他发给我的短信,他在短信当中跟我探讨这个问题。以上是对于民法典制订所呈现的不同声音,下面我花一点时间回顾一下民法典的简要历程。

  

   我们法学界的同仁对提出民法典理念的背景研究得不是特别多,具体考证发现真正提出民法典理念的不是我们所熟悉的法学家,而是哲学家莱布尼茨。莱布尼茨是一个数学家,他最伟大的贡献就是“二进制”。莱布尼茨之所以提出民法典理念主要是基于牛顿力学取得了巨大成功,于是那个时代的人们开始相信人们的理性不仅能够认识自然世界,也能够认识人类社会,能够发现人类社会的基本公理,因此,莱布尼茨认为我们有能力制订一部法典,为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案。制订这部法典的方法是什么呢?就是提炼一些人类社会的公理,然后像欧几里得几何学一样,从公理出发不断地推导出人类社会所应当适用的不同规则并形成一个体系,这个体系就是民法典,所以民法典实际上是起源于一位数学家的狂想。最早付诸于实践的民法典是1804年制定的《拿破仑民法典》,《拿破仑民法典》的意义非常巨大,特别是对法国封建时代的社会关系具有一种革命性的破坏力度,拿破仑的军队打到哪里,他的法典就到哪里,所以世界上有很多国家采用《拿破仑法典》。荷兰就长期采用《拿破仑法典》,直到1992年荷兰才通过自己的新民法典。《德国民法典》是1896年颁布的,它的民法典非常先进,主要是因为德国人继承了康德和黑格尔思辨的力量,创造了许多民法典概念,如法律行为、法人等,学问高深莫测,它对于亚洲国家如日本、台湾地区的民法典具有很大的影响。民法典的出现对人类的伦理思维也有很大的影响,我们以前判断社会伦理都是采用非常朴素直观的方式,但是当民法典出现之后,法官在裁决人与人之间纠纷的时候,就不是采用一种很质朴的伦理观念,而是直接把它交给法典,而法典就像一台机器一样,输入参数之后,然后就输出了结果,所以人类对于伦理问题的思维由于民法典的出现发生了很大的变化,但这也符合世俗世界理性化的进程。日本是第一个制定民法典的亚洲国家,一个主要的原因就是日本被西方现代化力量吓坏了,在鸦片战争中大清帝国失败,这个失败没有吓坏中国人,但是对日本人冲击非常大,所以日本人立刻就进行了立宪和修法。当然,美国人佩里的军舰征服了日本,也是日本开始立宪和修法的一个非常大的动力。日本起草民法典受法国法学家布瓦索纳德的影响最大,日本当时派了很多留学生到法国学习法律。今年二月份我去日本参观了日本司法部的一个博物馆,看到了当年日本所派出去的法学留学生在法国跟随布瓦索纳德学习法律的情形,他们显得非常的认真。所以,他们的老师布瓦索纳德就成为日本起草民法典的第一位导师。如果大家去日本靖国神社附近参观的话,它的法政大学就在靖国神社附近,在这个校园就有一座大厦是以布瓦索纳德命名的。布瓦索纳德曾经还参加过中日甲午谈判,获得天皇5000万日元的打赏。这是日本法政大学校园里的布瓦索纳德大厦,布瓦索纳德为日本贡献了第一批法典,所以日本人还记得他,对他表示感谢(见下图)。

  

   但是,日本的法国版民法典颁布之后被日本学者所诟病,因为它忽略了日本的习惯和风俗,最后日本抛弃了布瓦索纳德的法国版民法典,改由东京大学三位教授(穗积陈重、富丼政章、梅谦次郎)来起草日本民法典,所以日本真正最后通过的民法典是由日本学者自己起草的。

  

这里我还要谈一下日本的梅谦次郎对中国的影响:梅谦次郎是法政大学的校长,培养了陈天华、汪精卫、宋教仁、胡汉民、沈钧儒等一批青年革命家和法学家,更为重要的是他还派遣自己的学生松冈义正来到中国帮助起草《大清民律》。松冈义正是梅谦次郎的一个很普通的学生,当时他几个最优秀的学生因为清政府给的报酬不足所以没有来中国,最后梅谦次郎派的是松冈义正。清政府采用的是民商分立的立法体系,到了民国采用的是民商合一。清政府当时起草《大清民律》是为了废除“领事裁判权”,收回“治外法权”,这段历史大家都了解。二月份我去日本和东京大学的几位教授谈到中国民法典起草的问题,有几位日本学者竟然问这样的问题:“中国政府现在为什么要起草民法典呢?在当时起草民法典是为了收回治外法权,难道现在还存在这样的问题吗?”这个问题是一个比较可笑的问题,独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现。我考察了当时日本学者起草民法典的一些情况,在穗积陈重担任日本民法典起草之前,第一个对法国版的民法典发起挑战的是他的哥哥穗积八束,穗积八束批判了法国版的民法典之后,结果整个舆论和天皇的想法都发生了变化,任命自己本土的学者来起草民法典,而担当起草日本民法典的是穗积八束的弟弟穗积陈重,兄弟俩配合得天衣无缝。穗积陈重后来发表的《法典论》对日本民法典的起草有很大的指导意义,其中有一句话我想在我们现在起草中国民法典的时候同样也具有非常大的参考意义,他说:“法律有实质与形体二种元素。一国的法律是否真正地具备国家利益、促进人民幸福的条规的问题就是该部法律实质问题。”所以我们的民法典同样也要本着这样一个宗旨:(一)是否能够促进人们的幸福、符合国家的利益。(二)这部法典在形式上是否作出了“简明、正确的规定,又是否以该国人民易知的权利义务来表达它的法律易知”。这个肯定也是我们目前民法典起草中争议的焦点。前一段时间全国人大法工委成立了专门的民法典起草小组,当然是以全国人大法工委的民法室为基础,同时还从最高人民法院抽掉人员,抽调的是江苏省高院审判监督庭的庭长到北京。我跟他们探讨这个问题的时候发现,他们现在非常关心的一个问题就是:我们是否应当用普通老百姓所熟悉的通俗语言来起草这部法典?对于这个问题穗积陈重的《法典论》中也涉及到了。我认为对这个问题应该一分为二来看,对于法律的一些基本规则当然应该采用为广大老百姓所熟知的方式来起草,但是对于那些相对比较技术化、比较复杂的规则还是应该采用更加专业化的语言。其实这个问题在“专业化的规则”上是比较难以调和的。不管怎么说,穗积陈重的《法典论》的思想对于我们来说还是非常有参考价值的。民国时期的民法典完全是中国学者独立完成的,史尚宽和王宠惠都是我们非常熟悉的法学家。新中国的几次民法典起草有这样一个历程:第一、建国初期是民法典起草的最好时期,因为苏联人给我们作了一个榜样——通过了苏联民法;此外,当时中国刚刚建国,是一张白纸,所以起草法律不会像现在面临非常复杂的社会和经济关系。当时是由毛泽东的政治宿敌王明担任民法典的起草,后来王明夫人在她的回忆录中回忆为什么民法典最后流产,一个主要的原因是毛泽东反对法律,认为“法律、法规这些东西都是束缚人的东西”,所以除了《婚姻法》,其他的法案全部流产。另外,我们在1962年国民经济进行调整的时候也进行了一次民法典的起草,当时是由法学研究所的所长孙亚明先生起草,但是后来文革开始了,这部法典草案也流产了。第三次是1978年,改革开放初期,那个时候爆发了几次重要的论战,比如民法和经济法的论战,当然是以民法获胜。我们是制订一部民法典还是制订一部经济法典呢?制订民法,“民法是市场经济的基本法”,这个最终被全国人大所确立,但是法典也没有成功。所以,在彭真的领导下,最后改变了思路,采取的是制订《民法通则》而不是法典,认为当时的条件并不很成熟,社会关系处在变动之中,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:洪范法律与经济微信公号

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