范忠信:法制(治)中国化

——历史法学的中国使命(论纲)
选择字号:   本文共阅读 660 次 更新时间:2015-06-20 19:11:56

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范忠信 (进入专栏)  

   【摘要】近代中国法制变革的160余年历程,是西法东渐的历程,是法律移植的历程。在对移植法制的利弊得失进行深刻的反省之后,我们必须提出法治主义前提下的法制(治)本土化或中国化方案。一方面,要使未来中国的法律制度体系更具有民族个性、民族风格、民族精神,使其更能解决我们中华民族面临的特殊问题,包括以具有中华民族个性的途径方式解决人类共同问题;另一方面,"法治"或"宪政"的普世价值追求和社会生活方式应该发展出"中国版本",应该实现法治普世价值与中国民族伦理特色的完美结合。

   【关键词】法制中国化;法治中国化;中国特色;民族精神;普世价值

   中国法制从中华法系传统转向与先进国家接轨的新式法律体系,已经经历了160多年的艰辛历程。这一历程,是我们民族承受空前未有的剧痛进行“休克疗法”的历程,是我们“师夷长技”以改造中国、改造国民性以“救亡图存”的历程。这一历程,经过无量精英的无量努力,先后建成了大陆法系化的“六法体系”和苏维埃化的“社会主义法律体系”,目前正在进行着坚持社会主义法制框架兼采大陆英美两大法系之长的兼容并蓄的法制变革。迄今为止的中国法制变革历程,几乎就是一个移植欧美或苏俄法制的历程,就是一个复制西方法治模式的历程。经一个半世纪的努力,虽然取得了巨大的法制建设成就,但我们也或多或少地承受着法制移植的“排异反应”。移植法制中有相当一些内容明显不合中国国情和中国民族精神;文本法制(显性法制)与现实法制(隐性法制)之间存在着显著抵牾;两种法制逐渐统合还有一个漫长的过程。未来的中国法制体系,应该是高度总结160年变革之经验教训的结晶。这一目标,亟待有识之士整合力量投入一个系统的有计划的反省和建设工程。为着这一工程的审批立项,为着啸聚志同道合者,为着游说支持资助者,特先拟成此一初步纲领公诸于众。祈方家批评。

一、“师法泰西”与近现代中国法制的“非中国化”

   自1842年《南京条约》起,中国的法制,开始了她的近代转型历程。这一历程,实际上就是中国法制剧速脱离中华法律传统转与国际社会接轨(或世界化)的历程,实际上也就是西方法制大规模移植中国或中国法制剧烈西方化的历程。

   这一历程,大致经历了三个阶段,现正处在第四个阶段的开始期。

   从鸦片战争至洋务运动、戊戌变法,是为第一阶段。这一阶段的中国法制变革,处于“师夷长技以制夷”、“中学为体西学为用”的思维模式中,是中华法系的修补阶段。这一时期,民族精英们虽不一定认为中国世代相传的道德伦理、政治体制、法律制度体系本身有什么严重的问题,但是他们看到了西方的科学技术奖助、公用事业和企业管理、军事管理、行政管理等多方面法制的优越之处,主张赶快学习模仿以补充中国的不足。甚至“立宪法,开国会”、“君主立宪”,主要被当成我们应该仿行的西方先进管理法制的一部分,只不过层次更高一些而已。

   从清末修律(1907年起)至1949年南京政府垮台,是为第二阶段。连原来主张“中体西用”的张之洞也发出了“欲救中国残局,惟有变西法之一策”[1]的呼声。这一阶段的中国法制变革,“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[2],以“务期中外通行,有裨治理”[3]为指导思想,实际上是以西方化为主的阶段。“中国深欲整顿律例,以期与各西国律例改同一律”[4],“注重世界最普遍之法则”、“悉采用普遍之制”[5]实际上不仅仅是清末修律的追求,也是后来民国制定民刑法典的追求。士林民间甚至开始出现了“唯泰西是效”和“一切制度,悉从泰西”[6]的激进主张。胡适、陈序经先生的“全盘西化”主张虽被一些人批评,但却实实在在地落实到了法制建设上。这一阶段进行了大规模的西方法律文本翻译、法学著作翻译及西化新法律的制定工作,很快形成了大陆法系式的“六法体系”[7]。

   从新中国成立至1978年改革开放之前,是为第三阶段。这一阶段的中国法制,主要笼罩在“彻底摧毁资产阶级国家机器和法制体系”、“实行党领导下的工农民主专政”的“苏维埃革命”指导思想下;其法制变革倾向,就是模仿“十月革命”后形成的苏联社会主义革命法制。即使六十年代与苏联政治关系破裂以后仍是如此。这一阶段,可以称为法制苏化为主的阶段。这一阶段的源头,就是红色革命根据地的法制。从1930年江西瑞金中华苏维埃共和国法制开始,直至1978年的中华人民共和国法制,以苏联法制为摹本已经形成了一整套红色中国的法律体系。

   从1978年改革开放开始,中国法制进入了一个全所未有的变革阶段。是为第四阶段。这一时期的所谓“改革”,实际上就是对苏联模式的改革;所谓“开放”,实际上就是对西方世界的开放。在法制上更是如此,就是从过去片面苏化的法制模式中走出来,再次开启“兼学西方法制”之试验。这一阶段,可以称之为“会通两大阵营法制”的“兼容并蓄”阶段。从那以后,三十多年来,中国已经形成了在宪法和基本政制上坚持苏维埃体制,在各部门法制上兼采西方资本主义各国之长的法律制度体系。

   中国过去160余年的法制变革,大致就是这样一个以先进的外国法制为蓝本对中国法制进行改造的历程。这一历程,不管我们高兴不高兴,喜欢不喜欢,其实质内涵就是“师法泰西”,就是“法制西化”,这是任何人无法视而不见的。这是近代中国“泰西主义”[8]在法制方面的全面实践。不管是“师法”资本主义“泰西”(欧美),还是“师法”社会主义“泰西”(苏俄),总之一直是在刻意模仿一种中国从未有过的、国人非常不熟悉的法律制度及法制观念体系,刻意追求中国法制的“非(传统)中国化”或“去(传统)中国化”,这是我们虽然心有怏怏也不得不承认的历史事实[9]。

   四个历史阶段,一个西化(含苏化)主题。只不过,在不同历史阶段,这种“非中国化”改造的轻重程度有所不同而已。

   在上述四个阶段中,第一个阶段即中华法系修补阶段,是改造程度较轻、改造范围较有限的阶段,尚未进入全面改造阶段。第二阶段即西方化为主阶段,是最为典型的全面深刻改造阶段。这一阶段中国法制的“去(传统)中国化”、“去中华法系化”十分剧烈和深刻,以至于三四十年时间就形成了一整套十分陌生于中国传统、与西方世界几乎无异的法制体系[10]。第三个阶段即苏联化为主阶段,是更为典型地以外国法制为蓝本全面改造中国法制的阶段。这一阶段中国法制的“去(传统)中国化”、“去中华法系化”,远比前一阶段更加剧烈和深刻。上一个阶段的法制西化成果,通过“废除六法全书”而付之一炬,取而代之的是一整套国人更为不熟悉的政制体系和法律体系。这一套政制和法律体系,基本上就是十月革命后苏联模式的翻版,而这一翻版法制又使我们举国与西方法制再次处于敌对状态[11]。第四个阶段即会通两大阵营法制阶段,这仍然是“师法外国法制以改造中国法制”的阶段,只不过从过去仅仅“师法苏俄”的“一边倒”模式转变成“坚持苏维埃模式,兼学资本主义西方法制”的模式了。

   过去160年历史,就是这样一种历史。这就是“师夷长技以制夷”的奋斗史。西方的法制或法治,不过被国人看成一种“长技”而已。人们一般不认为它们是“长道”,不认为是根本价值的先进。

   自鸦片战争开始,在与西方列强的交手中,在与西方世界的交往中,几乎只有我们领教西方的“长技”被动挨打和不断受辱的份。最初,中国的精英们看到的只是西方列强兵强马壮、技术高超、船坚炮利,因此痛感要赶快买人家的枪炮舰艇。进而,他们发现西方的科学技术奖励制度及企业管理制度也不错,因此大规模搞起洋务运动。更进一步,又发现西方的行政管理制度也不错,如是有了维新运动和戊戌变法。再进一步,又发现西方的基本政治制度和政治理念更不错,如是有了辛亥革命。最后,痛感西方式民主共和也不能马上拯救中国的积贫积弱积乱,痛感只有十月革命吹来的风能彻底改造中国,于是又有了“五·四”新文化运动、国民革命运动、苏维埃革命运动,改造国民性、让人民脱胎换骨被视为首要任务……。

   在这样一种大背景之下,我们惯于把一切中国传统的东西都看成是负面因素、拖后腿因素;祖先留下的一切似乎都是沉疴或累赘。惨败中,痛切中,我们痛恨祖先没有给我们留下御敌利器,于是产生了“火烧经史子集”、“砸烂孔家店”的激愤追求!这就如某个人与外人发生争斗,发现外人使用的兵器很厉害,难以抵挡,如是赶忙返回家中,到祖宗的家什库中找兵器。找来找去,找不到一件利器,如是一怒之下把自己失败的责任全部推给祖先,干脆要放把火烧了这个老库。五四以来,“放火烧库”的思潮一直占上风。甚至,从法制上讲,从清末以来就是“放火烧库”思想占上风。连旧学士大夫出身的沈家本都认为“中国法制历史,大抵稗贩陈编,创制盖寡”[12],所以就“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[13],文化保守主义代表人物张之洞都认为“欲救中国残局,惟有变西法之一策”[14],其他人的情形就可想而知了。在屡战屡败之后,我们痛定思痛,把失败归因于父祖辈抽鸦片导致我们子孙遗传体质羸弱,归因于祖先们没有给我们留下功用神奇的好兵器,这是一种很自然的思维。因此,中国传统文化,特别是传统法制,就被民族主流思潮视为导致我们祖先体质羸弱的鸦片。于是,火烧传统文化和法制遗产,就被视为如林则徐“虎门销烟”一般的伟大事业!清末民国时期,我们把中国传统文化和传统法制当成这样的鸦片,于是我们几乎一夜之间废除了《大清律例》、《清会典》、各部院“则例”所代表的那个“家天下”的法制体系;革命根据地至新中国前三十年,我们又把近代从西方传入的文化和法制之结晶当成了这样的鸦片,又是几乎一夜之间废除了《六法全书》所代表的“半殖民地半封建中国的法律体系”。在不到半个世纪里,在世界第一人口大国和第三(或第四)文明古国,我们民族竟然经历了两次“彻底清盘(格式化)”、“完全推到重来”式的“法制改革”,这是全世界罕见的,的确令人瞠目结舌!

   回顾这一历史,我们不能不承认,在过去160年里,我们几乎失掉了民族自信心,几乎没有了民族精神支柱,没有了文化主心骨,我们只有在“一边倒”的激愤中跌跌撞撞,磕磕碰碰,艰难前行。

二、移植法制不合国俗民情的百年困境

   中国的法律,从传统的法制体系向近现代法制体系的转变,从中华法系向西方法系[15]的转变,是用革命手段(而不是和平演变)完成的。革命的剧变,从文本法制(显性法制、浅层法制)来讲,可以短时间完成。掌握了国家政权的先进政党或集团,挟民主法治之世界大潮,挟救亡图存之民族大潮,本着对欧美或苏俄法制的有限了解及无限倾慕,动用国家机器,可以很短时间完成文本法制的欧美化或苏俄化任务。过去一百六十多年时间,通过大规模仿行西方或苏联法制,我们的文本法制(法律文本体系、国家机构设置)先后很快欧化或苏化了。从清末修律到民国六法体系形成,前后不过三十年左右,中国的法制体系就基本上与欧陆无异了,高度地大陆法系化了;从1931年中华苏维埃共和国建立到1960年与苏联关系破裂,前后不过三十年左右,中共领导下的政权法制就基本上与苏联无异了[16],高度地社会主义法系化了。

在这样的背景下,近代中国的法制构建,包括法典的制定、国家机构的建制,几乎就变成了西方各国相关法律或机构的随意采撷、模仿和杂烩。如参与1933年《中华民国民法典》起草的法学家吴经熊、傅秉常二人就曾为这样的抄袭而自鸣得意。吴经熊先生说:“我们试就民法第一条到一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下,(我们会发现)倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐誊录,便是改头换面。这样来讲,立法院的工作好像全无价值了,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《理论月刊》2011年01期

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