王涌:民法典编纂的雄心、野心与平常心

选择字号:   本文共阅读 154 次 更新时间:2015-05-03 13:48:29

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王涌  

   自1998年最后一次民法典编纂搁浅,中国民法学者编纂民法典的雄心渐渐平息,几乎已经忘却这依然是他们不可推卸的一项历史使命。十八届四中全会决议明确宣示要制定中国民法典,自清末以来的中国民法典之梦又被点燃。

   其实,虽无民法典,但中国的民法已经蔚然大观。在过去三十年中陆续颁布的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》已经构成一部民法典全部要素。如果立法者偷懒的话,将它们装订在一起,赋予“民法典”之名,也无不可。但中国民法学者的雄心显然不屑于此。

   民法典是一项神圣的事业,不仅是政治意义上的,也是哲学意义上的。

   中世纪之后,第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破仑,而是数学家、哲学家莱布尼茨。他受到牛顿力学伟大成就的激励,相信人的理性既可以认识物理世界,也可以认识人类社会,人的理性有能力创造一部法典,为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案,只需发现一些基本的公理,然后,像欧几里得几何学那样推理,就可以获得全部法律规则。莱布尼茨的民法典理念与他的二进制是一样伟大的贡献。

   拿破仑是第一位将民法典理念付诸实践的政治家,他因此流芳百世。虽然他建立的帝国和军队早已烟消云散,但他于1804年制订的《拿破仑民法典》却依然活在当代法国,乃至其他国家。

   德国人在民法典编纂上更具有天赋,《德国民法典》比《法国民法典》(《拿破仑民法典》)晚了近百年,1896年才颁布,却在整个20世纪遥遥领先。德国民法学家承继康德和黑格尔的思辨力,创造了许多民法概念,如法律行为、法人等,统领整个法典,学问高深莫测。

   民法典的出现,对人类的伦理思维影响甚大。人民告别了朴素的直觉式的是非判断方式,把是非判断交给了概念,有民法典在手,仿佛有了一台伦理是非的计算器。其实,多少有点异化,但符合世俗世界理性化的进程。

   日本是第一个制定民法典的亚洲国家。庞然大物的大清帝国在鸦片战争中的失败吓坏了日本人,日本人在东京湾填造了许多沙洲,也未能抵挡住美国军人佩里的军舰。

   日本开始立宪和修法。明治天皇邀请法国法学家布瓦索纳德(Gustave Boissonade)为日本起草了民法典。在靖国神社附近现在还有一座大厦,就是以布瓦索纳德命名的,以示日本人对他的感谢。他还曾作为明治天皇的法律顾问参与中日甲午谈判有功,获得5000万日元的打赏,名利双收。

   但是,他的法国版的日本民法典草案,因为忽视日本的习惯和风俗,而被日本学者诟病,之后,由东京帝国大学的三位教授穗积陈重、富丼政章、梅谦次郎等,起草了日本民法典。

   其中,梅谦次郎对中国影响最大,他担任法政大学的校长,培养了陈天华、汪精卫、宋教仁、胡汉民、沈钧儒等一批青年革命家和法学家。梅谦次郎还应清政府的邀请,派自己的学生松冈义正帮助起草《大清民律》。当然,清政府起草《大清民律》的直接政治动因,与当年的日本一样屈辱,是为了废除“领事裁判权”,收回“治外法权”。

   独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现,当年,东京帝国大学的宪法教授穗积八束批评法国版的日本旧民法典草案,直接的后果,就是他的哥哥穗积陈重担纲起草日本新民法典草案,兄弟俩的配合真是天衣无缝。虽然日本新民法典草案也基本仿抄德国民法典第一草案,但是,毕竟是日本人自己抄的。

   清末国力贫弱,法学学术尚未开化,民法典编纂自然依赖日本学者,但国民党的《中华民国民法典》的制定完全由中国学者独立完成,史尚宽等五人起草小组成员以及顾问王宠惠都是当时的大法学家。这部优良的法典后来被赶到小岛上苟且偷生了。

   新中国历史上编纂民法典的最好时机是中共建国初,因为有《苏联民法典》作榜样,况且大国初创,尚是一张白纸,可任意涂画。1954年,毛泽东的政治宿敌王明领衔起草《中华人民共和国民法典》,结合中国民事习惯调查和苏联民法的经验,完成草稿,但最终夭折。

   据王明的夫人孟庆树的回忆:“可惜除了婚姻法得以确认公布外,民法典等其他各种法案都未能确定,这里主要原因是毛泽东反对法律,毛说:‘各种法规都是束缚手足的东西’。”

   之后,在1962年、1979年、1998年,新中国还三次起草民法典,均未成功。眼前是第五次民法典编纂的尝试,它的时代背景和深层问题,需要认真审视。

   法典具有全面涵盖性和体系性,但现在,在许多民法典国家,由于单行法的增多,除了消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等,还有关于特别类型的法人的单行法、金融领域发展起来的特别担保类型的单行法等,加之法官造法,多如牛毛,导致法典被架空,法典体系龟裂。

   民事案件的裁决更多的是适用单行法,而不是民法典,民法典成为一部“剩余法”(residual law)。这就是1978年意大利学者那达林若·伊尔蒂教授(Natalio Irti)提出的所谓的“解法典化”(decodification)现象。

   民法典历经沧桑,结构与内容显得陈旧而空泛,如同一座老宅,横梁和立柱都得换了,无法修补,许多国家重新编纂民法典,此为“再法典化(recodification)”现象。例如荷兰于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的1994年民法典。

   在其他国家已经开始尝试“再法典化”时,中国却刚刚开始编纂民法典,应如何定位我们的任务?

   如果将此次编纂仅仅视为20世纪未竟事业的圆梦,那就非常简单,汇编即可,略略增删,这就是平常心。

   如果是将21世纪各国所正在尝试的“再法典化”作为背景,参与合唱和竞争,力图创新,那就是雄心。

   用时间维度来表达,那就是,我们是要编纂一部20世纪的民法典,还是编纂一部21世纪的民法典?

   当然,对于再法典化,并非所有国家都雄心勃勃,法国人似乎是无信心了。法国的法典编纂委员会在最近的报告中说:“起草新法典的时代可能已经终结了”,她给出的理由很奇怪,因为“这是一个电子技术的时代”。

  

   罗马法时代,查士丁尼大帝编纂《国法大全》是为了解决法的易得性和易读性。现在,电子技术就可以解决法的易得性和易读性问题。法国有著名的“大老子(Dalloz)法律电子数据库”,被法国人誉为是他们的真正的活法典。有了“大老子”,一切法源尽在屏上,编排有序,交互查询,清晰可读,还需要新民法典吗?

   但法国不是中国,法国的问题是“再法典化”,中国的问题是“法典化”,中国立法者应利用后发优势,通过“法典化”一并解决“再法典化”问题,既然要折腾,那就一劳永逸。

   此次中国民法典编纂应是一次创新,它应是一次怎样的创新呢?

   首要问题是,我们需要一部多大的民法典?英国哲学家边沁鼓吹万全法(Pannomion),法典应包容一切,但他的意图是为了解构神秘的普通法,让法在人民面前透明化。但在电子化时代,法典无须大,大并非伟大,“好大的法典”并非“大好的法典”。民法典需要将知识产权法、婚姻家庭法,以及各类民法单行法一并吸入体内吗?学者需要找到一条黄金分割线,以丈量和确定民法典的体型与体量。

   其次,即使用20世纪的民法典的内容标准来衡量现行中国民法,中国民法体系依然存在空白和混乱,例如实践中杂乱的法人制度,缺乏“顶层设计”。应借助民法典编纂之际,整理并改革中国的法人制度。再如,中国无商法典,但商事交易的一般问题需在民法典中有一席之地。

   再者,关于法典的抽象化问题。荷兰新民法典新增了财产法总编,中国民法典需要吗?虽应摒弃“为了抽象而抽象”的抽筋式立法,但抽象化最显示法典的品质,它是民法成长的种子,中国民法学者有雄心制造一批抽象化的种子吗?

   如果民法典编纂走得再远一点,还应当有一点野心,那就是发挥一定程度的宪法功能。

   今天已经不是拿破仑的时代了,民法的宪法功能的时代早已过去,民法典的社会功能在过去半个世纪中,实质上是在被压缩,因为大量财产是通过公法创制和分配的,民法典被严重边缘化了,但在中国,在宪法未全然发挥威力时,民法典需要发挥更大的威力。

   可能增设的具有宪法意义的条款是关于土地制度,集体土地流转正在试验中,其经验如在民法典中固定,将实质突破传统的集体土地所有制的内核。当然,还有其他可写入民法典的宪法性的条款。如果中国民法学者能将民法典起草成“半部宪法”,这将是21世纪立法史上的绝唱。

   我们期待一个伟大的民法典在中国诞生,但我们也应当清醒地认识到:即使编出一个精良的民法典,它也是不能解决法律规则的及时供应问题的,民法必将依赖法官的判例法才能成长。

   民法典与判例法的关系,正如鸟之两翼,车之双轮。民法典打好框架,然后让判例法疯狂地生长。所以,在中国,制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事,后者甚至更加重要。

   民法典的成长离不开判例法,而民法典的保护则离不开宪法。行政法规和地方法规对民法典的侵蚀,将是严重而迫切的问题。

   修改后的《立法法》授权284个设区市立法权,地方立法增多,违宪或架空民法典的现象将成为“新常态”,所以,设立违宪审查机制,才能保护以法典为核心的法的统一性,否则,中国民法典将面临真正的“解法典化”问题。

   应如何编纂中国民法典?是修修补补打一个包算了;还是搞一点中国特色,在世界民法典的花园里增加一朵奇葩;还是声东击西,夹一点宪法意蕴的条款,让民法典成为“民权典”。怀抱“中国梦”的中国立法者和民法学者,他们的内心深处是平常心?还是雄心?还是野心?此次民法典编纂倒是一块试金石。

  

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文章来源:三剑客

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