陈兴良:罪刑法定司法化研究

选择字号:   本文共阅读 589 次 更新时间:2015-05-11 23:52:52

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陈兴良 (进入专栏)  

   2003年1月至8月,被告人李宁为营利,先后与刘超、冷成宝等人预谋后,采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理,并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。[1](P137-142)

   对于上述案件如何定性,存在重大争议。争议的核心问题是:同性之间的性交易是否构成刑法中的卖淫?辩护人认为:刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定,依照罪刑法定原则,李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有观点认为,对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪,法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例,是有悖于罪刑法定原则的。[2]围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的争论,实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释法律的问题,它直接关系到罪刑法定原则的正确适用。

   罪刑法定是刑法的基本原则,是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,从而实现了罪刑法定的立法化。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步,具有里程碑的意义。然而,罪刑法定立法化仅是一个开端,如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语,必须使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实,这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法化中涉及的体制、理念和技术这三个重大问题进行探讨。

  

   一、司法体制

   司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部分。在世界各国,司法往往是指审判而言,因而司法体制是审判体制的同义语,是指审判权的制度性建构。而在我国,司法有狭义与广义之分,狭义上的司法是指审判,广义上的司法则包括检察。刑事司法体制是司法体制的重要部分,罪刑法定司法化就是通过一定的刑事司法体制实现的。其中,司法独立更是罪刑法定司法化的制度保障。没有司法独立,罪刑法定司法化也就无从谈起。因此,在罪刑法定司法化这一命题下,我们首先应当论及的就是以司法独立为主要内容的刑事司法体制问题。

   (一)罪刑法定语境中的司法权

   司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。在任何一个社会都存在纠纷,社会纠纷解决方法是多种多样的,其中通过司法途径解决纠纷,是文明社会的重大标志,也是法治的题中之义。因此,司法权作为国家权力的一个重要组成部分,它随着国家的产生而出现,并随着法治的发展而壮大。

   在前启蒙时代,政治权力尚未分化,因而司法独立是不存在的。正如我国学者指出:在政治系统分化程度较低的状态下,这种为司法内在要求的中立性和自主性,相对于垄断了包括最终裁判权的国家政治权力来说,基本上是不存在的。在那里,由于国家的诸种政治权能(立法、行政、司法)是混杂在一起的,自然也就不存在相对于其他权能的司法自主性问题。[3](P67)只是随着启蒙运动的兴起,分权理论的提出,司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防止封建贵族实行专制统治,英国学者洛克首先提出了分权原则,主张将国家的权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是执行法律的权力,所以又称为司法权;对外权就是进行外交活动的权力。在洛克看来,这三种权力不是并列的,立法权高于其它权力,处于支配地位。洛克认为,三种权力必须由不同的机关行使,不能集中在君主或政府手中。洛克深有感触地指出:“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以强大诱惑,使他们动辄要攫取权力,借以使他们自己免于服从他们所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益。”[4](P89)在此,洛克虽然没有明确地把司法权作为一种独立的权力列出,而是混杂在行政权中,但其通过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然若揭。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君主立宪政体为根据,提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把国家权力分为立法权、司法权和行政权,认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使,并且互相制约。孟德斯鸠指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”[5](P156)为防止此种情形的出现,孟德斯鸠提出权力制衡的原理,认为应当以权力限制权力。而罪刑法定原则就是为限制国家刑罚权而提出的刑法基本原则。根据三权分立学说,立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务;司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职责;行政机关,如果是司法行政机关则负责执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务,其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。因此,只有在立法与司法分立的前提下,为了防止审判的擅断,才有必要把罪与刑用明文规定下来,从而确立了罪刑法定原则。

   罪刑法定原则的内在精神就是限制机能,包括对立法权的限制与对司法的限制,这种限制通过立法权与司法权互相之间的制衡得以达致。但是,启蒙学者更强调的是对司法权的限制。因此,在罪刑法定的语境中,司法权具有限制性,从而与具有绝对性司法权的罪刑擅断明确地划清了界限。对于司法权的各种限制性,反映出国家既保护被害人同时又保护被告人的双重使命。对此,德国学者拉德布鲁赫指出:“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人……”[6](P96)因此,对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同时,我们还应当看到,在罪刑法定语境中,司法权还必须具有独立性,正是这种独立性保证了罪刑法定的贯彻。因为在罪刑法定原则下,区分罪与非罪完全以法律明文规定为准则,法官只根据法律对行为是否构成犯罪作出判断而不受任何来自外部的干涉。在这种情况下,就必须保证法官具有独立的判断权。因此,独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义。应当指出,在以往关于罪刑法定原则的探讨中,我们往往重视与强调对司法权的限制,防止司法权滥用,从而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所具有的保障机能。显然,这是无可质疑的。但是,我们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法定司法化的重要意义。其实,在一个法治社会,不仅公民个人权利需要法律保障,司法权也同样需要法律保障。在行政权一权独大,立法权不彰而司法权软弱的社会里,首先应当使司法权具有强大的力量,以此限制行政权,最终保障公民个人权利与自由。因此,应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对国家权力体系,公民个人权利与自由的侵害力量首先来自行政权的压迫,通过赋予司法机关足以抗衡行政权的力量,使其免受行政权的压制,这正是为了保障公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕的,但与行政权滥用所造成的侵害相比,又是不得已的恶害。在这个意义上说,司法权的限制性与独立性在其内在价值上具有统一性。

   (二)罪刑法定司法化与司法独立

   我国正在进行司法改革,其目的就是要建立起以公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中,我认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有独立性的刑事司法体制为基础。可以说,司法独立是司法主体的自主性的体现。在罪刑法定原则下,司法主体只有具有了这种自主性,才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对于罪刑法定司法化的保障功能,主要体现在以下三个方面:

   1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉从而保证罪刑法定司法化

   人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉,这是我国宪法确认的原则。在刑事审判中,罪与非罪的判断,同样也应当坚持这一原则,不受行政机关或者其他机关的干涉。只有这样,才能实现罪刑法定司法化。但在司法实践中,宪法并未受到严格遵守,干涉司法权的现象时有发生,以下引述的就是一个十分典型的案例:

   河北省卢龙县的领导为了达到非法侵吞某私人企业的目的,以“贪污、挪用公款罪”将该企业主告上法庭。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件后派人对该企业进行详细调查,证明该企业属于名为集体企业,实为私人合伙的“红帽子”企业,企业主的身份是农民,不能构成贪污和挪用公款的犯罪主体。然而,县里的领导却“很不高兴”,打电话对贾说:“你什么态度,怎么这样认识问题?”这个案子的“棘手”不仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据”,更是因为来自县里领导的压力,因为这是“县里几个领导在碰头会上决定的”,罪与非罪并不在于司法事实,不在于法官的审判,而在于领导的“碰头决定”。贾痛苦地说:“一边是没有犯罪证据,一边是县里的一些领导的决定,我就处在这样一个尖锐的矛盾中。”贾庭润恪守自己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务,赶出法院,被贬为县司法局的一般干部,受到留党察看两年的处分,工资由原来的620元降为350元。当然,这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。[7]

   在上述案例中,法院院长坚持依照刑法规定办案而被免职,被告人最终被法院判罪,这是一起典型的违反罪刑法定的案件。在我国目前的司法体制下,司法独立远远没有实现,因而法院刑事审判权往往受到来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解决,罪刑法定司法化就不可能实现。

   在司法独立中,还有一个重要问题就是如何处理好司法机关与立法机关的关系。这里存在一个如何看待立法机关的个案监督的问题。鉴于目前司法腐败现象的存在,加强人大对法院监督的呼声日涨。个案监督就是在这种背景下提出来的,并且受到一些学者的赞同。我认为,个案监督无论出于何种动机和想要达到何种目的都是不可取的。尽管对个案监督可以提出各种批评性意见(注:关于个案监督的批评性意见,参见本文参考文献[11],第463页以下。),但根本的一条就在于个案监督将会妨碍司法独立。没有司法独立,法治就不可能实现,罪刑法定司法化也就无从谈起。

   2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉从而保证罪刑法定司法化

   司法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关的干涉,而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的干涉。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系,从而实现罪刑法定司法化的问题。新闻媒体是社会舆论的重要载体之一,它在反映民意方面发挥着重要作用。而在法治社会,刑法应当获得公众认同,司法判决也应如此。就此而言,刑事审判权的行使不能与社会舆论与新闻媒体完全隔绝。尤其是对重大案件的审理,不能不考虑民愤的因素。但司法机关如果一味地顺从社会舆论,就会丧失了司法的独立性,从而出现舆论审判或者媒体杀人的现象。前几年发生的张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证。

1997年8月24日,11岁的苏磊与父亲苏东海一道,各骑一辆单车回家,却被一辆逆行而来的白色轿车迎面撞着。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风玻璃上,再滚到马路上,被轿车后轮从身上碾过。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第4期

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