刘思达:法律职业研究的死与生

选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2016-03-29 23:40:57

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刘思达  

   如果从涂尔干在《职业伦理与公民道德》中关于职业团体的论述(Durkheim,1957)和韦伯在《经济与社会》中关于法律形式理性化的论述(Weber,1978)算起,西方的法律职业研究已经走过了近一个世纪的历程。从法律职业的发展史到律师业的社会结构,从法律职业的市场竞争到律师的政治参与,从法律职业主义到法律人的话语,从律师事务所的管理到律师与客户的关系,各种与法律职业相关的研究主题似乎都已经被提出并得到了相对充分的论述和分析。到了20世纪末,一些具有批判法学背景的西方学者开始提出所谓“法律职业危机”的主张(如Rhode,2001;Glendon,1994;Kronman,1994),认为法律职业已经开始变得越来越商业化,不但失去了职业主义的理念,而且还失去了政治家的理想(李学尧,2004,2005,2007)。与此同时,在法律社会学领域也有人开始提出所谓“后职业主义”或者“商业化职业主义”的概念(Kritzer,1999;Hanlon,1999),认为随着技术进步和信息资源的增长,法律职业的组织结构已经逐渐失去排他性,其专业知识的应用也被日益分割化,不再具有职业主义“抽象的专业技能”和“排他性的组织结构”两大基本特征,而是呈现出商业化和全球化的特征。在这些观点的笼罩下,法律职业研究的发展似乎也处在了一个十字路口——如果法律职业的大厦真的面临着坍塌的危险,如果职业主义的本质真的被商业化理念所取代,那么作为一个研究领域的法律职业研究是否也正面临着一场危机呢? 

   带着这个问题,本文将对西方法律职业研究的四大理论传统的演变过程与核心观点作一些简要的梳理,其首要目的并非对这一领域的现有文献进行综述(这方面的文章可参见刘思达,2005,2006),而是试图以法律职业的历史变迁为背景,深入地分析和比较各个理论视角的异同之处。这四个理论传统分别是:(1)以拉尔森(Magali Sarfatti-Larson)和埃贝尔(Richard L. Abel)为代表的垄断学派(Monopoly School)的市场控制理论;(2)以海因茨(John P. Heinz)和劳曼(Edward O. Laumann)为代表的结构功能学派(Structural-Functional School)的客户类型理论;(3)以阿伯特(Andrew Abbott)为代表的芝加哥学派(Chicago School)的管辖权冲突理论;(4)以萨拉(Austin Sarat)和费斯蒂纳尔(William L. F. Felstiner)为代表的安赫斯特学派(Amherst School)的法律话语理论。文章的论述将分为两个主要部分,第一部分对这四个理论的知识背景与基本观点作一个概述,第二部分结合西方法律职业的历史变迁过程讨论这些在20世纪后半期所形成的理论观点的长处和局限性,结语部分将简要回应关于“法律职业危机”的问题,并对西方和中国法律职业研究的未来发展趋势加以揭示。

  

一、法律职业研究的四大理论传统

   西方法律职业研究的四个主要学派虽然都产生于以经验研究著称的美国,但其理论根基却大体上来源于英国和欧洲大陆。具体而言,市场控制理论常常被认为是新马克思主义(neo-Marxist)或者新韦伯主义(neo-Weberian)的,客户类型理论则明显带有涂尔干和帕森斯的功能主义色彩,管辖权冲突理论是芝加哥学派的生态性理论传统的延续,而法律话语理论则深深地刻着福柯批判性理论的痕迹。这其中除了芝加哥学派算得上是美国本土产生的理论传统(但也有学者认为芝加哥学派的理论源于德国),其他三个学派都十分明显地借鉴了欧陆的社会理论。因此,要真正理解这四大理论传统,就必须从它们背后所蕴含的社会理论的不同基本假设谈起。

   西方社会科学中的新马克思主义兴起于20世纪70年代,对当时的职业社会学研究产生了至关重要的影响。例如,在《职业主义的兴起》一书中,拉尔森(Larson,1977)将职业与马克思关于资本主义体制下商品价值与交换的论述相联系,认为职业培训在处于学徒期的职业人员身上产生或保持了价值,而当这种表现为职业技能的价值转化成具有交换价值的商品时,其独特性体现为职业对于人员培训的垄断,而通过标准化和垄断性的教育,职业技能就变得可以通过教育年限来衡量和比较——这也就是所谓的“生产生产者”(production of producers)的过程。同时,在“生产者的生产”(production by producers)过程中,也要通过对收入机会和工作特权的控制以及对职业意识形态的培育来达到市场垄断的目的。虽然有不少学者认为这一通常被称为“市场控制理论”(market control theory)的理论视角使用了社会封闭(social closure)的概念,因而是新韦伯主义的,但在我看来,该理论对于职业的理解与韦伯关于法律职业理性化的论述并无太多相似之处,而是将职业技能视为可交换的商品,将职业教育和职业工作视为生产,将职业的组织结构视为服务于某种意识形态,因此本质上还是马克思主义的。

   拉尔森的市场控制理论对法律职业研究在过去30年间的发展影响深远,这与一位该理论在美国法学界的忠实拥护者和捍卫者的作用密不可分——他就是著述甚丰的埃贝尔。埃贝尔几乎全盘接受了拉尔森的理论分析框架,并将其应用于对英美国家法律职业的历史性研究中(Abel,1988a,1989a)。他认为,法律职业的职业化过程事实上是一个以垄断市场为目标的“职业计划”(professional project),其核心特征在于对行业准入的控制和对法律服务产出过程的控制两个方面。以美国为例,对行业准入的控制体现为标准化的法学教育和严格的律师资格考试制度,这一过程的结果是使美国的律师业长期为出身于社会上层的白人男性所垄断;而对生产过程的控制则体现为律师协会对律师法律服务范围的积极拓展、对“未经授权的法律执业者”(unauthorized practitioners)的强烈排斥、对法律服务最低收费价格的严格控制以及对广告的长期限制等诸多方面。与拉尔森一样,埃贝尔的研究中也深深地打着马克思主义的烙印,这从他在一篇名为《法律职业主义的矛盾》的文章中(Abel,1988b)对律师劳动异化和为社会上层服务的论述中可以明显看出来。埃贝尔对于英国和美国律师业的研究为垄断学派的市场控制理论在法律职业研究中立下了一座丰碑,至今都无人能够超越。

   在新马克思主义兴起之前,帕森斯和他的功能主义理论几乎统治了整个50-60年代的美国社会科学,在职业社会学中也不例外。帕森斯(Parsons,1968)认为,职业在现代社会的行业体系中获得了显赫的地位,但职业系统的边界是流动性的和不确定的。具体而言,职业系统的核心在于知识学科在社会结构中的制度化以及这些学科的实际应用,于是职业系统相应地分化为两个部分,即学术性职业和实践性职业。学术性职业的核心是大学教育,而法律和医学则是文化系统与社会实际秩序之间的关键联结点,其它实践性职业都是从这两个学科中衍生出来的。这一观点用今天的眼光来看似乎有些匪夷所思,但在帕森斯的社会系统论如日中天的时代,认为法律职业在社会结构中处于“间质性”(interstitial)地位,并承担了社会整合的功能(Parsons,1954),也就显得顺理成章了。事实上,对于职业的这种功能性认识并非帕森斯的独创,而是可以追溯到涂尔干关于“次级团体”(secondary groups)的论述(Durkheim,1957;刘思达,2003)。涂尔干认为,国家与个人之间的沟通和反思机制需要通过“次级团体”的媒介来实现,而社会分工使职业生活的重要性日益增加,因此职业将逐渐取代区域性团体而成为现代社会中最主要的社会团结方式。与帕森斯相比,涂尔干对职业社会功能的把握似乎更强调其政治功能,即促进民主制反思机制的实现,而并不涉及职业的学术性知识和专业技能本身的意义。

   帕森斯对于职业社会学理论的影响虽然在70年代之后大为减弱,但其结构功能主义的基本思想却被他的学生劳曼及其合作伙伴海因茨所继承并在法律职业研究领域里发扬光大。在《芝加哥律师:律师业的社会结构》(Heinz & Laumann,1982)一书中,海因茨和劳曼提出了关于律师业社会结构的“客户类型理论”(client-type thesis),也经常被称为“两个半球理论”(two-hemisphere thesis),即律师业的社会结构在很大程度上是由律师所服务的客户类型所决定的,为大型企业服务的律师与为个人和小型企业服务的律师在社会出身、价值观、人际关系网络、流动性与职业声望等方面都存在着巨大的分化,从而形成了两个几乎相对独立的“半球”。基于帕森斯的价值整合理论,海因茨和劳曼对这些分化提出了一个功能主义的解释。以职业声望为例,他们认为,服务于企业客户的律师事实上服务于社会的核心经济价值,因此他们在职业内部享有更高的地位,而社会对于服务于个人客户的律师的例行化工作所赋予的价值较低,因此他们的职业地位也相对较低。也就是说,法律职业内部的结构分化和价值取向由职业在社会中的服务对象和功能所决定,这一观点中的结构功能主义倾向是十分明显的。

   法律职业研究中的第三大理论传统源自一个与帕森斯的功能主义理论截然不同的学术传统,即社会学中的芝加哥学派(Abbott,2001)。与涂尔干的观点相似,于20世纪早期兴起的芝加哥学派也倾向于将社会视为一个有机体(organic system)或者生态系统,但以帕克(Robert E. Park)为代表的这一派学者所探讨的却并非该有机体的结构和功能,而是其内部不同主体之间的互动,以及这些互动在时间和空间上的演变过程。在职业社会学领域,芝加哥学派的学者们同样把职业视为一个生态系统,但这并非仅限于传统意义上的“职业”(profession),也包括其它相关的“行业”(occupation),一部分学者(如阿伯特)甚至认为“职业”和“行业”之间并无本质区别。例如,虽然“法律职业”(legal profession)的概念经常被等同于律师,但在大多数国家,从事法律工作的相关行业实际上都不仅限于律师,如英、法等国都将律师分为诉讼律师、事务律师等几个职业,另外还包括司法助理员、公证员等等,目前中国也存在律师、基层法律服务工作者、企业法律顾问等多个法律职业。芝加哥学派认为,由于劳动分工的存在,从事相关工作的职业是相互联系的,它们共同构成了一个关于工作的生态系统(Hughes,1994),这个系统的最基本要素是职业工作,而职业主义的本质就在于对工作的合法性控制和专业知识的制度化过程(Freidson,1970,1986)。

虽然休斯、弗莱德森等学者对于职业工作和职业系统的意涵都作出了精辟的基础性论述,但芝加哥学派在职业研究中的集大成之作当属阿伯特的《职业系统:论专业技能的劳动分工》一书(Abbott,1988)。在这本被一些学者戏称为“彻底埋葬了职业社会学”的经典著作中,阿伯特将职业和工作之间的联系定义为“管辖权”(jurisdiction),即职业对其工作的合法性控制权。管辖权的维系取决于职业工作的内在特征,即诊断(diagnosis)、推理(inference)、治疗(treatment)的形式化过程以及学术性知识(academic knowledge)的权力和声望。职业的管辖权要求(jurisdictional claim)是在国家(state)、公众(public)和工作场所(workplace)三个领域中得到认可的,而管辖权往往具有排他性,也就是说,(点击此处阅读下一页)

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