刘思达:法律移植与合法性冲突

——现代性语境下的中国基层司法
选择字号:   本文共阅读 523 次 更新时间:2015-06-09 22:45:12

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刘思达  

   【摘要】这是一项对于中国河北省一个基层法院的个案研究。作者通过对法院的组织结构、人员、案件类型、司法过程等方面在1978-2000年间变化情况的分析说明,被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存,是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。中国法官的日常司法工作与他们的正式角色经常只有松散的联系,而案件的司法决策过程要受到司法机构的历史沿革、行政干预以及本地居民的法律意识的影响。这一法律制度本土化过程的内在原因在于本地的合法性问题的复杂性,全球化的制度要求、经济发展的压力、政治制度的影响以及本地的社会秩序都会对被移植的法律制度提出某种合法性要求。而为了调和这些合法性要求之间的冲突,被移植的法律制度在司法实践中经常只具有符号化的功能,而这些法律制度在司法实践中的意涵也就成了具体的社会建构的结果。

   【关键字】法律移植/合法性冲突/基层司法/本土化/符号化

  

   法律只要不以民情为基础,就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。 

   ——托克维尔,《论美国的民主》(1997:315)

  

   自20世纪70年代末至今,中国的法律制度在"法制建设"的口号下得到了迅速发展。对文化大革命的反思成为了法制建设的重要背景(贺卫方,1998a ;Cai ,1999:139;Woo ,1991:95;Alford,1999:193),而政府"以经济建设为中心"的发展政策也为法制建设赋予了一个法治之外的价值追求,即"为经济建设保驾护航".在这样的背景下,各种法律法规的数量开始以惊人的速度增长,①「自1979年至1997年,全国人民代表大会及其常委会通过、修订了328部法律和决定。国务院制订了大约770项行政法规,地方政府制订了超过5200项地方性法规(Cai ,1999:136)。」社会生活的各个方面(特别是与经济生活相关的方面)都逐渐变得"有法可依"(参见Cai ,1999:136;Alford,1999:194-195;Zhang ,2003:69-70)。无论是中国的立法者还是法律学者(例如Cai ,1999;赵震江,1993;钟建华,1993),都认为市场经济应当成为中国法律制度的基础,而符合市场经济要求的法律制度则应当按照西方的法律制度模式来建立。于是,对西方各主要国家(包括英国、美国、德国、日本等)立法的移植便成为这一规模宏大的立法活动的核心(Alford ,1999:198)。

   与此同时,中国的司法改革也经历了相似的制度移植过程:随着1990年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》的实施,司法程序的正式化和可预期性变得越来越强;法袍和法槌等符号化的措施在司法审判中被推广使用并加以本土化(Michelson ,2003:27-28);更多拥有法律教育背景的人员进入了法院系统;法院的组织形式变得更加专业化和科层化;法院的工作重点也从刑事案件逐渐转向了民事及经济案件。

   然而,这一宏大的法律改革很快就暴露出其弊端:由于这些法律制度在很大程度上是由西方国家的法律制度中"移植"甚至是"克隆"而来,并且在法律移植过程中并未对中国社会自身的独特性予以足够的关注,因此它们很难深入人们的日常生活,逐渐形成了一幅立法游离于社会生活之外的景象。同时,司法制度的变革也遇到了类似的困难,当对诸如"程序正义"这样的法律理念的讨论在法学界吵得沸沸扬扬的时候(例如:季卫东,1993;陈瑞华,1996;陈端洪,1997),在很多地方的基层法院,纠纷的解决却呈现出完全不同的方式。尽管司法改革已进行了10余年,但它并未使基层法院的运作方式产生实质性的改变。

   进入20世纪90年代后,中国法学界对这种状况逐渐开始进行反思。苏力的研究明确地对盲目的法律移植提出了质疑,进而论证了法制建设的另一种思路,即回到中国社会,从中国传统社会的特性以及正在进行的社会制度变革中寻求一种"本土资源",以此作为中国实现法治的基础(苏力,1996)。这一观点的提出打破了中国法学界长期以来只关注理论命题和法律法规的探讨和解释,而缺乏实证研究传统的状况,在90年代后期,出现了一些关于乡土社会中的司法制度的实证研究(例如:赵晓力,1999)。同时,一些社会学、人类学学者也开始涉足"乡土社会中的法律"这一领域,与法律学者共同探讨中国法律制度的运作问题(例如:王铭铭、王斯福,1997;赵旭东,2003)。这些研究无疑是卓有成效的,它们第一次深入到中国社会的最远处,通过个案分析、社区研究、民族志(ethnography)等研究方法,揭示了中国农村乡土社会里法律的独特运作方式。

   我的研究正是在这样的学术背景下展开的。本文希望通过对一个基层法院的个案研究来说明,法律制度的移植使中国的法院在运作过程中必须面对多元的法律秩序与社会秩序所导致的合法性①「在本文里,我基本上遵从韦伯在《经济与社会》里对合法性的论述,即合法性可以由传统、基于情感的信仰、价值理性或者法律(包括正式法与习惯)而归于社会秩序(Weber ,1978:31-38)。」冲突,而这一合法性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离:一方面,这些法律制度的外观具有强烈的符号化功能,它们的存在意味着中国已经建构了非常类似于西方的法律制度体系;另一方面,在司法实践中这些法律制度的内涵通过各种非正式的司法运作方式被重新建构,以满足本土的政治、社会和组织秩序的多元的合法性要求。

   从一个更为宏观的视角来看,这一法律制度外观和内涵的分离无疑是现代民族-国家与中国传统社会之间的断裂(Giddens ,1990;孙立平,2003)以及理性化、科层化的司法系统②「韦伯在20世纪初曾设想未来的法官(modern judge)会像一台自动售货机(vending machine)一样,只要放进诉状和诉讼费,他就会自动送出判决及其理由。这个比喻形象地体现出司法理性化的极端情况(Weber ,1954:354)。」与人民的传统观念之间的巨大张力的一个后果。这便触及到了中国法律的现代性问题。③「苏力在一篇文章的附录中曾论及这一问题(苏力,2000a :54-60)。苏力关注的同样是在中国现代民族-国家的形成过程中中国法律所表现出的现代性问题,但他似乎更重视对现代性张力的揭示(或者说感受),而并未深入分析这种张力在中国法律制度中持续存在的原因及其在法律运用中的表现。」我想指出的是,现代性的一个重要后果就是社会理性化与伦理理性化之间的分离(李猛,2001),理性的守法公民的塑造是无法通过国家的政治经济体制变革来完成的。研究中国法律的现代性问题,一个重要的理论和实践意义就在于质疑那些简单地认为法治的形成主要依靠国家法律体制的完善,或者认为经济发展对中国的法治进程起着决定性作用的观点,而这样的观点在中国的法学研究以及许多公共法律话语中已经近乎成为一种潜意识。通过这项对于被移植的法律制度在中国基层法院中的运作方式的实证研究,我试图为中国本土的法律社会学研究提出一些新的理论问题,例如:如何才能使被移植的法律制度最大限度地承载中国社会的民情、政治体制和传统文化?如何在法律移植与本土的民情、制度、文化的互动过程中塑造中国的法治进程所需要的公民伦理?本文的讨论将充分说明,这些问题对于中国的法律社会学研究乃至整个法治进程都具有至关重要的意义。

  

   一、新制度主义与法律多元

   ——研究法律移植问题的理论背景

   在展开对中国基层司法的讨论之前,我将首先对研究法律移植问题的理论背景做一个综述。在我看来,对这一问题的探讨应当基于两个理论传统:第一,组织社会学中的新制度主义(New Institutionalism);第二,法律社会学中的法律多元理论(Legal Pluralism)。这两个理论传统的结合将为法律移植问题的研究提供有力的分析框架。

   组织社会学中的新制度主义的根本假设,是合法性(legitimacy)在社会生活里具有决定性的影响,看上去"理性"的组织结构往往是社会建构(social construction)的结果。根据这一假设,组织结构经常会为取得合法性而与组织的实际运作相分离,即组织结构事实上并非由理性或者效率所决定,而是反应了被广泛接受的理解、神话(myths)或者此类组织应当具有的结构(Meyer &Rowan ,1977)。每个组织领域(organizational field)中都有相对确定的对结构的要求,而该领域中的每个组织都必须通过"同构"(isomorphism)的过程来使自己的结构符合这些要求(DiMaggio &Powell,1983),从而在其所处的组织领域里获得合法性。新制度主义的传统强调由组织领域中结构的理性化而产生的合法性对组织结构的反向塑造作用,非常类似于韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中对资本主义"铁笼"的论述(Weber ,1992P1930),因此它经常被视为一种"新韦伯主义"(neo-Weberian)的理论。

   当全球化在社会科学研究中成为一个热点领域之后,目前许多新制度主义传统下的研究都集中于制度形式的全球化传播,而关于法律移植的研究也开始集中到全球化的分析框架下。与20世纪60-70年代"法律与发展"(law and development)的语境下西方国家对法律教育和法律研究的输出不同,全球化语境下的法律移植是直接输出以"法治"(rule of law)为核心的法律制度和法律程序(Dezalay &Garth,2002),而这些制度的接收者也由殖民地国家扩展到几乎所有处于全球市场经济体系内的发展中国家,包括中国、俄罗斯这样的大国。以梅耶为代表人物的新制度主义者认为,法律制度的全球化传播在很大程度上削弱了民族-国家的独特性,使国家法律表现出向"全球化的、理性化的以及普遍性的文化原则"(Boyle &Meyer,2002:72)的会聚性(convergence)。

   然而,新制度主义的一个突出弱点在于它倾向于忽视表面上类似的制度在本土化语境下的不同运作方式。事实上,在上述社会背景和理论背景下,本土化语境下的合法性问题正变得前所未有地复杂。一方面,国家通过对全球化的"法治"理念的积极回应维持其合法性,经过法律移植的国家法律成为了接受这些理念和原则的符号;另一方面,在表现出会聚性的制度背后,多元的合法性却制约着这些被移植的法律制度的实际运作。新制度主义者们虽然很早就意识到,符号化的组织结构在运作过程中会发生所谓"断藕"(decoupling)现象,即与组织的实际运作相分离(Meyer &Rowan ,1977:357),但他们所忽视的一个重要问题,是本土的行为者如何理解被移植的制度并根据当地的各种需求来改变这些制度的意涵。

这便将我们引入了对于法律多元理论的讨论。与新制度主义对国家法律变革的关注相对,法律多元理论的核心问题,恰恰是如何在研究中超越国家法律的界限而关注其他形式的社会秩序和法律秩序,以及这些秩序与国家法律的互动。根据通常的定义,法律多元是指一种两个或两个以上的法律秩序在同一个社会领域共存的情境(Griffiths,1986;Merry ,1988)。在对法律多元理论的一篇经典综述里,梅里(Merry,1988)将这一理论按其研究的场所区分为关注殖民地和后殖民地语境的"经典法律多元"(classic legal pluralism)及关注发达工业化社会语境的"新法律多元"(new legal pluralism)。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《社会学研究》2005年第3期

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