王涌:中国需要一部具有商法品格的民法典

选择字号:   本文共阅读 510 次 更新时间:2016-05-17 11:15:59

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王涌  

   商法发展的理想战略应是“三步走”:第一步是努力制定一部具有商法品格的民法典,如果民法典的制定彻底排斥商法要素,则应退而求其次——制定一部“民商中度分立”的商法典:第二步是积极制定实践亟需的商事单行法;第三步是大力推广法官的商事裁判思维。

   民法典与商法的关系是争议极大的问题,最激进的观点是民法典应包容整个商法,或者中国应制订商法典。

   这些主张似乎将法典看成一个富丽堂皇的宫殿,如果能制订商法典,或将商法整体摄入民法典,就意味着“登堂入室”,反之,则有边缘之感。其实,这是一种舞台化的思维。而另一个极端则是,认为民法典就是“民法”的法典,排斥商法元素的进入,这是一种非理性的傲慢。

   本文主张,民法典是私法的基本法,是民商法的基本法,中国应制订一部具有商法品格的民法典,具体阐述如下。

  

一、民商分立的三种类型

   所谓商法的独立性,是指在同类法律关系上,商法有不同于民法的特别规定。该特别性或独立性有质和量两个维度予以衡量。所谓质的维度,是指在同类法律关系上,商法规则与民法规则或差异极大,甚至完全对立,或差异极小,仅在细微处。所谓量的维度,是指在多大范围中,存在不同于民法规则的商法规则,是在主体领域、合同领域?还是在债法总编领域物权法领域?抑或是在整个民法领域都存在民商差异?

   可以说,在世界各国的立法例中,无论民商合一的国家,还是民商分立的国家,商法在实质上都是独立的。最直接的表现就是:商法中的重要法律如《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《破产法》《海商法》等都是独立制定的。不同之处仅在商法独立的质和量的程度不同。

   所以,我们应当抛弃传统的民商合一和民商分立的二元划分法,而采用更准确的三分法。具体说来,各国立法例按商法独立性和民商分立的程度,大致可以分为三种类型:民商弱度分立、民商中度分立、民商强度分立。

   民商弱度分立:一般是传统民商合一的国家,无商法典。虽然有独立的公司法、票据法、保险法、破产法等,但在其他领域,如债法,商事规则与民事规则无区别,更无商行为总则之规定。在立法中无关于“商人”或“商事关系”的正式定义,如我国台湾地区的立法例。

   民商中度分立:无全面系统的商法典,但有独立于民法的公司法、票据法、保险法、破产法等。无商行为总则之规定,但在其他领域,商事活动也有独特的规定,一般也有关于“商人”的立法定义,如美国;或者有商法典,但无商行为总则之规定,如澳门。

   民商强度分立:一般有商法典,在商法典中有明确的关于“商人”或“商事关系”的定义。几乎在所有领域包括债法和物权法,都存在独立的商事规则,有系统的商行为总则之规定,如德国。

   基于以上的类型分析,中国商法的立法模式选择就面临两个相关的问题:一是选择强度独立,或中度独立,还是弱度独立?二是选择什么形式的立法模式,是制定独立的商法典,是依托民法典,还是制定《商事通则》?

   关于第一个问题,关键是在商行为的立法问题上,如果在商行为上规定一系列具有总则性的特别规则,那我们实质上是在走向民商强度独立。

  

二、商行为总则是商事立法模式的分水岭

   商事立法中,严格意义的“商行为”概念应是指法律行为,包括商事合同等。在商行为立法上,主要有两个问题:第一是商行为中的商事合同问题,第二是商行为总则部分的问题。采民商强度分立模式,必然强化这两个方面,尤其是商行为总则。

   (一)关于商事合同

   在商法典国家商事合同占据了重要的篇幅,如果学习德国商法强化商事合同,那么,在现有的《合同法》的基础上,修法工程主要表现在:

   1.要对现有的合同进行民商分立式的不同规定,如买卖合同、借贷合同等,均应区分民事的和商事的。在德国,民法典和商法典都规定了买卖合同,商法典规定的买卖合同则明确标明“商业买卖”,其第373条至第382条,共10条,对民法典中的买卖合同的规定作出了十处不同的规定。我国《合同法》仅对借贷合同作了一定程度的民商分立的规定:在当事人如对利息无约定,自然人之间的借贷合同则无利息,而金融机构作为出借人的借贷合同则有利息。在其他有名合同中则无民商分立式规定。《德国商法典》规定了商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等商事合同类型。如果学习德国商法,至少应将行纪合同、运输合同、寄存合同等进行民商分立式规定。如果要走得远些,就需要应对租赁合同、居间合同等也进行民商分立式规定。

   2.增加更多的商事合同类型,即新型的商事有名合同,如特许经营合同。但问题是,我们有必要在商行为上强化民商分立吗?即使有必要,我们是否就需要制订一部独立的商法典呢?

   当然,德国通过制定商法典对商事合同进行特别规定,解决了实践中的问题。其实,在不制定商法典的前提下,我们也可以解决这一问题。我们可以寻求商法典以外的路径,或依托民法典,或依靠单行法,或依靠法官自由裁量,或依靠商人自治。具体可选择的路径如下:

   首先,在我国《合同法》中,或未来的民法典债编合同部分,对更多的有名合同进行民商分立式规定,并增加更多的商事有名合同;其次,除已有的《证券法》《保险法》等外,制订新的单行法,如《特许经营法》,规定新的商事合同类型;再次,在合同法中不做更多更细的民商分立式规定,但在司法实践中,推广商事裁判思维,赋予法官自由裁量权,在民事和商事案件最终采纳不同的裁判规则;最后,商人可在合同中加强意思自治,总结和推广成熟的特别条款。在当前的实践中,商人的意思自治已经发挥作用,商人通过专业律师草拟的商事合同模版,已经解决了商事合同中的立法没有触及的很多问题。

   (二)关于商行为的一般规则

   它是否应不同于民法规则的?二者的不同之处很多,这里择其要者列举二三,分析如下:

   1.债权让与:违反与债务人关于债权不得转让的约定,而转让债权于他人,该债权转让行为的效力在商法上是否应有特别规定?

   民商分立的德国在这一问题上区分商事和民事的规则,《德国民法典》第399条规定:“债权因与债务人有协议约定不得让与者,其债权不得让与”。但《德国商法典》第354a条规定:“一项金钱债权的让与已以与债务人的协议依《民法典》第399条被排除,并且设定此项债权的法律行为对双方均为商行为,让与仍然有效”。

   而民商合一的我国台湾地区则在这一问题上,无民商分立的规定。台湾地区“民法典”第294条统一规定:“依当事人之特约,不得让与者。不得以当事人之特约,对抗第三人”。

   当然,我国《合同法》第79条也作了统一规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:……(二)按照当事人约定不得转让”。

   似乎在这一问题上,作民商分立的规定并无太大意义,不少德国学者也在反思。

   不可否认,债权转让效力的商事规则在一些特殊的商事活动中还是重要的,如资产证券化、不良资产处置等。但仅以几个商事活动个案的特殊性来支撑这一民商分立的规则,略显薄弱。

   2.违约金:商事合同中的违约金是否需要特别规定?

   《德国商法典》第348条规定:“商人在经营其营业中约定的违约金,不得依《民法典》第343条的规定减少”。但民商合一国家的民法典或合同法中均无此区分。

   3.利息:商事借贷的法定利息与民事借贷的法定利息是否应有不同的规定?

   《德国商法典》第352条规定:商事借贷的法定利息是5%,而德国民法典规定的民事借贷的法定利息是3%。日本原来也是同样的规定,但近来删除《日本商法典》第514条,废除了5%的商事法定利息的特别规定,民事和商事的法定利息都是3%。《德国商法典》第352条民商区分的规定,也遭遇违宪审查的挑战,有学者认为它违反了《德国基本法》第3条第1款。可见,法定利息的民商分立的规定意义也不大了。

   基于以上分析,在商行为领域,要进行系统的民商分立式的规定,其实质意义在减弱。

   我们从另一个角度继续分析,如果要对商行为总则进行系统规定,或者说对法律行为和债法进行系统的民商分立式规定,在逻辑上将面临一个基本问题:如何界定商事关系?否则,商行为总则无法适用。

   可以说,如果要对商行为总则进行系统规定,中国的商事立法必将迈向“强度民商分立模式”,这是商事立法的分水岭。


三、商行为总则的取舍:效益与成本

   有些领域民商分立的效率极高,甚至是必须分立,如公司法从民法法人篇中分立,票据法从民法债法篇中分立,破产法从民事诉讼法中分立,保险法从合同法中分立,海商法从民法合同法、物权法和侵权法中分立等。并且,它们分立出来后,法律适用的成本很低,在司法实践中也无争议。因为它们要么适用于明确的主体,如公司;要么适用于明确的行为,如保险合同。

   但有的民商分立的效率和成本的对比则不相同,这个领域就是商事行为总则;它从民法总则和债总等部分中分立出来,适用范围需要花费很大的成本进行界定。

   在界定商事关系问题上,《德国商法典》采用主观主义(主体主义)方法,即以主体来确定关系的性质;简而言之,商人之间的行为是商行为,是商事关系。但《德国商法典》对商人概念认定也十分复杂,并且还遭遇商人与企业经营者(Unternehmenstyger)两个概念之间的复杂关系,令德国学者十分纠结。这就是一种不可忽视的立法成本。

   中国立法要走强度的民商分立,像德国商法一样,采主体主义界定“商事关系”,也无法避免商人概念和企业经营者概念之间的错综关系。企业经营者概念的含义是指“营业的承担者”,它比商人的概念外延要广,企业经营者或企业可进一步分类:(1)经商业登记的企业和经未商业登记的企业;(2)以商人方式经营的企业和非以商人方式经营的企业;(3)作为营利性组织的企业和作为非营利性组织的企业。早在中国《反不正当竞争法》实施中,就遭遇类似问题,如事业单位的营业行为是否适用《反不正当竞争法》?可见,如果采强度的民商分立制,商法适用的问题将十分复杂。

   2015年4月,借中日信托法研讨会的机会,笔者询问日本东京大学法学院神田秀树教授:在日本的司法实践中,界定“商事关系”的成本是否很大?他的回答令我惊讶:“不大,因为经过长久的时间,相关的问题已经非常清晰了”。不过他话中有话:“现在成本不大了,因为成本已经付出了”。之后,神田秀树教授又补充道:“《日本商法典》第501条(绝对的商行为)和第502条(营业的商行为)的规定,在实践中适用和识别确实很复杂。”

当然,中国商事立法如果要迈向强度民商分立,要对商事关系作出明确界定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法律评论

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